Sentencia Penal Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 211/2018 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación núm.211/2018

Procedimiento Abreviado 155/2016

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell

SENTENCIA

Ilmos. Sras.:

Dª. María Fernanda Tejero Seguí

Dª. Carmen Sucías Rodríguez

Dª. María Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil veinte

VISTOante esta Sección, el rollo de apelación núm. 211/2018 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell en el Procedimiento Abreviado 155/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de falsedad en documento público-oficial, siendo parte apelante el acusado, devenido condenado, Donato y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dña. Carmen Sucías Rodríguez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de junio de 2018 se dictó Sentencia en cuyo fallo se dice:

'CONDENO a Donato como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público oficial del artículo 392 del código penal en relación con el art 390.1.1 del Cp , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para ejercicio del derecho sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena y 9 meses de multa a razón una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal ; y, como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del código penal en relación con el art 390.1.3 en relación con el art 74 del Cp en concurso medial con un delito continuado de estafa del art 248 y 249 del Cp , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para ejercicio del derecho sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena y a la pena de 12 meses de multa a razón una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal .

Acuerdo DENEGAR la suspensión de la pena de prisión impuesta al penado en el presente procedimiento al amparo del art 80 Cp en su redacción dada por la L.Org. 01/15 DE 30 de marzo que deberá de ser cumplida una vez firme en sus propios términos.

No cabe pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Donato, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, se interesó que, se dicte sentencia, en la que estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida, al estimar:

Con respecto a la estafa, la indebida aplicación del artículo 248 CP, acordando la absolución del acusado por el referido delito, y subsidiariamente la indebida aplicación del artículo 16 del CP, apreciando el delito de estafa no continuado, en la modalidad de tentativa, idónea o inidónea.

Con respecto al delito de falsedad en documento público oficial, la vulneración del principio de presunción de inocencia y la indebida aplicación del art. 392 CP, acordando la absolución del acusado por el referido tipo delictivo.

Con respecto al delito de falsedad en documento mercantil, en idénticos términos.

Subsidiariamente, la indebida aplicación del artículo 392 del CP y la indebida aplicación del artículo 395 del mismo texto legal calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado.

La indebida aplicación del artículo 74 CP.

En su caso, la indebida aplicación del artículo 77 del CP, acordando la aplicación del concurso de normas, ex art.8 del CP.

La indebida aplicación del artículo 21.6 del CP con apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La indebida aplicación del art. 80 del CP acordando postergar la decisión acerca de la suspensión para la fase de ejecución de sentencia.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de este al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente, siendo que por escrito de fecha 7 de agosto de 2018, impugna el recurso, e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, Donato, mayor de edad, súbdito de El Congo, con NIE n° NUM000, con autorización para residir en territorio español, y condenado ejecutoriamente en sentencia de conformidad de 21 de enero de 2014 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Mataró , por un delito de falsedad del art. 392.1 del CP y por un delito de estafa del art. 248 a la pena de 14 meses de prisión, cuya ejecución se encuentra suspendida por plazo de dos años desde el 21 de enero de 2014, siendo notificado la concesión de este beneficio al penado el 17 de febrero de 2014, con el propósito de obtener un beneficio y siendo conocedor de la mendacidad de la identidad con la que se presentaba, llevó a cabo el siguiente plan el día 05 de febrero de 2015 cuando se dirigió a la tienda de 'Vodafone' sita en el interior del centro comercial 'Alcampo' de Sant Quirze del Vallés, y solicitó dos portabilidades de dos números de teléfono de Movistar NUM001 y NUM002, creando la realidad de que era el Sr. Jorge con NIE n° NUM003, y aportando la siguiente documentación original mendaz: su pasaporte con su fotografía, a nombre de Jorge, de la Republica Francesa, un certificado del Registro de ciudadano de la Unión, a nombre de Jorge, de nacionalidad francesa, con domicilio en Gijón, y NIE NUM003, documento de la cuenta bancaria de 'La Caixa' con número NUM004, cuyo titular era Jorge.

Por lo que respecta al pasaporte presentado, se trataba de una carta de identidad francesa, con número NUM005, a nombre de Jorge, expedida el 11 de enero de 2012 y con fecha de caducidad de 10 de junio de 2012, con deficiencias y anomalías respecto de los auténticos, siendo íntegramente mendaz; para lo cual, el acusado facilitó a una persona no identificada su fotografía, mientras se hallaba en territorio español y obtuvo en fecha no determinada pero en todo caso próxima a los hechos, el referido documento, con conocimiento de la falta de autenticidad de la misma y consciente de su ilicitud. Para conseguir su objetivo, firmó una solicitud de portabilidad de móvil, en relación con los dos números de teléfono referenciados, y dos contratos de servicios de comunicaciones de móviles post-pago particulares conforme a los cuales se le entregaban dos terminales cuyo pago se financiaba en 24 cuotas. Estos contratos los firmó con la identidad y datos de Jorge, facilitando la cuenta anteriormente reseñada, en la que se debían domiciliar los futuros pagos, y versaban sobre el teléfono móvil marca Samsung modelo Note IV, con IMEI n° NUM006, con valor de 699 euros y el teléfono móvil marca Samsung modelo Note Edge, con IMEI n° NUM007, con valor de 738 euros.

El día 13 de febrero de 2015, acudió al establecimiento de Vodafone del centro comercial Alcampo y concluyó el trámite de portabilidad, siéndole entregados ambos teléfonos por los que únicamente satisfizo el importe de 40 euros, en el caso del Samsung Note IV, y 50 '01 en el caso del Samsung Note Edge.

Los teléfonos fueron recuperados en perfecto estado, para ser devueltos al tráfico comercial'.

SEGUNDO.-La representación procesal de Donato alega como motivos de apelación:

1.- Indebida aplicación del artículo 248 del CP, negando la existencia del delito de estafa, atendido que se trababa de una operación sometida a financiación y el acusado abonó las primeras cuotas, desconociéndose que hubiera sucedido con el resto de los demás importes, pues fue detenido en el acto. De modo subsidiario, el delito de estafa no lo sería en su modalidad continuada, sino de tentativa.

2.- Indebida aplicación del artículo 74 del CP, toda vez que pese a que la voluntad del acusado es la obtención de dos terminales móviles, y no uno, el engaño llevado a cabo, así como el error producido y demás elementos del tipo son únicos.

3.- Indebida aplicación del art. 16 del CP. El acusado fue detenido sin llegar a tener nunca la disponibilidad de los terminales referidos.

4.-Indebida aplicación del artículo 392 del CP. Ausencia de prueba sobre la existencia de un presunto delito de falsedad en documento oficial. En el presente procedimiento no se ha practicado prueba pericial sobre la falsedad documental.

5.-Indebida aplicación del artículo 395 del CP, lo expuesto respecto de la falsedad en documento oficial, debe trasladarse del mismo modo al delito de falsedad en documento mercantil que se atribuye al acusado. En el negado casi que se considerara probada la falsedad, debería ser calificado como falsedad en documento privado y no en documento mercantil.

6.-Indebida aplicación del artículo 77 CP (concurso medial), e indebida aplicación del artículo 8 del CP (concurso de normas). La relación entre el delito de estafa y el delito de falsedad en documento privado no es el concurso medial sino de norma, debiéndose penar, únicamente, por absorción, la infracción más grave.

7.- Indebida aplicación del artículo 74 del CP, nos hallamos ante un único delito de falsedad, como unidad de acción.

8.- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas. En el presente caso, se dictó Auto de incoación de diligencias previas en fecha 15 de febrero de 2015 y no fue hasta el pasado 12 de junio que se celebró el acto de juicio oral. La paralización se produce una vez se dicta el Auto de apertura de juicio oral en fecha 2 de febrero de 2016, y hasta la actualidad, es decir, durante un periodo superior a dos años, sin que dicha paralización sea imputable al acusado.

9.- Sobre la denegación de la suspensión de la pena. Se solicita postergar la decisión acerca de la ejecución de la pena para la fase de ejecución de Sentencia, en la que se podrán ejercer las pretensiones adecuadas.

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso, e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida, y aduce que aunque el recurrente impugna la calificación jurídica de los hechos probados, la sentencia recurre valora cumplidamente la concurrencia de los requisitos típicos de cada uno de los delitos por los que el acusado resulta condenado, relacionándolos con el resultado arrojado por la actividad probatoria.

Por demás, la causa no ha estado paralizada por un plazo superior al año y medio por causa que no sea imputable al acusado, quien fue declarado en rebeldía suspendiéndose la celebración del juicio hasta en tres ocasiones, lográndose celebrar finalmente el 12 de junio de 2018.

Correcta aplicación del artículo 80 del CP cuando se deniega la suspensión de la ejecución de la pena.

TERCERO.-En cuanto a los motivos referidos a la incorrecta calificación jurídica de los hechos, la Sala avanza que el recurso debe, en parte, fenecer, en los términos que se dirán.

Se acepta, como dijimos, los hechos probados de la sentencia impugnada, y que así se declaran por virtud del acervo probatorio desplegado en el acto de plenario, y no impugnado por la recurrente en su escrito de recurso, quien, como hemos dejado expuesto, combate la calificación jurídica de los hechos como delito de falsedad en documento público oficial del artículo 392 del CP, en relación con el artículo 390.1.1 del CP y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP en relación con el artículo 390.1.3 del CP y artículo 74 del CP, en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248 y 249 del CP.

CUARTO.-Hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre, 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986, 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989, entre otras muchas).

Así la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del T.S. Lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

Primer elemento:

Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, completamente acreditados ( art. 381.1 LEC , que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 C.C .).

Es precisamente esa pluralidad, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción.

Todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

En definitiva, respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios.

d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Segundo elemento:

Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el mismo art. 381.1 LEC , es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC. 220/98 de 16.1 , 124/2001 de 4.6 , 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 ).

Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio.

Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.

En definitiva, en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), siendo suficiencia o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) al fin, que sea razonable,

b) que no sea

.arbitraria.

.absurda

.infundada

.ilógica

.inconsecuente,

.tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada,

.no concluyentes,

.incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial

.o si cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

c) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Tercer elemento:

Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC .

Efectivamente la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola.

El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena.

El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena.

Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS456/2008, 8 de julio).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

En definitiva, en cuanto a la motivación de la conexión con el hecho consecuencia es decir de la inferencia:

a) ha de quedar plasmado en toda su extensión

b) ha de permitir el control de su racionalidad del hilo discursivo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (como desde su suficiencia o calidad).

Efectuadas las anteriores consideraciones, procede en consecuencia; y partiendo de la valoración de la prueba desplegada en el acto del Plenario y analizada en el fundamento de derecho primero de la Sentencia combatida, cuya valoración de la prueba, no ha sido impugnada, ,alcanzar ineludiblemente los hechos constatados como probados en aquella resolución.

Así las cosas, sostiene el recurrente en relación a la declaración del agente de Mossos d'Esquadra TIP NUM008, que en ningún caso puede ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia toda vez que se trata de un testigo de referencia, habida cuenta que el mismo no efectuó las comprobaciones acerca de la falsedad del documento en cuestión.

Sin perjuicio de lo que se dirá, y partiendo de cuanto antecede, tal y como obra en los autos, atestado presentado por los agentes actuantes, entre ellos, el TIP NUM008, y ratificado en el acto de plenario (folio 3 de las actuaciones), la documentación intervenida al acusado fue:

1.- Una fotocopia de un pasaporte francés a nombre d Jorge numero NUM005 y diversa documentación en la que se acreditaba con el NIE NUM003. La Sra. María Inés hizo fotocopias de la documentación original librada el primer día por el acusado, procediendo con el trámite habitual.

2.-Con dicha documentación, firmó dos contratos de portabilidad de dos líneas de teléfono, que comportan un contrato de compraventa de dos teléfonos de alta gama.

3.- Ante la suspicacia levantada por el departamento de fraudes de Vodafone, alertando que la documentación aportada era falsa, y que el acusado sería un estafador habitual que habría realizado otras estafas en establecimientos Vodafone por valor aproximado de 30.000 euros, se articula el correspondiente dispositivo para la detención del acusado una vez recogidos los terminales y la documentación de los contratos de financiación

Documentación y gestiones que obran a los folios 23 y siguientes. Folio 24 (fotocopia del pasaporte donde a simple vista se observa las fechas de vigencia y caducidad inferior a diez años), firmas de los contratos de portabilidad distintas, a primera vista, a la firma obrante en la fotocopia del pasaporte al folio 24, folio 50 consulta ADEXTTRA, con sello del CNP.

Como decimos, el agente de Mosso d'Esquadra TIP NUM008, quien ratificó su intervención en el acto de plenario, y que viene detallada a los folios 12 y siguientes, efectuaron las comprobaciones oportunas en relación a la documentación entregada por la Sra. Ascension. Según el documento de consulta y diligencia ADEXTTRA del Cuerpo Nacional de Policía, en relación al número de NIE con el que se acreditaba el acusado, no se corresponde con los datos de ninguna persona que responda al nombre de Jorge, sino que corresponde a la Sra. Camila, nacida el día NUM009 de 1990 en Méjico. Y el sello estampado en el certificado emitido por el CNP es falso ya que varía de contenido y tamaño. Por lo que respecta al pasaporte francés, se efectuaron gestiones con el Centro de Cooperación Policial y Aduanera del Pertús, y según las autoridades francesas no existe ningún ciudadano que responda a los datos de Jorge, y el número de pasaporte NUM005 corresponde a la Sra. Macarena. Asimismo, el Centro de Cooperación Aduanera indica que otro motivo que denota la falsedad de documentos es que a primera vista se puede constatar que la fecha de emisión y la fecha de caducidad no respetan los 10 años exactos que serían los que deberían constar de ser documentos auténticos.

Por lo tanto, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, existen datos suficientes en el atestado policial, ratificado en el acto de la vista, para confirmar, como lo hace la sentencia impugnada, la falsedad de los documentos intervenidos con ocasión de los hechos enjuiciados, así como de la consiguiente falsedad de los documentos mercantiles firmados por el acusado con identidad falsa.

SEXTO.-Como dijimos impugna el recurrente la valoración jurídica de los hechos por los que ha resultado condenado el acusado.

1.- Respecto de la estafa.

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18.

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99.) 'antecedente, causante y bastante'.

En efecto la mecánica de los hechos, acreditada en los términos que se declaran en los hechos probados, aceptados por esta Sala, es claramente constitutiva del tipo penal que nos ocupa, ahora bien, y de conformidad con el propio relato de los hechos probados, la estafa lo es, en tentativa, en los términos que propugna la representación del apelante.

Así las cosas, podemos confirmar que el acusado utilizó la documentación falsa ya referida para llevar a cabo el delito de estafa en grado de tentativa, y ello es así, en tanto que como rezan los hechos probados de la sentencia impugnada, el acusado concluyó el trámite de portabilidad con el establecimiento Vodafone pero no llegó a tener la disponibilidad de los teléfonos móviles que fueron recuperados en perfecto estado, y es que el acusado fue detenido en las líneas de caja del establecimiento y, como decimos, no llegó a disponer de los móviles.

En contra de la absolución pretendida por la parte recurrente, el elemento subjetivo de enriquecimiento injusto, se infiere de la utilización por el acusado de la documentación profusamente referida, falsa, con el objetivo de hacerse con los teléfonos de alta gama, pretendiendo con ello conseguir determinado beneficio, creando una apariencia de solvencia que no ostentaba e induciendo a error al establecimiento público, haciendo dos pagos por importes de 40 y 50,01 euros respectivamente por cada uno de los móviles respecto de los que se tramitaba la portabilidad. Ahora bien, como decimos, y se recoge, o mejor, se infiere, de los propios hechos probados de la sentencia impugnada, el acusado no llegó a disponer de los móviles, al ser interceptado y detenido en las líneas de caja del establecimiento ante la suspicacia levantada por el Departamento de fraudes de Vodafone con la documentación, falsa, remitida por la empleada Sr. Ascension.

Constatamos con ello que nos encontraríamos con un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 248, 249 y 16 del CP.

2.- Con relación al delito de falsedad, debe manifestarse que, la STS 214/2018 se refiere al delito de falsedad documental del siguiente modo: '... el delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. De otra parte -recuerda la STS. 626/2007, de 5-7 -, no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas.

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010 , de 27 - 10; y 312/2011, de 29-4 , entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

El dolo falsario, como hemos reiteradamente señalado, por ejemplo en la STS. 900/2006 de 22 se septiembre, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que con ello llegue o causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido. Así lo recuerda la STS de 12 de junio de 1997 , según la cual la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es (en el mismo sentido STS. de 26 de septiembre de 2002 , entre otras muchas).

El dolo falsario requiere, en consecuencia, el conocimiento en el agente de que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004, de 25 de octubre ).'

Todos estos elementos concurren en los hechos probados de la presente resolución. No cabe duda de que estamos ante una alteración esencial de un documento público-oficial (pasaporte), categoría en la que se encuadra el mismo, como ha declarado la jurisprudencia de forma unánime. No existe así dificultad de integrar tal conducta en la modalidad falsaria prevista en el nº1 del art.390 CP, alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial; en el presente caso, se declara así probado en la Sentencia impugnada, 'Por lo que respecta al pasaporte presentado, se trataba de una carta de identidad francesa, con número NUM005, a nombre de Jorge, expedida el 11 de enero de 2012 y con fecha de caducidad de 10 de junio de 2012, con deficiencias y anomalías respecto de los auténticos, siendo íntegramente mendaz; para lo cual, el acusado facilitó a una persona no identificada su fotografía, mientras se hallaba en territorio español y obtuvo en fecha no determinada pero en todo caso próxima a los hechos, el referido documento, con conocimiento de la falta de autenticidad de la misma y consciente de su ilicitud'.

Así las cosas, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, expresando la STS 725/2008, 17-11, que '.... la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (cfr, por todas, SSTS 1041/2005, 16 de septiembre , 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio ). Resulta irrelevante, pues, si fue el recurrente o fue otro quien física y materialmente manipuló el documento falsificándolo, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa de aquél, y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, que en el figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar (cfr. STS 1405/1998, 11 de noviembre ).

En el presente caso, la coincidencia del documento falso, reseñado en el atestado policial ratificado en el acto de la vista en los términos antes indicados, (pasaporte) que incorpora la fotografía del acusado, pero el nombre de una persona que no existe, obligan a situar al acusado en la fase de fabricación y no en la de mera utilización que, como tal, habría quedado absorbida por el previo acto manipulatorio.

Sobre el hecho mismo de la falsedad en el documento público-oficial, ninguna duda se ostenta en los términos que da por probado la sentencia impugnada y que esta Sala ha confirmado en los términos anteriormente señalados, ratificando el atestado presentado, el agente con TIP NUM008.

Si, como tiene reiterado hasta la saciedad la Jurisprudencia, es partícipe como cooperador necesario en la confección mendaz de un documento de identidad falsa quien presta su fotografía para dicha alteración, con el propósito obvio, por otra parte, de la utilización posterior por él mismo del documento falso, lo que evidencia la coordinación con quienes crearon ese documento, el hecho de que sean varias las falsificaciones supone o varias y sucesivas entregas de fotografías o una sola entrega de varias que, en todo caso, supone la cooperación esencial para la comisión de un número plural de falsificaciones.

En el presente supuesto, el resultado del juicio es elocuente: el acusado utilizó esa documentación a fin de obtener la portabilidad de los teléfonos móviles de los que finalmente no pudo disponer. Se trata de un documento de identidad (pasaporte), que por su trascendencia administrativa despliega efecto, y fueron intervenidos cuando el Departamento de fraude de Vodafone advirtió, por antecedentes respecto del mismo acusado, la suspicacia de la posible estafa.

Y aun cuando se pretenda, en su caso, insistir en la falta de participación del mismo en la labor concreta, material y directa de la fabricación de los documentos intervenidos, no podríamos compartir este alegato como causa de exclusión de la responsabilidad penal. Y ello porque constante jurisprudencia que analiza este delito no exige este primer grado de implicación ni de elaboración personal o propia del objeto documental para ser considerado autor de la falsedad.

En el supuesto enjuiciado nos hallamos, precisamente, ante esta modalidad comisiva. Partiendo de la incuestionada naturaleza falsa de los documentos tantas veces aludidos, si bien pudiera generar dudas quien fue el autor material o físico de la citada fabricación del documento, el ahora acusado era el portador de los mismos, siendo plenamente consciente de su naturaleza falsa, y los poseía con una concreta y específica finalidad: poder intervenir en el tráfico jurídico mercantil sin levantar sospecha alguna.

Es razonable pensar que, de ninguna manera podía ignorar la falsedad de dichos documentos.

3.- Respecto del delito de falsificación en documento mercantil, debe partirse previamente, analizada la documental obrante en autos, cuál de los aportados ostentaría dicha naturaleza; comprobándose que los contratos de portabilidad firmados por el acusado respaldarían dicho carácter (folios 26 y siguientes)

Dichos contratos, firmados en unidad de acto, como luego se dirá, fueron cumplimentados por la empresa VODAFONE a fin de dar trámite a la portabilidad solicitada por el acusado, ambos firmados por el acusado y la entidad proveyente (originales a los folios 48 y 49).

En nuestra legislación no existe, como tal, un concepto de 'documento mercantil', a pesar de que el legislador, en el código penal, se refiere al mismo como configuradores de distintos tipos delictivos ( artículos 390 o 392 del código penal). Esta falta de conceptuación, ha sido suplida por la jurisprudencia, con un análisis casuístico, y así en la STS de 17 de febrero de 2015, el alto Tribunal se hace eco de la cuestión y expone que es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, manifieste que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos públicos de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el código de comercio o en las leyes mercantiles sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o para demostrarlas, criterio este acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. En consecuencia, serían documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de pre constitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Ante ello, se comprobó que el contrato contenía una serie de caracteres falsos, tales como la propia identidad del acusado para lo que utilizó los documentos falsos ya reseñados; Asimismo, dicho actuación originó inicialmente la creencia en la empresa Vodafone de que la persona que pretendía contratar la portabilidad era la misma que aparecía en los documentos, falsos, presentados por el acusado, quien se identificaba, por lo tanto, como tal, para suscribir aquellos contratos, y recoger, posteriormente, los teléfonos móviles.

SÉPTIMO.-Sentada la concurrencia de los tipos penales que se contemplan, de falsedad en documento público oficial, y de documento mercantil en concurso medial con el delito de estafa, y como dijimos, en grado de tentativa, debemos, igualmente coincidir con la defensa jurídica del apelante, en cuanto a la continuidad delictiva.

Así las cosas, los actos que ejecutó el ahora acusado presentan una unidad espacial y una estrechez, una inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal, lo que ahora concurre en el concreto delito de falsedad documental en documento mercantil y delito de estafa, y así resulta del propio relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

'...llevó a cabo el siguiente plan el día 05 de febrero de 2015 cuando se dirigió a la tienda de 'Vodafone' sita en el interior del centro comercial 'Alcampo' de Sant Quirze del Vallés, y solicitó dos portabilidades de dos números de teléfono de Movistar NUM001 y NUM002, creando la realidad de que era el Sr. Jorge con NIE n° NUM003, y aportando la siguiente documentación original mendaz: su pasaporte con su fotografía, a nombre de Jorge, de la Republica Francesa, un certificado del Registro de ciudadano de la Unión, a nombre de Jorge, de nacionalidad francesa, con domicilio en Gijón, y NIE NUM003, documento de la cuenta bancaria de 'La Caixa' con número NUM004, cuyo titular era Jorge.

Por lo que respecta al pasaporte presentado, se trataba de una carta de identidad francesa, con número NUM005, a nombre de Jorge, expedida el 11 de enero de 2012 y con fecha de caducidad de 10 de junio de 2012, con deficiencias y anomalías respecto de los auténticos, siendo íntegramente mendaz; para lo cual, el acusado facilitó a una persona no identificada su fotografía, mientras se hallaba en territorio español y obtuvo en fecha no determinada pero en todo caso próxima a los hechos, el referido documento, con conocimiento de la falta de autenticidad de la misma y consciente de su ilicitud. Para conseguir su objetivo, firmó una solicitud de portabilidad de móvil, en relación con los dos números de teléfono referenciados, y dos contratos de servicios de comunicaciones de móviles post-pago particulares conforme a los cuales se le entregaban dos terminales cuyo pago se financiaba en 24 cuotas. Estos contratos los firmó con la identidad y datos de Jorge, facilitando la cuenta anteriormente reseñada, en la que se debían domiciliar los futuros pagos, y versaban sobre el teléfono móvil marca Samsung modelo Note IV, con IMEI n° NUM006, con valor de 699 euros y el teléfono móvil marca Samsung modelo Note Edge, con IMEI n° NUM007, con valor de 738 euros.

El día 13 de febrero de 2015, acudió al establecimiento de Vodafone del centro comercial Alcampo y concluyó el trámite de portabilidad, siéndole entregados ambos teléfonos por los que únicamente satisfizo el importe de 40 euros, en el caso del Samsung Note IV, y 50 '01 en el caso del Samsung Note Edge.

Los teléfonos fueron recuperados en perfecto estado, para ser devueltos al tráfico comercial'.

En el presente caso, como decimos, no cabe apreciar la continuidad delictiva, y así lo deja sentado, en realidad, la Sentencia impugnada en sus hechos probados, pues aun cuando el acusado fue hasta en dos ocasiones al establecimiento Vodafone, la segunda vez que acude, corresponde a la fase de agotamiento de la conducta delictiva, y no a un hecho aislado. El acusado firma, dos contratos de portabilidad, en unidad de acción, y para esa acción, y su fin, utiliza la documentación falsa tantas veces repetida, siendo que, la segunda vez que acude al establecimiento, lo es para consumar el hecho delictivo, y recoger los teléfonos móviles integrados en las portabilidades firmadas, a lo que se refiere, decimos, la propia sentencia impugnada, cuando alude a 'concluyó el trámite de portabilidad', un único trámite que se inicia en una fecha y se agota en otra distinta.

OCTAVO.-Llegados a este punto, procede confirmar la Sentencia impugnada en cuanto a la condena del acusado por el delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con el delito de estafa (en grado de tentativa),en tanto que el acusado utilizó, se sirvió de la falsedad, para cometer el delito de estafa.

En este sentido concurre lo dispuesto en el artículo 390.1.3º del Código Penal, cuando en relación con la falsedad en documentos público, oficial o mercantil, dispone que concurra dicha falsedad cuando:

3º Se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o se atribuya a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

El art. 249.1 CP prevé la imposición de unas penas de prisión de seis meses a tres años.

El art. 390.1 CP prevé la imposición de unas penas de prisión de tres a seis años, y multa de seis a veinticuatro meses.

Ambos preceptos entran, en los términos que se han expuesto, en concurso medial, es decir, con la consiguiente aplicación de lo previsto en el artículo 77.1 y 3 del Código Penal, cuando dispone que 'cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

NOVENO.-Impugna la recurrente, asimismo, la indebida aplicación del artículo 21.6 del CP, en tanto que, según se aduce, en el presente caso, se dictó Auto de incoación de diligencias previas en fecha 15 de febrero de 2015 y no fue hasta el pasado 12 de junio de 2018 que se celebró el acto de juicio oral. La paralización se produce una vez se dicta el Auto de apertura de juicio oral en fecha 2 de febrero de 2016, y hasta la actualidad, es decir, durante un periodo superior a dos años, sin que dicha paralización sea imputable al acusado.

En este sentido, la STS 360/2014, de 21 de abril, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de esta, y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de justicia.

También nos recuerda la STS 360/2014, que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la condición de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6 del CP. Y así, se consideraron plazos irrazonables, nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo), ocho años ( SSTS 291/2003, de 3 de marzo), 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero), 5 años y medio ( SSTS 551/2008, de 29 de septiembre), y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada en las sentencias de casación se suelen aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación y la vista oral del juicio.

Por último, el Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la perdida de bienes y derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005).

Pues bien, en un caso, como en el presente, se constata que el Auto de procedimiento abreviado se dicta en fecha 14 de abril de 2015, y el Auto de apertura de Juicio Oral en fecha 2 de febrero de 2016 (folio 171), siendo que el acusado fue declarado en rebeldía y puesto en busca y captura, dejada sin efecto en fecha 15 de abril de 2016. Tenemos una primera causa imputable al acusado en relación al retraso en la celebración del juicio oral. Por demás, tal y como es de ver en autos, y a pesar de haber designado el acusado nuevo domicilio (folio 238), y se señala nueva fecha para la vista de juicio oral (el 25 de enero de 2017-folio 253), así como para el 19 de enero de 2018, y el día 22 de febrero de 2018,no es posible su celebración atendida la imposibilidad de citar al acusado, siendo que el Ministerio Fiscal, al folio 323 interesó su ingreso en prisión en aras a garantizar su presencia en juicio, finalmente celebrado en fecha 12 de junio de 2018. Sin perjuicio de ello, se constata igualmente una petición de suspensión de la vista por la defensa jurídica del acusado respecto de la vista señalada para el día 22 de febrero de 2018, por causa con preso señalada anteriormente, se entiende, justificada, pero previamente, al folio 347, y para esa misma fecha (juicio señalado para el 22 de febrero de 2018), se hizo llegar al Juzgado que la citación del acusado había sido negativa en el domicilio designado por aquel, lo que obligó a suspender.

Y es que, respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP ( SSTS 26 de septiembre de 2019), exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, a) que tenga lugar una dilación indebida, en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado, y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que no sean indebidas ( SSTS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

Por lo tanto, podemos decir que la dilación en la celebración definitiva de la vista de juicio oral, en contra de lo sostenido por la parte apelante, no puede imputarse al Juzgado, y sí, al acusado, respecto del que se decretó una inicial orden de busca y captura, que concluyó en su detención, dejada sin efecto, y cuya citación en el domicilio después facilitado no fue posible, llegándosele a advertir de que de no comparecer ingresaría en prisión, ante la petición expresa del Ministerio Fiscal por la imposibilidad de celebrar el juicio en ausencia del acusado.

DÉCIMO.-Finalmente aduce el apelante la indebida aplicación del artículo 80 del CP, y que se acuerde postergar la decisión acerca de la suspensión de la pena para la fase de ejecución de sentencia.

La sentencia impugnada resuelve en su fundamento de derecho tercero, en los siguientes términos, 'Acuerdo DENEGAR la suspensión de la pena de prisión impuesta al penado en el presente procedimiento, al amparo de lo establecido en el artículo 80 del código penal en su relación dada por la ley orgánica 01/2015 de 30 de marzo y a la vista de la hoja histórico penal del mismo, ya que éste no sólo no es delincuente primario sino que además posee numerosos antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza, llegando incluso a apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia en el presente procedimiento, rebelando hacia una conducta intendente a la delincuencia y la peligrosidad y ajena a cualquier atisbo de rehabilitación y reinserción social en los términos exigidos en el artículo 25 del texto constitucional y ocho'.

Debemos respetar la decisión adoptada en la Sentencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.1 del CP, sin embargo, y a criterio de esta Sala, atendida la estimacion parcial del recurso de apelación, con incidencia en las penas impuestas por razón de la condena respecto del delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, lo que supondrá una rebaja cuantitativa respecto de la inicial pena de prisión impuesta, unido, la necesidad de preservar el derecho a la segunda instancia del penado y a la valoración, en su momento, de las circunstancias y presupuestos que en materia de suspensión contempla el artículo 80 del CP, procederá revocar el pronunciamiento contenido en la Sentencia impugnada, y diferir para ejecucion de Sentencia la cuestión atinente a la suspension de la pena, siendo que aquella resolucion que, en su día, se dicte, garantizará el derecho a la segunda instancia del penado, y que, sus circunstancias podrían cambiar, y con ello, los presupuestos del artículo 80 CP deberían valorarse en atención a aquellas.

ÚLTIMO.-Penalidad.

Atendido cuanto se ha expuesto, y apreciando el tipo penal del delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito de estafa en grado de temptativa, debe individualizarse, de nuevo, la pena impuesta.

En este sentido, decíamos, concurre lo dispuesto en el artículo 390.1.3º del Código Penal, cuando en relación con la falsedad en documentos público, oficial o mercantil, dispone que concurra dicha falsedad cuando:

3º Se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o se atribuya a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

El art. 249.1 CP prevé la imposición de unas penas de prisión de seis meses a tres años.

El art. 390.1 CP prevé la imposición de unas penas de prisión de tres a seis años, y multa de seis a veinticuatro meses.

Ambos preceptos entran, en los términos que se han expuesto, en concurso medial, es decir, con la consiguiente aplicación de lo previsto en el artículo 77.1 y 3 del Código Penal, cuando dispone que 'cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66.En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

A lo anterior, añadimos, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y estamos a la pena señalada para la infracción más grave, que es la falsedad. No apreciamos, insistimos, la continuidad, y sí la tentativa respecto del delito de estafa, con aplicación, por lo tanto de lo dispuesto en los artículo 16 y 62 del CP (pena inferior en grado).

Por lo tanto, corresponderá imponer la pena de prisión de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION (la pena oscila entre los tres y seis años de prisión), y la pena de 5 MESES DE MULTA (entre seis y veinticuatro meses) con una cuota diaria de ocho euros.

Las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

Consecuentemente, por todo lo expuesto y razonado, el recurso debe estimarse parcialmente.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACION PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Donato, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado 155/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell ,debemos revocar parcialmente aquella resolución.

Así, el Fallo de la Sentencia queda al siguiente tenor literal:

'CONDENO a Donato como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público oficial del artículo 392 del código penal en relación con el art 390.1.1 del Cp , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para ejercicio del derecho sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena y 9 meses de multa a razón una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal ; y, como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del código penal en relación con el art 390.1.3 en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa del art 248 y 249 del Cp en relacion con el artículo 16 del Cp , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria inhabilitación especial para ejercicio del derecho sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena y a la pena de CINCO meses de multa a razón una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal .

Acuerdo DIFERIR AL TRÁMITE DE EJECUCION DE SENTENCIAla decision referente a la suspensión de la pena de prisión impuesta al penado.

No cabe pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil'.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.