Sentencia Penal Nº 216/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 164/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 164/20

PROCEDIMIENTO AREVIADO Nº 164/20

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 216/2020

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA TERESA IGLESIAS I CARRERA

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

En Girona a 17 de julio de 2020

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 03-07-19 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 17/2018 seguido por un delito de administración desleal, o alternativamente de apropiación indebida, dos delitos societarios del artículo 290 del Código Penal y un delito societario del artículo 293 del Código Penal, habiendo sido partes recurrentes-recurridas D. Silvio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA PEYA ESTÉVEZ y asistido por el Letrado D. SAMUEL GARCÍA QUINTAS, D. Josefina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ROSA LLUM FERNÁNDEZ FELIU y asistida por el Letrado D. JOAQUIM MASSANELLA RODRÍGUEZ, así como el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Magistrado D. VÍCTOR CORREAS SITJES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:

'(...) Condemno a Silvio:

Primer. Com autor d'un delicte d'administració deslleial de l' article 252 del Codi Penal (article 295 vigent a la data dels fets) a una pena de multa de 289.055,49 euros. La manca de pagament pel condemnat de la pena de multa donarà lloc a la recerca i embargament d'ingressos i bens d'aquell per pagar la multa, i únicament en cas de ser aquell insolvent, se'l exigirà en lloc de la pena de multa la responsabilitat personal subsidiària legal que aquell haurà de complir mitjançant 180 dies de pena privativa de llibertat o de treballs en beneficio de la comunitat.

Segon. Com autor d'un delicte de falsedat comptable amb la producció d'un efectiu perjudici econòmic de l' article 290 del Codi Penal a una pena de presó de 2 anys i 1dia, i multa de 9 meses i 1 dia a raó de 10 euros diaris que fan un total de 2.710 euros.

Tercer. Com autor d'un delicte d'impediment de l'exercici del dret d'informació al soci de l' article 293 del Codi Penal a una pena de multa de 6 meses a raó de 10 euros diaris que fan un total de 1.800 euros. La manca de pagament pel condemnat de qualsevol de les penes de multa imposades al condemnat pels delictes de falsedat comptable i d'impediment de l'exercici del dret d'informació al soci donarà lloc a la recerca i embargament d'ingressos i bens d'aquell per pagar la multa, i únicament en cas de ser aquell insolvent, se'l exigirà en lloc de la pena de multa la responsabilitat personal subsidiària legal que aquell haurà de complir mitjançant un dia de pena privativa de llibertat o un dia de de treballs en benefici de la comunitat per cada dos dies de multa no pagats.

Quart.- A que indemnitzés a Josefina amb 289.055,49 euros més un interès equivalent a l'interès legal incrementat en dos punts i aplicable des de la data d'aquesta sentència.

Es fa imposició de les costes al condemnat (...)'

SEGUNDO: Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por las partes referidas en el encabezado de la presente sentencia, con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: No se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes:

'(...) Silvio (nascut el NUM000 de 1964 amb DNI DNI NUM001 i sense antecedents penals) i Josefina van constituir al 50% la societat Baltasar Consultoria SL al maig de 2006, que tenia per objecte social la venda de pinso i productes veterinaris, constant formalment tots dos com administradors però assumint aquesta funció únicament Silvio .

Silvio va constituir al 2009 les societats Rabionet i Govern SL i Rabionet Agroalimentària SL de les que era el únic soci. No ha quedat acreditat que actuant com administrador de Baltasar Consultoria SL i sense autorització i amb perjudici a Baltasar Consultoria SL i a Josefina, compensés el deute de 289.055,49 euros que Pinsos Jané Cardedeu SA tenia amb Baltasar Consultoria amb deutes que Rabionet i Gubern SL i Rabionet Agroalimentària SL tenien amb Pinsos Jané SL. Tampoc ha quedat acreditat que el rebut de Baltasar Consultoria per import de 223.223,54 que indicava haver rebut aquest import de la societat Pinsos Jané Cardedeu no respongui a la recepció de la referida quantitat.

Silvio com administrador de Baltasar Consultoria SL no va donar informació a Josefina sobre la situació econòmica i comptable de Baltasar Consultoria SL tot i els requeriments d'aquella, si bé no ha quedat acreditat que impedís a aquesta participar en la gestió de Baltasar Consultoria SL.

Silvio com administrador de Baltasar Consultoria SL va falsificar les certificacions de les Juntes ordinàries anuals de la societat dels exercicis 2007, 2008 i 2009, si bé no s'ha acreditat que es causés un perjudici econòmic per aquesta societat ni que les esmentades certificacions tinguessin potencialitat lesiva pel patrimoni de Baltasar Consultoria SL o dels seus socis (...)'.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-1.1.Se alza la representación procesal de D. Silvio frente a la resolución de la instancia sobre la base los siguientes motivos de apelación: error en la valoración de la prueba; indebida aplicación de los artículos 252, 290 y 293 del Código Penal; indebida inaplicación del artículo 21.6 y nulidad del acto de juicio, siendo interpuestos los dos últimos motivos con carácter subsidiario.

1.2.El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Silvio.

1.3.Se alza la representación procesal de Dª. Josefina contra la sentencia de instancia sobre la base de los siguientes motivos de apelación: indebida inaplicación del artículo 290 del Código Penal por cuanto procede la condena por dos delitos de falsedad y no por uno como hace la sentencia recurrida; indebida inaplicación de una pena de multa por el delito de administración desleal, siendo procedente la imposición de la pena de 4 años de prisión.

1.4.El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Silvio, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal merece ser estimado, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Josefina.

SEGUNDO.- 2.1.Que en el art. 252 CP se establece lo siguiente: ' 1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

2.2.Que en la sentencia de la instancia se declararon como probados los siguientes hechos:

'(...) Silvio va constituir al 2009 les societats Rabionet i Govern SL i Rabionet Agroalimentària SL de les que era el únic soci i, actuant com administrador de Baltasar Consultoria SL i sense autorització i amb perjudici a Baltasar Consultoria SL i a Josefina, va compensar el deute de 289.055,49 euros que Pinsos Jané Cardedeu SA tenia amb Baltasar Consultoria amb deutes que Rabionet i Gubern SL i Rabionet Agroalimentària SL tenien amb Pinsos Jané SL (...)'.

2.3.Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas;

2.4.En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse nuestro Alto Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar:

2.4.1.Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

2.4.2Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

2.4.3.Que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

2.4.4.Que corresponde a la Sala la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria ( STS., Sala 2ª, de 26-9-2003).

2.5.De la lectura de los hechos probados y del visionado del acto de juicio esta Sala no puede asumir el resultado probatorio que el Juez 'a quo' obtiene de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, siendo que no se considera acreditado que el acusado compensara 289.055'49 euros de deudas de sociedades de su titularidad con el crédito que Baltasar Consultoría SL tenía respecto de la sociedad Pinsos Jané Cardedeu SA. Ello es así por las razones que se expondrán.

2.5.1.En primer lugar, la querellante Dª. Josefina, si bien describió detalladamente el reparto de funciones en la sociedad, la problemática de la falta de facturación a la mercantil Pinsos Jané Cardedeu SA, y las actuaciones llevadas a cabo para la emisión de facturas por la cantidad adeudada, no participó de ningún modo en la supuesta liquidación de las mismas, ya fuera mediante su pago en efectivo o mediante compensación, siendo que la información de la que dispone es la que le fue facilitada por D. Jacinto. Así las cosas, su declaración nada aporta en términos probatorios respecto de la tesis acusatoria (la existencia de una compensación impropia), siendo que su coincidencia con lo manifestado por el referido testigo, tampoco opera como elemento de corroboración de dicho relato, al limitarse a reproducir lo que éste le había contado, sin poder verificar la realidad de dichas manifestaciones.

2.5.2.Segundo, la tesis acusatoria se sustenta única y exclusivamente en la declaración testifical de D. Jacinto quien declaró en el acto de juicio que convino con el acusado realizar una operación de compensación de las deudas que Pinsos Jané Cardedeu SA tenía con Baltasar Consultoría SL con las deudas que las sociedades del acusado tenían con la sociedad Pinsos Jané Cardedeu SA. De la lectura de la sentencia recurrida es de ver que el Juez a quo trata de verificar la declaración del testigo por comparación con su declaración de instrucción, si bien lo hace de forma errónea y parcial. Así, la sentencia recurrida manifiesta que '(...) Jacinto va reconèixer al judici com així havia fet a instrucció (pàg. 642) haver signar el document que diu que va rebre 223.223'54 euros de Baltasar Consultoria (pàg. 649) (...)', en lo que constituye un claro error del Juzgador, por cuanto dicho documento en ningún caso fue firmado por el referido testigo, al tratarse de un documento de recibo de Baltasar Consultoría y en ningún caso hace referencia a un cobro por parte de Pinsos Jané Cardedeu SA por cuanto se trata de un recibo de pago. Continúan los errores de la sentencia recurrida cuando afirma que el testigo'(...) a instrucció va asegurar haver rebut els diners en efectiu en un maletí (...)'lo que nuevamente no se corresponde con lo declarado por cuanto en lo relativo a la mercantil Pinsos Jané Cardedeu SA se trató de una operación de pago, en efectivo o por la vía de la compensación. Más allá de los anteriores errores en la sentencia recurrida, advierte la Sala que no se toman en consideración las dos declaraciones prestadas por el testigo en instrucción, lo que impide advertir las contradicciones existentes en el relato del mismo D. Jacinto manifestó que se trató de una operación de compensación. Si bien es cierto que en el acto del juicio y en su declaración de fecha 20 de febrero de 2013, lo cierto es que dicha versión es totalmente contraria con la ofrecida por el mismo testigo en su primera declaración en fase de instrucción cuando afirmó '(...) que li va pagar en diners metàlics. Que es van seure i van liquidar factures. Que el Sr. Jacinto li va pagar a el senyor Silvio en metalic (...)'(folio 643), siendo que no es hasta su declaración de fecha 10 de julio de 2013 cuando afirma '(...) preguntat sobre el que diu el document que diu que recibió 223 mil euros i escatx i preguntat si quan diu que recibí va rebre diners o si es refereix a la compensació que van fer entre les dues empreses el declaran diu que no va anar allà amb una maleta de diners, que si de cas es van liquidar algunes factures'. Entiende la Sala que las variaciones en el relato de testigo no pueden ser orilladas en términos de valoración probatoria, por cuanto afectan al núcleo de la tesis incriminatoria de la compensación impropia, lo que genera a la Sala la duda acerca de si las facturas fueron pagadas o compensadas.

2.5.3.Por su parte el acusado, en su declaración de instrucción introducida en el acto de juicio oral por la vía de la lectura ante la negativa a contestar a las preguntas de la parte acusadora, niega la realidad de la operación de compensación.

2.5.4.Que obra al folio 649 de las actuaciones un recibo de Baltasar Consultoría SL aportado por el testigo D. Jacinto en fecha 7 de marzo de 2013. En dicho recibo de fecha 30 de diciembre de 2011, firmado por el acusado, puede leerse: '(...) Recibí de Jacinto en nombre y representación de PINSOS JANÉ CARDEDEU, S.A. CIF A58649690, la cantidad de €223.223,54€ (DOSCIENTOS VENTITRÉS MIL DOSCIENTOS VENTITRÉS EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS), en concepto de LIQUIDACIÓN Facturas pendientes, una vez descontadas sus Facturas Nº NUM002- NUM003- NUM004 de importe total €3.138,21€'. Como es de ver en el referido documento, sólo se hace referencia a una operación de compensación en relación a las facturas de Pinsos Jané Cardedeu S.A. con números NUM002- NUM003- NUM004, desconociendo esta Sala el concepto de las mismas ni la sociedad deudora de éstas, por lo que no puede suponer en contra de reo que se trataba de facturas ajenas a Baltasar Consultoría, lo que debería haber sido acreditado por la parte acusadora. Sentado lo anterior, y de la literalidad del documento, sólo puede entender la Sala que 3.138 euros fueron compensados y que 223.223,54 euros fueron pagados, lo que resulta contrario a la tesis acusatoria.

2.5.5.Obra al folio 650 de las actuaciones otro documento aportado por el testigo D. Jacinto en fecha 7 de marzo de 2013. Si bien en dicho documento aparecen una serie de operaciones mercantiles, la Sala no puede conferir al mismo ninguna capacidad probatoria por cuanto no aparece firmado por ninguna persona, ni tan sólo por el propio testigo, y es de fecha 30 de marzo de 2011, nueve meses antes del recibo de pago referido en el expositivo anterior, por lo que en todo caso debemos estar a la documentación de la operación efectivamente realizada por las partes.

2.6.Procede la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una sentencia absolutoria respecto del delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal al no haber quedado acreditada la existencia de una operación de compensación impropia llevada a cabo por el acusado, siendo que las limitaciones que impone el principio acusatorio impiden a esta Sala el análisis del destino de los 223.223,54 euros cobrados por el acusado, por cuanto el relato acusatorio nada contempla al respecto, siendo que el recurso de apelación presentado por la parte acusadora no interesa la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, lo que impide que está Sala transcienda el ámbito objetivo delimitado por los mismos.

2.7.Consecuencia lógica de las anteriores consideraciones es la exclusión del relato de hechos probados de la falsedad del contenido del recibo de 223.223,54 euros emitido por el acusado en nombre de la mercantil BALTASAR CONSULTORÍA SL, por cuanto no existe prueba suficiente de la falsedad de su contenido.

TERCERO.- 3.1.Dispone el artículo 293 del Código Penal que ' Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses'.

3.2.La sentencia recurrida declara probado que: '(...) Silvio com administrador de Baltasar Consultoria SL no va donar información a Josefina sobre la situación económica i comptable de Baltasar Consultoria SL tot i els requeriments d'aquella, i li va impedir participar en la gestió de Baltasar Consultoria SL'. Así las cosas, el relato de hechos probados sustenta la condena por el delito del artículo 293 del Código Penal en una doble vertiente: la privación del ejercicio de los derechos de información y de participación en la gestión de la sociedad. Más allá de la introducción de conceptos jurídicos en el relato de hechos, que pudieran haber motivado la nulidad de la sentencia por predeterminación del fallo, y de la carencia de consignación de los episodios fácticos en los que se concretan las genéricas referencias a los derechos que se estiman lesionados, lo que de por sí debería conducir al dictado de una sentencia absolutoria por atipicidad del relato fáctico, la Sala considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para mantener la condena del recurrente.

3.3.En lo relativo a la privación del derecho a la participación en la gestión de la sociedad Baltasar Consultoría SL, de la lectura de la sentencia recurrida se aprecia la inexistencia de ningún razonamiento probatorio que permita sustentar dicha afirmación, desconociendo la Sala cuáles han sido los elementos probatorios que han llevado al juez ' a quo' a dicha infundada conclusión y en que actos concretos de privación se ha concretado tan genérica referencia. Del análisis de la prueba practicada, y de la propia declaración de la querellante, se desprende que la querellante y el acusado se repartieron las funciones a desarrollar respecto de la sociedad Baltasar Consultoría, siendo que la gestión económica y administrativa de la sociedad corría a cargo del acusado. No puede confundirse dicho reparto de funciones entre administradores con la privación del derecho de la querellante de participar en la gestión de la sociedad en su calidad de socia, lo que no ha quedado acreditado. A mayor abundamiento, de la propia declaración de la querellante se desprende que mantuvo reuniones con el asesor fiscal de la sociedad, quien a su vez manifestó haber mantenido reuniones con ambos socios; con la gestoría Ribas Álvarez, así lo manifestó la testigo Casilda; y con Jacinto en relación a la falta de pago de servicios prestados por la sociedad. Procede excluir del relato de hechos probados que la querellante fue privada del derecho a la participación en la gestión de la sociedad Baltasar Consultoría.

3.4.Pasamos a analizar la presunta privación del derecho a la información de la querellante. La reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo número 297/2019, de 5 junio, con remisión a lo expuesto por el referido Tribunal en su sentencia número 413/2017 de 07-06-2017, nº 413/2017 establece que ' Esta Sala en su sentencia nº 1953/2002, de 26 de noviembre , reiterada en la 284/2015, de 12 de mayo , delimita el alcance de esta figura criminal muy cuestionada doctrinalmente: El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuridicidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS. núm. 654/02, de 17 de abril , a propósito del artículo 291 CP , que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 CC ).

Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal. Igualmente, en consonancia con la doctrina mayoritaria, hemos afirmado el derecho de información del socio, en obvia remisión a los arts. 112 y 212 LSA vigentes en el momento de autos, que es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselo ( STS 330/2013, de 26 de marzo )'.

3.5.La referida sentencia parte de una interpretación restrictiva del art. 293 CP, reiterando lo que ya había sido expuesto por la jurisprudencia del mismo Tribunal, como la sentencia 91/2013, de 1 de febrero: '(...) está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor. Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo, en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal')'. En aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, el delito del artículo 293 del Código Penal se construye sobre los siguientes elementos típicos:

3.5.1. En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. En lo relativo al derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en el artículo 196 de la LSC: '(...) Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día (...)'.

3.5.2. En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil. No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

3.5.3. Por lo que se refiere al elemento normativo 'sin causa legal', tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva.

3.6.Que esta Sala se halla vinculada por la descripción fáctica contenida en la sentencia recurrida, sin que pueda integrar el relato de hechos probados con los razonamientos que se contienen en otros apartados de la sentencia recurrida a fin de configurar, en el ámbito probatorio, los elementos del tipo del delito objeto de acusación. En este sentido cabe traer a colación la STS, Sala 2ª, de 14-4-2011, en la que expresamente se argumenta lo siguiente: ' La cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación. Posturas que se han mantenido son las tres siguientes. A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 y 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim , bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ . B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia. Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores. C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico. Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 y 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ). En definitiva esta Sala viene manteniendo que los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica. En este sentido las SSTS. 598/2006 de 1.6 y 139/2009 de 24.2 , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado';

3.7.El análisis de los hechos probados de la sentencia recurrida bajo el prisma de los elementos típicos expuestos anteriormente sólo permite llegar a la conclusión de que los mismos son manifiestamente atípicos, por cuanto en los mismos no se describe ninguna conducta concreta de privación de los derechos sociales de información en los términos del artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital, limitándose a una referencia genérica a la negación de información que no puede presumirse típica en contra de reo. Es por ello por lo que nos hallamos ante un relato de hechos probados que, en lo que se refiere al acusado, resulta completamente aséptico o neutro desde la perspectiva penal y que en modo alguno integra los perfiles del tipo penal del artículo 293 del Código Penal.

3.8.Sentado lo anterior, la el recurso presentado por la acusación particular se muestra conforme con el redactado de hechos probados de la sentencia recurrida, por lo que priva a esta Sala de la posibilidad de su modificación, al no formar parte del objeto devolutivo. Procede, en consecuencia la estimación del recurso de apelación presentado por la defensa de D. Silvio relativo a la improcedencia de la condena por el delito del artículo 293 del Código Penal.

CUARTO.- 4.1.Que en el art. 290 CP se establece lo siguiente: ' Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'.

4.2.Que, con la exclusión expuesta en el apartado 2.7, en la sentencia de la instancia se declararon como probados los siguientes hechos:

'(...) Silvio com administrador de Baltasar Consultoria SL va falsificar les certificacions de les Juntes ordinàries anuals de la societat dels exercicis 2007, 2008 i 2009 (...)'.

4.3.El falseamiento de las cuentas o de los otros documentos debe producir una alteración en la imagen económica o jurídica de la entidad. Utilizando términos mercantiles, se hace alusión a la imagen fiel de la entidad, que debe resultar de las cuentas o de esos otros documentos. Y aquella alteración debe tener una relevancia suficiente o esencial como para afirmar de forma razonable que es idónea para causar el perjuicio económico exigido en el tipo. Las alteraciones irrelevantes desde este punto de vista, no son suficientes para rellenar las exigencias penales. Y es que, a diferencia de lo que sucede con las falsedades estrictas en documentos mercantiles, lo esencial no se define por su afectación a las funciones probatorias, de garantía y perpetuación de los documentos sociales, sino, tal y como expresamente exige el precepto, por la idoneidad de la falsificación para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a terceros ( SAP de Lleida número 467/2019, de 5 de diciembre.

4.4.La exigencia de tal idoneidad específica de las respectivas acciones no es sino una forma de limitar el ámbito de las conductas punibles, de forma tal que las posibles falsedades documentales en este tipo penal quedan exclusivamente referidas a la acción idónea para causar un perjuicio patrimonial y que, amén de poseer dicha potencialidad, deben estar dirigidas precisamente a este fin. Y desde tal perspectiva hemos de contemplar la imposibilidad de afirmar la existencia del delito por el que el acusado ha sido condenado en la instancia. Entiende la sentencia impugnada que el acusado '(...) va falsificar les certificacions de les Juntes ordinàries anuals de la societat dels exercicis 2007, 2008 i 2009 (...)',sin que en el relato de hechos probados, ni tampoco en la fundamentación jurídica de la sentencia se haga referencia al contenido material de las referidas juntas de socios, ni a la correspondencia de su contenido con la realidad de la sociedad, por lo que no se puede afirmar, con la contundencia que una condena penal requiere, que se haya producido una falsedad de forma idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a los socios o a terceros.

4.5.Así las cosas, aun siendo cierto que se hizo constar la presencia de la denunciante en las Juntas ordinarias de socios de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, en modo alguno puede concluirse que tal alteración fuera idónea para causar un perjuicio económico a la misma y a la propia sociedad. Fuera como fuere, lo cierto es que dada la imposibilidad de afirmar que el acusado incurrió con su actuación en alguno de los comportamientos encuadrables en el art. 290 CP, por cuanto la Sala no aprecia la existencia de una alteración relevante en la imagen fiel de la entidad idónea para causar un perjuicio a tercero, según ha quedado expuesto, es por lo que procede estimar el recurso interpuesto y decretar la libre absolución del acusado por el delito de falsedad contable por el que había sido condenado en la instancia.

4.6.La estimación del recurso presentado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Silvio, conlleva la desestimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Dª. Josefina.

QUINTO.-Atendiendo al sentido absolutorio de la presente resolución procede declarar de oficio las costas procesales causadas tanto en la instancia como en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Silvio y DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Josefina, contra la sentencia dictada en fecha 03-07-19 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, debemos REVOCARla resolución recurrida, ABSOLVIENDOal recurrente de los delitos por los que fue condenado, así como de la responsabilidad civil que le fue impuesta, con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución de las de la instancia

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. VÍCTOR CORREAS SITJES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.