Sentencia Penal Nº 216/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 70/2020 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 70/2020

Causa: Sumario núm. 2/2020 del

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 (Granada)

Ponente: Sra. Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 216/2022

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILMOS. SRES.:

Presidenta:

Dña. Mª Aurora González Niño

Magistrados:

Dña. Aurora Mª Fernández García

D. Arturo Valdés Trapote

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En la ciudad de Granada a diecinueve de mayo de 2022.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 70/2020 dimanante del Sumario núm. 2/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 (Granada), seguida por supuestos delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años contra el acusado Severiano, nacido en Granada, el día NUM000 de 1988, hijo de Teodosio y Felisa, con DNI núm. NUM001, y domicilio en DIRECCION001 (Granada), c/ CASA000 nº NUM002, con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Pilar Rejón Sánchez y defendido por la Letrada Dña. Mª Dolores Moreno Cabrera;

Ejerce la acusación, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Mª Ángeles Orta Rodríguez.

Ha sido designada ponente, la Ilma. Sra. Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones celebradas los días doce y trece de mayo de 2022 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años contra el acusado arriba reseñado.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de abuso sexual a menor de dieciséis años ( art. 183.1. 3 y 4 d) y 74 del Código penal, siendo responsable penalmente en concepto de autor Severiano, solicitando para el mismo, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de doce años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación, a menos de 200 metros, y comunicación respecto de la menor Salome durante el periodo de quince años, todo ello junto con cinco años de libertad vigilada y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado a indemnizar a la citada menor en el importe de diez mil euros (10.000 euros) y al SAS en la cantidad de ciento cuarenta y cuatro euros con veinticuatro céntimos (144,24 euros), ambos importes devengando el interés legal del art. 576 de la LEC .-

TERCERO.-La Defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Hechos

PRIMERO.-Desde abril de 2013 a septiembre de 2016, el procesado, Severiano,cuyos datos personales ya han sido consignados y sin antecedentes penales computables, mantuvo una relación de pareja con convivencia en la localidad granadina de DIRECCION001, con Raquel; la unidad familiar la componían, inicialmente, el procesado y Raquel junto con la hija menor de ésta, Salome, nacida el día NUM003 de 2007, de una relación anterior. En 2014, sin que conste fecha, de dicha unión nace un hijo común llamado Bernardino.

Tras la ruptura, Raquel se marchó a vivir a DIRECCION000 (Granada) con los dos hijos, limitándose los contactos de la pareja a las exigencias impuestas por el hijo común y el régimen de comunicación con el padre salvo en un periodo que dura algo menos de mes y medio, de diciembre de 2017 a enero o febrero de 2018, en el que hubo unos contactos esporádicos de la pareja, en la misma localidad de DIRECCION001 a la que se desplazaba Raquel, sin que en ningún momento ello diera lugar a la reanudación de la convivencia. En estas visitas Raquel solía ir sola aunque a veces se hacía acompañar por el hijo común.

SEGUNDO.-El día 6 de junio de 2018, Raquel encontró en el interior de la mochila escolar de Salome una nota en la que se consignaba del puño y letra de la menor, lo siguiente: ' Mamá Severiano me hace el amor cuando estás en la cocina o donde sea o no estás en la casa. Salome. Y yo no quiero hacerlo'.

Alarmada con el contenido de la referida nota, Raquel pidió a una amiga, Adolfina, que entrevistara a la menor sobre la noticia recibida aquella mañana, siendo las manifestaciones de la menor recogidas en una grabación que no consta unida a las actuaciones. A continuación, se trasladaron al hospital de DIRECCION002 de DIRECCION000 para que Salome fuera reconocida por un facultativo; la exploración, realizada por la ginecóloga de guardia y la Sra. forense, no evidenció lesión alguna, encontrándose el himen íntegro; igualmente, el análisis de muestras biológicas de la vulva, introito y vagina, realizadas por el INT de Sevilla, ha resultado negativo a la presencia de ADN masculino y de semen.

Durante la instrucción, la menor ha mantenido una postura vacilante y contradictoria respecto de los hechos, en ocasiones ha verbalizado actos que pudieran sugerir penetraciones vaginales y anales por parte del procesado, en otras, las ha negado, y, por último, en otras situaciones ha mantenido silencio respecto de lo inicialmente manifestado o, simplemente, ha manifestado no recordar los mismos.-

Fundamentos

PRIMERO.-Conclusión y anticipo del Fallo.- Los hechos anteriormente declarados probados no constituyen el delito del que Severianoha sido acusado por parte del Ministerio Fiscal, esto es, un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años ( art. 183.1. 3 y 4 d) y 74 del Código penal. El fundamento de la anterior afirmación se apoya en la falta de prueba de los hechos que han sido imputados al procesado, lo cual se argumentará más adelante, a la vista de cuanto obra en el procedimiento, así como del conjunto de la prueba que se desarrolló durante las dos sesiones del plenario.-

SEGUNDO.-Medios de pruebaque han sido practicados en juicio.- A instancia de las partes han sido practicados numerosos medios de prueba que abarcan desde el visionado de la prueba preconstituida realizada sobre la menor, declaraciones testificales de parientes y allegados de la misma, así como diversas periciales, todas ellas tras oír en declaración al procesado. El resumen de su contenido es el que sigue:

I- Declaración del procesado.- Severiano, como ya hiciera en fase sumarial, negó los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal. Admitió la relación sentimental de convivencia con Raquel durante el periodo de abril de 2013 a septiembre de 2016, de la que nació un hijo en 2014, así como su buena relación con la hija de su compañera, Salome; era una relación ' de padre e hija'. Añadió que debido a su trabajo, su estancia en la casa era reducida, incluidos los fines de semana que también trabajaba, por lo que el reparto de tareas era la casa para Raquel y el trabajo fuera del hogar para él, ello implicaba que eran pocos los momentos con Salome a quien alguna vez ayudaba con las tareas escolares cuando volvía al domicilio por la noche; del resto de tareas (colegio, aseo,...) se encargaba su madre; nunca quedó encomendado a su cuidado.

A la defensa le admitió que durante un periodo muy corto, sobre diciembre de 2017, hubo encuentros intermitentes con Raquel que no dieron lugar a reanudar la convivencia y en las que la menor no participaba; quizás, alguna vez, Bernardino, el hijo común. Insistió en la buena relación con Salome a la que nunca pegó aun cuando admite que la niña era ' algo difícil', muy mentirosa, impulsiva,...no aceptando a su hermano cuando nació, mostrándose muy celosa. También afirmó que la menor no aceptó la ruptura con su madre pues llevaban una vida feliz aunque al final discutían mucho; la relación se rompió por una infidelidad de él.

La casa que habitaban era pequeña, siendo fácil hasta oír a los vecinos. Niega que pudieran producirse situaciones equívocas con la menor que pudieran confundir a ésta. No sabe de donde puede sacar la frase ' hacer el amor', tenía acceso libre a internet a la través de una tablet, admite como posibilidad que viera a la pareja en sus relaciones privadas e íntimas ya que grabaron alguna situación comprometida, incluso, en el interior del vehículo practicando sexo anal del cual ' Raquel' se quejaba porque le dolía; alguna de estas grabaciones se llevaron al ordendor que había en el domicilio.

Afirma que la menor está diagnosticada de un trastorno mental.

II- Prueba preconstituida.- La prueba se llevó a cabo en presencia de las técnicos del SAVA. El resultado del visionado de la prueba preconstituida fue ciertamente decepcionante por cuanto los cuarenta minutos que dura la grabación la constante era o silencio, o: ' no me acuerdo mucho, ha pasado mucho tiempo...'. Es difícil, incluso, realizar un resumen de dicha prueba si no fuera por el acta que al efecto fue levantada (f. 170 y ss.).

Llegó a referir la menor, en las circunstancias que luego expondremos, que hubo contactos sexuales con el procesado (sin especificar cómo) ' desde que nació su hermano', admitiendo que una vez fue en el coche sin referir la forma y manifestando sentirseincómoda.También admitió sentir daño, tenía ocho o nueve años, y al ser preguntada cómo contestó hacia abajo sin más explicación. No pudo o supo escribirlo en el papel que se le ofreció por parte de las psicológas que la acompañaban.

No recordaba el contenido de la nota -hallada en su mochila en junio de 2018-, ni sabe lo que quería decirle a su madre y que la segunda nota -de negación de los contactos sexuales- la hizo por miedo a que su madre no la creyera aunque no se acuerda porque ' era muy joven', ni siquiera de su contenido.

III- Declaraciones testificales:

-Madre de Salome, Raquel. La misma mantuvo en juicio la misma postura que ya adoptara en la fase sumarial. Coincidió con el acusado respecto de la duración de su relación y su convivencia, destacando que a partir de la ruptura en septiembre de 2016 Salome se desvinculó de Severiano,a diferencia del hijo común; de igual forma habló del intento de reconciliación fallido en diciembre de 2017. Refirió cómo fue el encuentro de la nota y su decisión ese día de no llevar a la menor al colegio, por el contrario, se fue a la playa junto con una amiga personal, Adolfina, que habló con la menor a la que ésta le contó los supuestos abusos. La conversación fue grabada y entregada a las psicólogas de DIRECCION003. Al principio se alertó, por eso llevó a la hija al centro médico, ' por eso que no piensas', pero luego, reflexionando, nunca la ha creído por incurrir en contradicción, por la propia condición de su hija y porque fijaba hechos en momentos imposibles, incluso cuando ni siquiera conocía al procesado. Ratificó el libre acceso de la menor a internet y el encuentro de una segunda nota -8 de octubre de 2019-, en su mesilla de noche, pidiéndole perdón diciéndole que era mentira, negación que ya le había hecho verbalmente en el mes de julio de 2018 diciéndole: 'páralo, páralo,...', cuando ya había pasado por DIRECCION003.

A la defensa contestó que la menor, en la grabación hecha el mismo día del encuentro de la primera nota, describe una penetración, para nada menciona que la misma fuera anal, añadiendo que Salome se mostraba absolutamente normal sin afectación alguna al contar lo que le había pasado.

Expresó sus indagaciones por si el profesorado o monitores que trataban a su hija habían advertido algún cambio de su carácter o conducta, con resultado negativo, sin que ella misma hubiera observado por aquellas fechas ningún cambio en su hija. Relata que su hija es muy difícil desde siempre y ' vaa peor', siendo muy mentirosa y aun cuando es sorprendida en la mentira no se echa atrás y persiste. Nunca pensó que su comportamiento iba a ser igual en asuntos tan graves como éste, 'se le ha ido de las manos'. Su comportamiento en el colegio es de aislamiento, no quiere o no sabe relacionarse con iguales. Tiene reconocida una minusvalía del 36% y está pendiente de revisión a los quince años porque le adelantaron que iría a más. Afirmó los celos que Salome mantiene respecto de su hermano menor, precisamente porque éste sí se relaciona con su ex pareja, habiendo manifestado en numerosas ocasiones su deseo de irse con él y su hermano; cree que no ha superado la ruptura de la pareja y que todo lo que narra es un invento de su hija.

Apuntó, por último, a la posibilidad de que la niña hubiera visto grabaciones íntimas con su pareja, una en concreto en el interior de un vehículo donde practicaban sexo anal y ella se quejaba porque le dolía. Reiteró la buena relación que mantenía con Severianoe incluso que llegó a pensar en ponerle los apellidos de éste.

- Cecilia y Felisa, amiga de Raquel y madre de Severiano, respectivamente. Ambos testimonios fueron coincidentes respecto de la magnífica relación de Salome con el procesado al que trataba como un padre,incluso una vez rota la relación y cuando existía orden de alejamiento a la menor pues Felisa iba a recoger a su nieto y ella manifestaba querer irse igualmente. De igual forma ambas narraron que la menor estaba a cargo de su madre pues el procesado pasaba mucho tiempo fuera del domicilio debido a sus obligaciones laborales, siendo raro, casi imposible, que cuidara él de la menor sin estar presente su madre. Ambas coincidieron en el perfil de la menor como cariñosa pero mentirosillay dificililla-narrando ejemplos de su comportamiento- que mostró siempre celos de su hermano desde que nació, reclamando atención para ella.

Se describió el inmueble donde vivían como pequeño, de paredes casi de papel, donde es fácil oír, incluso, a los vecinos.

IV- Singular importancia en el supuesto analizado tiene el conjunto de laprueba pericialllevada a efecto, en ocasiones, de carácter absolutamente contradictorio.

- Florencia (centro de Psicología DIRECCION004), su informe y la posterior ratificación en juicio es la propia de un testigo-perito por cuanto su intervención sobre el objeto del proceso es inexistente, limitándose a confeccionar en noviembre de 2018, por encargo de la madre, un informe psicológico de la menor con fines puramente académicos que habría de servir para la obtención de una beca por necesidades educativas especiales; el informe está fechado en enero de 2019.

Tras narrar que las sesiones fueron alrededor de cuatro de una hora de duración, aclaró que en todo momento procuró orillar el tema de los abusos sexuales al ser alertada por la madre de que estaba recibiendo tratamiento, por lo que su informe nunca fue dirigido a ello. Concluyó, en resumen, que la menor Salome tiene una capacidad intelectual límite, con déficit de atención directamente relacionado a su dificultad de comprensión y lenguaje, con inadaptación personal, escolar y social, problemas conductuales con alta impulsibilidad con manifestaciones de agresividad verbal y no verbal, con ausencia de empatía hacia los demás y un trastorno negacionista desafiante con tendencia a saltarse las normas, con dificultad en la resolución de los problemas de la vida diaria, todo ello unido a síntomas de ansiedad clínicamente significativos y sintomatología depresiva.

-Colegiadas NUM004 y NUM005 quienes elaboraron un informe de evaluación y diagnóstico de la menor Salome para la Fundación DIRECCION003 dentro del programa de Evaluación, Diagnóstico y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual, fechado en enero de 2019, tomando como base entrevistas realizadas a la menor y su entorno durante los meses de junio y julio de 2018.

El informe concluye catalogando el testimonio de Salome como ' probablemente creíble'. Narran como la menor no comenzó a hablar hasta la tercera sesión de las cinco que se mantuvieron y para ello fue decisivo que la madre cumpliera las pautas de comportamiento con Salome que le indicaron previamente. Narran que les llamó la atención la descalificación de la madre hacia Salome en todo momento, atribuyéndolo a que se sentía sobrecargada de sus muchos problemas (falta de trabajo, dependencia económica de sus padres,...) y apreciando que el problema de su hija se añade a sus muchas preocupaciones.

Afirman que su catalogación, ' probablemente creíble', se realiza al advertir en la menor indicadores de violencia sexual como la ambivalencia emocional respecto de su agresor -relación de amor-odio-, al escuchar el audio que le fue aportado por la madre (la conversación con Adolfina en la playa en mismo día del encuentro de la nota), por cuanto las respuestas van más allá de lo que se le pregunta, no siendo un relato sugerido, el secretismo expresado ya que la menor refiere que el procesado le indicaba que no se lo contara a nadie, y por último, la propia revelación, al escribir lo que le pasaba, no solo a su madre sino a las propias psicólogas durante las sesiones de trabajo: ' Me izo el amor lo que hacen los novios en la cama y en el coche'.Admiten la resistencia de la menor a contar lo vivido.

El relato de Salome a las psicólogas evoca diversas relaciones íntimas de sexo con penetración vaginal y anal ' ,...quitó la silla de mi hermano -en el coche-,...para sentarse él,...y me hizo lo que pone en la nota,...a mi me dolía todo el culo,...también en la cama,...en la de mi madre,...entonces me quitó eso,...el pantalón y la braguita,...se quitó él el pantalón y los calzoncillos y me lo hizo,...se tumbó encima mía,...poo meter su parte íntima en mi parte,...me dolía,...'.

Admitieron, por último, estar la menor Salome en un nuevo proceso de valoración en la Fundación DIRECCION003 por similares motivos por los que fue intervenida en al año 2018.

- Silvia ( NUM006) y Virtudes ( NUM007) quienes elaboraron dos informes periciales psicológicos de carácter privado a instancia de la defensa: uno de noviembre de 2020, siendo objeto de exploración el propio procesado y adelantando un análisis crítico del informe elaborado por la Fundación DIRECCION003, y un segundo informe, fechado en noviembre de 2021, a modo de contra informe, sobre credibilidad del testimonio de la menor.

En cuanto al primero es de destacar, a modo de resumen, la ausencia de alteraciones psicopatológicas del procesado y la inexistencia de un instrumento de evaluación psicométrica a la explorada, así como que la sintomatología o indicadores de detención de una sospecha de vioelncia sexual no son específicos o altamente predictivos de la misma, pudiendo tener múltiples causas.

Respecto del segundo, confeccionado con las grabaciones que fueron aportadas por DIRECCION003 de las sesiones con la menor a requerimiento del Tribunal, destacamos de sus conclusiones, lo que sigue: que el relato de la menor puede deberse a la presión ejercida sobre la misma, existe una ausencia toral de afectación emocional en el relato el cual se ha obtenido a través de preguntas directas y cerradas, la incompatibilidad de lo narrado con la inexistencia de signos físicos en el cuerpo de la menor y, por último, la posibilidad de que las personalidad de la menor (reflejada en el informe de la psicóloga Florencia), con falta de empatía y control de impulsos, pudo generar un cuadro de celopatía que le llevaron a realizar las verbalizaciones en forma de llamada de atención.-

TERCERO.- Valoración de la pruebapracticada.- A los hechos anteriormente transcritos como probados que excluyen la existencia de un delito que atente contra la indemnidad sexual de una menor, ha llegado la Sala, tras oír al Ministerio Fiscal y la defensa, y tras realizar una labor valorativa en conciencia - art. 741 de la LECrim.- del conjunto de elementos probatorios presenciados y traídos por las partes a juicio.

Como es sabido en los hechos delictivos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de una persona, debido a las circunstancias de privacidad en la que acontecen, se erige con notable importancia en la acreditación de los mismos, el relato de la propia víctima, siendo en ocasiones la única prueba con la que se cuenta. Dicha dificultad probatoria se acrecienta cuando la víctima de los actos ilícitos es un menor de edad pues a veces ni tan siquiera han alcanzado una madurez en su formación para realizar un juicio crítico sobre lo vivido.

No nos detendremos en la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del testimonio del testigo único, solo haremos alusión a la misma, guiados por la STS nº 653/2016 de 15 de julio, ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. En dicha sentencia, al FD sexto, se consigna ' La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propiaacción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor'.

En definitiva, lo que se desprende de tal interpretación es que el testigo único perjudicado por el delito debe ser creído por el Tribunal que lo valora, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes y la convergencia en el supuesto de autos de todo o parte de los presupuestos jurisprudencialmente exigidos -incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación-, que tienen un carácter orientativo, lo importante es que el testimonio incriminador vaya acompañado de una valoración y motivación fáctica que lo refuerce para enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia, derecho fundamental del acusado, incluso en los supuestos de los delitos que más repugnan, como es el caso de los delitos contra la libertad sexual, especialmente si las víctimas son menores, los cuales merecen un especial reproche moral y social en atención al bien jurídico que protegen y la necesaria y reforzada tutela que los menores merecen como víctimas de los citados delitos. Pero siendo ello así, tal y como apunta la STS nº 17/2017 de 20 de enero, ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre,'...en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'.

Por otra parte, existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448 , 707, 730 LECrim, así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, artículos 19 y 26.

En aplicación de dicha normativa, no sin antes realizar el juzgado de instrucción algunos desafortunados actos procesales encaminados a obtener el testimonio de la menor Salome que no serán tenidos en cuenta por su apartamiento de la legislación vigente, con la menor se llevó a cabo una prueba preconstituida el día 6 de marzo de 2020 cuya transcripción obra al folio 170 y ss. de las actuaciones y cuya grabación, unida a los autos, fue visionada en el acto del juicio.

La pregunta que surge, a continuación, es si el contenido de dicha grabación sirve para apoyar la imputación que realiza el Ministerio Fiscal al procesado, en un periodo muy concreto, entre diciembre de 2017 a junio de 2018,y por actos atentatorios de la indemnidad sexual de la menor muy específicos y graves, le efectuaba tocamientos en la vulva, así como penetraciones anales.Y la respuesta es negativa pues como puede comprobarse la prueba preconstituida no solo no ha llevado a la menor a verbalizar claramente haber sido utilizada sexualmente por Severiano,ni de qué forma, sino que las pocas frases, o palabras, que lograron entresacar las técnicos del SAVA, y que puedan tener algún tipo de relación con los hechos, fueron absolutamente provocadas o sugeridas en un interrogatorio que no daba los frutos deseados, siendo esas contestaciones, además, genéricas 'que sí hubo contacto sexual,...que sí hubo contactos sexuales,...una vez en el coche-no aclará qué- sin si madre y su hermano, en la parte de atrás del coche pero no se acuerda la postura que tenía,...se acuerda que le hizo daño porque era una niña todavía y tenía solo 8 o 9 años...'

Durante el visionado de la grabación de aproximadamente cuarenta minutos son constantes los silencios y los ' no me acuerdo', siendo absolutamente descartable el periodo temporal en los que el Ministerio Fiscal fija los supuestos actos impúdicos ya que Salome refiere con claridad que 'tenía la mano vendada se fue a casa de los abuelos y a partir de ahí no ha vuelto a ver a Severiano', manifestaciones que coinciden con las de su madre al indicar que desde 2016 la niña no volvió a estar con Severiano,a diferencia de su hermano que sí cumplía un régimen de visitas, con la del propio procesado y con la de la madre de éste; rota la relación de pareja, la menor se fue a DIRECCION000 a vivir con sus abuelos y no mantenía contacto con el procesado muy a su pesar, según se ha podido oír a las personas que estando en su entorno han depuesto en juicio.

Siguiendo con el escrito del Ministerio Fiscal, como expresamos más arriba, no coincide, a juicio de la Sala, lo verbalizado por la menor en la prueba preconstituida, que se limita a hablar de contactos sexuales,sin más especificación, con los actos que describe el escrito: tocamientos en la vulva, así como penetraciones anales.Nada de esto se expresa por Salome, ni siquiera de modo indirecto.

Y es que no se llega a comprender como la menor ante una experiencia tan traumática como puede ser sufrir penetraciones, especialmente las anales, no sea capaz de referirlas aun cuando el paso del tiempo haya mitigado sus efectos. El transcurso del tiempo no puede servir de justificación, sin más, para una ausencia de memoria total en una menor de doce años de edad -a fecha de la prueba preconstituida-. El resumen de ésta es simple y llanamente la ausencia de un relato coherente y persistente por parte de la menor en el que se pueda sustentar la grave acusación dirigida contra el procesado. Pero es más, la amnesia no solo afecta a los hechos nucleares de la imputación sino que abarca a elementos circunstanciales de los hechos, como el contenido de los dos mensajes o notas escritos y dirigidos a su madre -uno incriminatorio ' Severiano me hace el amor' y otro de signo contrario '...es mentira lo siento'- siendo el segundo muy próximo a la fecha de la diligencia. Ni recuerda las notas, ni la razón por las que las escribió y ni tan siquiera quiere verlas ante el ofrecimiento del personal del SAVA.

Por todo ello calificábamos la prueba preconstituida como decepcionante, no solo por su ausencia de contenido sino también por la propia metodología empleada en su elaboración pues las técnicos no logran obtener de la menor más que silencios o frases inconexas o genéricas que de poco pueden servir como prueba única directa de los hechos enjuiciados. Las escasas frases o palabras sueltas que se obtienen están claramente sugeridas por las entrevistadoras en una maniobra de vencer la resistencia de Salome.

Lo expresado conduce a afirmar la ineficacia probatoria de la citada prueba preconstituida, incapaz por si misma de enervar el derecho a la presunción de inocencia del procesado.

Frente a lo expuesto podría esgrimirse que en un momento anterior (la prueba preconstituida se practica en marzo de 2020) la menor sí expresó sus experiencias sexuales con el compañero sentimental de su madre, en un relato que parece incluir actos sexuales con penetración vaginal y anal, y que lo contado obra en la causa a través del único elemento de prueba que incrimina al procesado cual es el informe de valoración de las psicólogas de la Fundación DIRECCION003, el cual se elaboró en fechas muy próximas de la revelación -junio y julio de 2018-. Sin embargo, a renglón seguido, hay que indicar que dicha narración no puede servir de prueba testifical de cargo por estar ausente de las garantías que han de acompañar la práctica de la prueba, no se realiza ante la autoridad judicial sino ante unas peritos que tienen un papel muy determinado en el procedimiento, estando absolutamente carente de la necesaria contradicción.

Es por ello que conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de obtener de la víctima menor un relato incriminatorio aun con todas las limitaciones que puedan deberse a la edad de los menores sin que éste pueda provenir, de manera exclusiva, de las manifestaciones realizadas a los peritos en la elaboración de informes de valoración del testimonio. Así el reciente ATS nº 423/2022 de 7 de abril, expresa ' En relación con el informe psicológico forense, debemos recordar que hemos dicho en nuestra sentencia 21/2020, de 17 de junio , que se remite a la sentencia 742/2017, de 16 de noviembre , que estos informes de credibilidad son 'instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si lasdeclaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero ; 381/2014, de 23 de mayo ; 517/2016, de 14 de junio ; 789/2016, de 20 de enero ; y 468/2017, de 22 de junio )'. En definitiva que el papel de los informes psicológicos no es principal sino secundario o corroborador de otros elementos de prueba más directos como pueda ser el testimonio de la víctima.

Siguiendo con la necesaria y ausente, en el caso enjuiciado, declaración incriminatoria de la víctima, la Sala no logra saber la razón por la que la grabación que realiza Adolfina, amiga de la madre, en la playa el mismo día que la madre descubre la nota en la mochila de su hija -6 de junio de 2018-, no obra en las actuaciones, como tampoco es muy comprensible que la tal Adolfina no fuera citada a juicio para narrar lo que oyó directamente de la menor o que la madre no sea interrogada sobre el contenido concreto y específico de dicha grabación, limitándose a contestar a la defensa que la niña en esa grabación describe una penetración,no mencionando la parte de atrás.Ciertamente la escucha de la grabación (que parece ser obra en poder de la Fundación DIRECCION003 a la que fue entregada en la primera entrevista que tuvieron con las psicólogas) hubiera sido muy ilustrativa sobre el relato de la menor y su permanencia o no en el tiempo.

Ya hemos indicado que lo contado por la menor en las entrevistas realizadas para la elaboración del informe psicológico no cuenta con eficacia probatoria directa, sin perjuicio de no corresponderse tampoco con lo imputado por el Ministerio Fiscal, pero es conveniente hacer algunas otras consideraciones. La primera que surge es la falta de espontaneidad de la menor en lo narrado, hasta la tercera entrevista -de las cinco realizadas- la menor no arrancó a narrar episodios de carácter sexual que las psicólogas atribuyen al comportamiento negativista de la madre. Igualmente indicar que lo expresado por la menor son actos sexuales de relaciones completas, anales y vaginales, sin que las pruebas físicas - reconocimiento de la menor, f. 1 y ss.- y biológicas -ausencia de semen o ADN masculino, f.49 y ss.- den visos de su existencia, lo cual no afirmamos que sea imposible pero es suficientemente significativo por la edad supuesta que tendría la menor al sufrir tan execrable comportamiento por parte del procesado, de entre los ocho y los diez años. Por otro lado, ni siquiera en lo consignado a los folios 6 a 8 del informe se aprecian los rasgos que generalmente la psicología del testimonio valora como indicativos de credibilidad en este tipo de supuestos: no contextualiza adecuadamente los hechos, sin expresar detalles; son escasos los rasgos en la descripción del suceso relevante, lo único que cuenta va referido al acto sexual; no refiere la posibilidad de complicaciones inesperadas, como ser sorprendida por su madre que se encuentra en la cocina; ausencia de descripción de interacciones entre los sujetos, no reproduce una conversación entre ella y su agresor; el relato es incoherente y inconsistente en muchos aspectos que lo hacen poco convincente.

Por último, la Sala quiere resaltar la ausencia de afectación emocional de la menor tanto en las entrevistas que mantuvo con las psicólogas como durante la elaboración de la prueba preconstituida, quedando fuera de valoración el hecho admitido por las psicólogas de encontrarse Salome, en la actualidad, incursa en un nuevo proceso de valoración por circunstancias similares.

Con todo lo anterior, insistimos, lo procedente para la Sala es llegar al pronunciamiento absolutorio por insuficiencia probatoria quedando al margen de la labor judicial elucubrar sobre las razones por las que la menor en un momento determinado actuó como lo hizo, siendo una de las posibles hipótesis, aunque no la única, la ofrecida por el procesado y su pareja sobre la grabación de situaciones comprometidas e íntimas y la posibilidad de visionado de la menor de las mismas ante el acceso indiscriminado de la menor a las nuevas tecnologías.

Negada virtualidad a las manifestaciones de la menor en prueba preconstituida y las contenidas en el informe psicológico que lo califican de ' probablemente creíble', por las razones expuestas, poco más cabe añadir por cuanto el resto de la prueba practicada ha ido orientada en sentido contrario a la imputación. No obstante realizaremos alguna apreciación sobre el resto de la prueba.

En primer lugar, la declaración de la madre de la menor, Raquel, que salvo en el primer instante, al quedar sorprendida por la nota encontrada en la mochila de la menor y lo manifestado por ésta a su amiga Adolfina, que la llevan a que la niña fuera reconocida en el hospital de DIRECCION002 de DIRECCION000, en todo momento manifiesta no creer a su hija, actitud que pudiera resultar chocante pero que ella explica y razona, siendo más extraña aún si tenemos en cuenta la razón por la que se produce la ruptura de la pareja, una infidelidad por parte de él.

Como decimos, la actitud de Raquel no parece ser arbitraria sino que expone sus motivos, entre otros, que la menor incurría en contradicciones constantes y cuando le preguntaba cuándo incluso aludía a tiempos en que la menor ni siquiera conocía a Severiano. Destacó que la menor se encontraba aquel 6 de junio absolutamente normal, sin apreciar en ella un rasgo de afectación emocional. Al mismo tiempo reconoce que nunca pensó que la propensión a la mentira que mostraba su hija y su carácter impulsivo le llevaran a contar algo tan grave y perjudicial para su ex compañero sentimental al que siempre trato ' como un padre'. Narró, de igual forma, que Salome le negó los hechos verbalmente cuando estaba en estudio por DIRECCION003, en julio de 2018, un mes después de la primera revelación, así como posteriormente en octubre de 2019, a través de una segunda nota manuscrita dejada en la mesita de noche (f.141). Ciertamente la posición de la madre ha tenido que influir en la menor aunque no sabemos en qué dirección pues no podemos asociar, sin riesgo a equivocarnos, que las negativas de la menor en cuanto a los hechos sean solo y exclusivamente para satisfacer a su madre sobrepasada en muchos aspectos por las dificultades de su vida, según se expresa en el tan aludido informe.

Sobre los rasgos y el perfil de la menor da buena cuenta el informe elaborado por la psicóloga Florencia (f.133) y aun cuando el mismo se elaboró para un ámbito muy concreto y específico y con la finalidad de pedir una beca de enseñanza, lo cierto es que el mismo corrobora los aspectos de la personalidad y comportamiento de Salome apuntados por su madre y que clínicamente se concretan, entre otros aspectos, en un trastorno negativista desafiante que poco aporta a la realidad de los hechos pero pudieran justificar el comportamiento de la menor.

Por último, los informes privados realizados por Silvia ( NUM006) y Virtudes ( NUM007) nada aportan a lo extensamente expuesto con anterioridad. La ausencia de alteraciones psicopatológicas del procesado no lo hace ni más ni menos propenso a hechos como los que ahora se enjuician y en cuanto a las críticas referidas al informe de DIRECCION003, gran parte de ellas han sido ya razonadas como elementos que desfavorecen la credibilidad del testimonio de la menor.

Como conclusión de todo lo anterior, tras analizar las pruebas de naturaleza objetiva y subjetiva, individual y conjuntamente, el resultado no permite afirmar con un grado de probabilidad próximo a la certeza, exento de toda duda razonable, la versión de los hechos introducida por la acusación en su escrito de acusación elevado a definitivo. Destacamos la falta de fiabilidad de la declaración de la víctima particularmente en lo que se refiere a los aspectos nucleares del tipo que es objeto de acusación, pues como hemos analizado el informe sobre credibilidad, no habla de certeza, sino de probabilidad, y además, en contraste con lo captado directamente por este Tribunal a través de la prueba preconstituida, por las razones ya expresadas, no es concluyente. Si la víctima no ofrece garantías de fiabilidad, la eficacia del art. 24 de la Constitución en trance de dictar sentencia obliga a absolver al procesado por el delito objeto de acusación pues aún admitiendo que pudiera existir algún indicio aislado sobre la responsabilidad penal imputada, circunscrito de manera especial en el informe de valoración del testimonio de la menor, este Tribunal tiene serias dudas sobre la efectiva producción de los hechos objeto de enjuiciamiento.-

CUARTO.-Siendo la sentencia absolutoria, las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240.1º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Severiano del delito de abuso sexual continuado a menor del que venía siendo acusado, declarándose las costas de oficio.-

Queden sin efecto las medidas cautelares que se encuentren vigentes.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.-