Sentencia Penal Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 184/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00216/2019

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

Correo electrónico:

Equipo/usuario: NDR

Modelo: 213100

N.I.G.: 13034 41 2 2013 0061482

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000184 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000199 /2016

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Genaro

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES

Abogado/a: D/Dª FELIX APONTE OLIVER

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A N º 216

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

DON LUIS CASERO LINARES

DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DOÑA MONICA CESPEDES CANO

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En Ciudad Real a 13 de Diciembre de 2019.

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado nº 199/2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Ciudad Real, seguidos por el delito de estafa, contra Genaro, mayor de edad, cuyo DNI y demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Díaz Portales y defendido por el Letrado Sr. Felix Aponte Oliver. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña María Jesús Alarcon Barcos, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 26/12/2018, el Juzgado de lo Penal número 199/2016 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

' Único.- Se considera probado y así se declara que el acusado Genaro mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de estos hechos, entre los años 2012 y 2013, con el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se anunciaba en internet como Servicio Técnico Oficial de diversas marcas - Bosch Zanussi etc- lo cual era de todo punto incierto, para reparación de electrodomésticos. Sirviéndose de dicha vía contactaba así con particulares, quienes contrataban en dicha creencia sus servicios, siendo que el acusado tras cobrar las cantidades en coste de la reparación nunca ejecutaba la misma con el consiguiente perjuicio para terceros.

Sirv iéndose la operativa descrita ejecutó los siguientes hechos:

- En julio de 2012 se presentó como Servicio Técnico Oficial de la marca Zanussi al domicilio de Lázaro sito en Ciudad Real al objeto de reparar una vitrocerámica, para lo cual solicito al mismo la entrega de 20 € por la visita y 80 por la pieza, tras lo cual manifestó la imposibilidad de repararla mediando para la compra de una nueva, siendo que finalmente recibió la cantidad de 320€ sin que reparare ni facilitase un electrodoméstico nuevo.

- En diciembre de 2012 se presentó como Servicio Técnico Oficial de la marca Zanussi al domicilio de Leovigildo sito en Ciudad Real al objeto de reparar un lavavajillas, para lo cual solicito al mismo la entrega de 163 € y 50 € siendo que nunca efectuó la reparación.

- En fecha 10 de enero de 2013 se presentó como Servicio Técnico Oficial de la marca Bosch al domicilio de Lucio sito en Calzada de Calatrava al objeto de reparar un frigorífico, para lo cual solicito al mismo la entrega de 118 € siendo que nunca efectuó la reparación. Asimismo se llevó para reparar una aspiradora marca Polty que nunca devolvió al propietario.

- En fecha 6 de febrero de 2013 se presentó como Servicio Técnico Oficial de la marca Aiston al domicilio de Lidia sito en Miguelturra al objeto de reparar un lavavajillas , para lo cual solicito a la misma la entrega de 220 € siendo que nunca efectuó la reparación. No reclamando la perjudicada al haber sido indemnizada por el acusado con posterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.

- En fecha 23.4.2013 se presentó como Servicio Técnico Oficial de la marca Bosch al domicilio de Lorenza sito en Poblete al objeto de reparar una secadora para lo cual solicitó a la misma la entrega de 20 € y la puerta de la Secadora, siendo que nunca efectuó la reparación ni devolvió la puerta, valorada en 206 €.'

y fallo:

' Que debo condenar y condeno al acusado Genaro como autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 10 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a abonar en concepto de responsabilidad civil, con los intereses legales en su caso del art. 576 LEC, las siguientes cantidades:

- A Lázaro en la cantidad de 320 €.

- A Leovigildo en la cantidad de 163 €, más 50 € por lo que le cobró por el servicio.

- A Lucio en la cantidad de 118 € por las cantidades defraudadas y en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la aspiradora marca Polty.

- A Lorenza en la cantidad de 20€ por las cantidades defraudadas y en el importe de 206 € por la puerta de la secadora.

Cost as procesales. '

SEGUNDO:Que la sentencia fue recurrida en apelación por el/la Procurador/a Sr./a María del Carmen Baeza Díaz Portales, en nombre y representación de Genaro alegando infracción de los arts. 248 y 74 del Código Penal.

TERCERO:Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, y el día de ayer se deliberó esta resolución.

CUARTO:En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO :Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se alza la defensa que fundamenta su recurso en la existencia en una infracción de los Arts. 248 y 74 CP en tanto en cuanto no encontramos ante conductas que de forma individualizada sus importes no alcanzan en ningún caso los 400 euros, por lo que lejos de encontrarnos ante un delito continuado de estafa estaríamos ante cuatro faltas de estafa del derogado Art. 623.4 CP con las consecuencias inherentes a dicha calificación en cuanto a su prescripción; y, finalmente, alega infracción por falta de aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas del Art. 21.6 CP que en opinión del recurrente ha de apreciarse con la consideración de muy cualificada atendida la fecha de ejecución del hecho que se remonta al año 2012.

SEGU NDO:Cuestiona el recurrente la calificación de los hechos pues entiende que no nos encontramos ante un delito continuado de estafa sino ante cinco faltas de estafa al no superar ninguna de las operaciones en si mismas el límite de los 400 euros al que se refiere el Código Penal, faltas que por el tiempo transcurrido habrían prescrito, al menos la primera de ellas cuando se interpuso la denuncia había trascurrido más de seis meses.

Lo anterior debe considerarse a la luz de una jurisprudencia consolidada, de la que es ejemplo, entre otras la STS de 21/03/2013, según la cual: 'Se ha de evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito , sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. En este sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18/07/2007, se convino que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del ART. 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo», a lo que el posterior Acuerdo de 30/10/2007 agregó que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla a primera del Art. 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.... La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado , no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del Art. 74 CP. En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el Art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado)'.

En nuestro caso contamos con cuatro operaciones en las que el acusado haciéndose pasar por un técnico de reparación se comprometía a realizar reparaciones previo pago de una determinada cantidad, siendo su importe total superior a los 400 euros por lo que no cabe duda de que la calificación como delito continuado es correcta, sin que pueda prosperar la alegación del recurrente, pues el responsable guiado por el mismo propósito, ejecutando un plan preconcebido ó aprovechando idéntica ocasión ( Art. 74 CP ha realizado una pluralidad de acciones que ofenden a un varios perjudicados y que infringen el mismo precepto penal, por tanto tampoco en este caso se pueden estimar las alegaciones de la prescripción de las faltas.

TERC ERO:Igualmente insta el recurrente y lo hace en este caso por primera vez la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas teniendo en cuenta que los hechos se remontan al 2013.

Cierto es que los mismos se juzgaron en el 2018 pero también lo es que según reiterada jurisprudencia del TS la apreciación de esta atenuante exige no solo su invocación genérica sino la especificación de los periodos en los que el procedimiento haya estado paralizado por causa no ha hecho, aunque si tenemos en cuenta que la instrucción supuso la averiguación de aquellos perjudicados, su identificación e instrucción de la causa, y pese a la doctrina de nuestro más alto Tribunal resulta evidente que la causa se ha dilatado excesivamente en el tiempo, aunque no como se pretende para su configuración de la atenuante como muy cualificada que requeriría un plus de mayor dilación en cuanto a los tiempos de paralización, pues se detectan paralizaciones superiores a los seis meses hasta alcanzar el cómputo global cinco años hasta el dictado de la sentencia.

En cualquier caso desde el punto de vista punitivo dado que se ha impuesto la pena en su mitad inferior no procede su modificación al considerar la misma es adecuada y proporcionada.

CUAR TO:Pprocede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./a. Doña María Del Carmen Baeza Díaz Portales, en nombre y representación de Genaro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Ciudad Real, debemos revocar y revocamos parcialmente la meritada resolución en el único particular de que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ratificando los demás pronunciamientos contenidos en las sentencia de instancia y declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.