Sentencia Penal Nº 216/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 563/2018 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000216/2022

Ilmo/as. Sr/as.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

Dª. AURORA RUIZ FERREIRO

Dª. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 28 de septiembre del 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 0000563/2018, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 0002911/2016 - 00 del Jdo. Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña , por delito de apropiación indebida y estafa, contra los acusados:

Estanislao , nacido el NUM000 del 1972, ,, , con nº NUM001 domiciliado en CALLE000, NUM002 de Aranguren , C.P. 31192 , sin antecedentes penales, en libertad o por la causa, representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y defendido por el Letrado D. JORGE IRIBARREN RIBAS .

Gervasio, nacido el NUM003 del 1982, en MERIDA, hijo de Hilario y de Natalia, con D.N.I nº NUM004, domiciliado en CALLE001, NUM005 de Astráin, C.P. 31190, sin antecedentes penales, en libertad por la causa, representado por la Procuradora Dña. UXUA ARBIZU REZUSTA y defendido por el Letrado D. BIXENTE NAZABAL AUZMENDI.

Ejerce la acusación particular, Julio, defendido por el Letrado D. EMILIO Mª BRETOS RODRIGUEZ y representado por el Procurado D. JAVIER CASTILLO TORRES.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento abreviado trae causa de la Diligencias Previas nº 2911/16 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona. Practicadas las diligencias necesarias para la determinación de los hechos, las personas presuntamente responsables y el órgano competente, formuladas conclusiones provisionales se dictó auto de apertura de juicio oral y, tras los escritos defensa, se elevaron las actuaciones, correspondiendo por turno de reparto a esta sección segunda.

SEGUNDO. -Siendo el día y la hora señalada, se celebró el acto del juicio, con presencia de los dos acusados y practicándose todos los medios de prueba que, interesados, se estimaron pertinentes.

Elevadas las conclusiones provisionales a definitivas por la acusación particular, la sala pudo apreciar, el auto de apertura de juicio oral habría dicho juicio solo frente a Gervasio y Estanislao, señalando el su parte dispositiva punto 5 'Requiérase a las mercantiles IBRASAVI GESTION ACTIVA SL, y RESIDENCIAL UGARTE XXI SL, para que conjunta y solidariamente y en calidad de responsables civiles subsidiarios, en el plazo de un día, preste fianza en cantidad de 89.580.- euros, para asegurar las responsabilidades que, en definitiva pudieran imponerse, en cualquiera de las clases señaladas en el art. 591 de la LECr, con el apercibimiento de que de no prestarla se le embargarán bienes en cantidad suficiente para asegurar la suma señalada'. Pese a ello, dichas mercantiles, que en el auto no figuran como posibles responsables civiles más que en el requerimiento, no habían sido llamadas al proceso ni se habían personado; motivo por el cual la sala, devolvió las actuaciones al juzgado de procedencia fin de que aclarara tal extremo.

Finalmente, por auto de 21 de junio de 2.022 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, subsanó el Auto de apertura del juicio oral de fecha 30 de mayo de 2018 eliminando del mismo la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Ibrasavi Gestión Activa SL y Residencial Ugarte XXI SL, conservando su validez el resto de pronunciamientos del Auto subsanado y todas las actuaciones posteriores.

Recibidas las actuaciones nuevamente en esta audiencia y, visto que finalmente las mercantiles no era parte en este procedimiento, se acordó mantener la valides de todo lo actuado hasta la fecha y citar a las partes a una segunda vista para formular conclusiones e informes sin que nadie formulara protesta.

TERCERO.-En dicha segunda vista, el Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, eliminando la calificación alternativa de estafa y calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA POR LACUANTÍA APROPIADAde los artículos 253.1, 250.1.5º y 74 del Código Penal., del que considera responsables en concepto de autores a los acusados Estanislao y Gervasio, interesando la imposición de una pena de la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como el pago de las costas del proceso; así como que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen a los condenados de forma conjunta y solidaria en las siguientes cantidades: A Julio en la cantidad de 89.580 €. 2.- A Moises en la cantidad de 28.538,89 €. 3.- A Norberto en la cantidad de 51.450,58 €. A estas cantidades les será de aplicación el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La acusación particular, modificó sus conclusiones adhiriéndose a la petición fiscal, pero manteniendo una petición alternativa de delito de estafa, interesando la pena de prisión de cuatro años y multa de veinticuatro meses Como pena accesoria para los dos de inhabilitación especial para la administración y gestión de personas jurídicas y para la realización de actividades económicas, comerciales e industriales ( artículos 56.1.3 º, 45 y 40 del Código Penal). Se deberá declarar la responsabilidad civil de ambas respecto al perjuicio causado por importe de 89.580 euros, intereses y costas de la acusación particular, modificando que los intereses a aplicar deberán ser los de la Ley 57/1968. Pese al auto aclaratorio del auto de apertura de juicio oral del Juzgado de Instrucción nº 4, mantuvo la petición de que se deberá declarar la responsabilidad civil subsidiaria y solidaria de las mercantiles IBRASAVI GESTION ACTIVA SL y RESIDENCIAL UGARTE XXI SL, por haber tenido la disposición del dinero del Sr Julio y haberlo aprovechado en beneficio propio, por importe de 89.580 euros e intereses.

Las defensas de los acusado Estanislao y Gervasio elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Tras la concesión del derecho a la última palabra, quedaron os autos vistos para deliberación y sentencia.

Hechos

Gervasio y Estanislao, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban a la construcción y venta de casas modulares. Para ello tenían constituidas dos sociedades: MONTAJES RED PROJECT INTERNATIONAL, S. L. constituida el 15 de octubre de 2013, que se dedicaba a la construcción de viviendas modulares y en la que Gervasio era el socio mayoritario y Estanislao el apoderado; Y HOMMY DESIGN 2.0, S. L., que se constituyó en marzo de 2015, dedicada a la realización de proyectos relacionados con las casas modulares que la anterior empresa construía y en la que ambos acusados eran socios y administradores solidarios.

Fruto de dicha actividad mercantil, se firmaron los siguientes contratos: 1.- El 30 de abril de 2015 MONTAJES RED PROJECT INTERNACIONAL, S. L., por medio del acusado Gervasio, firmó un contrato con Julio para la construcción de una casa modular en los terrenos que éste tenía en la localidad de Echeverri-Araquil (Navarra). Para acometer los acusados la construcción, el Sr. Julio debía abonarles un total de 149.298,60 € en tres pagos: uno a la firma del contrato, otro en el momento de concesión de la licencia de obras por el Ayuntamiento y el resto cuando se le entregara la vivienda.

El 4 de mayo de 2015, el Sr. Julio abonó 44.790 € en la cuenta NUM006, de la que era titular MONTAJES RED PROJECT INTERNACIONAL, S. L. Una vez obtenida la licencia, Julio abonó, el 19 de febrero de 2016, otros 44.790 € en la cuenta anterior. Tras la obtención de la licencia, no consta que se ejecutara trabajo alguno para la ejecución de la obra por parte de los acusados.

2.- El 2 de octubre de 2015, MONTAJES RED PROJECT INTERNACIONAL, por medio del acusado Gervasio, firmó un contrato con Moises para la construcción de una casa modular en los terrenos que éste tenía en Munguía (Vizcaya). Para acometer la construcción, el Sr. Moises debía abonar 129.722,24 € en tres pagos: uno a la firma del contrato, otro en el momento de la concesión de la licencia de obras por el Ayuntamiento y el resto cuando se entregara la vivienda. El 9 de octubre de 2015, el Sr. Moises realizó un pago mediante transferencia de 28.538,89 € en la cuenta ES27 0182 6429 1702 0151 9379, de la que era titular MONTAJES RED PROJECT INTERNACIONAL, S. L.

Realizados estos pagos, MONTAJES RED PROJECT INTERNACIONAL, S. L. no consta acreditado que se llegara a obtener la licencia ni que se llevara a cabo la construcción de la casa.

3.- El 21 de enero de 2016, HOMMY DESIGN 2.0, S. L., por medio del acusado Estanislao, firmó un contrato con Norberto para la construcción de una casa modular en los terrenos que éste tenía en Munguía (Vizcaya). Para acometer la construcción, el Sr. Norberto debía abonar 137.252,89 € en tres pagos: uno a la firma del contrato, otro en el momento de la concesión de la licencia de obras por el Ayuntamiento y el resto cuando se entregara la vivienda. Además, se comprometía a abonar la cantidad de 80.000 € en concepto de rehabilitación, fraccionándose el pago en la misma forma que la construcción de la vivienda. Así, el 21 de enero de 2016 entregó a Estanislao, que firmó los correspondientes recibos, 27.450,58 € en concepto de primer pago de la casa modular y 24.000 € en concepto de provisión de fondos para la rehabilitación.

Realizados estos pagos, que no fueron ingresados en la cuenta

señalada en el contrato y titularidad de la empresa, HOMMY DESIG 2.0, S. L. ni siquiera se llegó obtener la licencia ni se comenzó a construir.

Ha quedado acreditado que los acusados, a través de sus mercantiles, se obligaron a construir y vender 3 viviendas en suelo propiedad de los Sres. Moises, Norberto y Julio, para lo cual firmaron un contrato de compraventa.

Las cantidades abonadas por los compradores se destinaron, cuando menos de forma parcial, a diversos fines, todos ellos dentro de la actividad empresarial (pago de materiales de tras casas, licencias, pagos de trabajadores...). Los acusados, no llegaron a ejecutar ni entregar las viviendas ni tampoco ha devuelto el precio anticipado. No ha quedado acreditado que desviaran a fine propios ajenos a la actividad mercantil dichas cantidades.

En los tres procesos constructivos relatados, los compradores ostentaban la condición de auto-promotores, por lo que las empresas MONTAJES RED PROJECT INTERNATIONAL, S. L. y HOMMY DESIGN 2.0, S. L, en su condición de constructoras vendedora, no tenía la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro de caución o mediante aval solidario, ni les afectaba la obligación de percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos.

No ha quedado acredito que los acusados, creando una apariencia de solvencia que no tenían y con la finalidad de obtener dinero, firmaran dichos contratos a sabiendas de que las mercantiles no se encontraban en condiciones para acometer la construcción de nuevas viviendas, por carecer del dinero suficiente para llevarlas a cabo.

Fundamentos

PRIMERO. -En orden a la valoración de la prueba el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez o el Tribunal dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de 'in dubio pro reo·

Pues bien, partiendo de dichas premisas, en el plenario, junto con la documental por reproducida y la aportada al comienzo de la vista, se han practicado los siguientes medios de prueba:

Gervasio, acusado, a preguntas del MF señaló que en julio de 2.013 constituyó MONTAJES RED POYECT INTERNACIONAL S.L., después en 2.014 apoderó al Sr. Estanislao, En diciembre hizo una ampliación de capital porque así se lo aconsejaron y luego buscaron socios capitalistas porque la empresa estaba creciendo. Luego, los dos juntos, constituyeron otra mercantil, HOMMY DESING 2.0, cuyo objeto era solo la de rehabilitación; esto fue en marzo de 2.015. El 30.01.2015 firmó la construcción de una casa en Echeverri-Araquil con el Sr. Julio. Él era el promotor, que aportaba su terreno, era el cliente y les contrataban un modelo de casa, se diseñaba con el arquitecto y se definía su proyecto y luego, según la normativa de cada ayuntamiento, se hacía el contrato. El primer pago era para la licencia de obra, proyecto de construcción y compra de algún material; cuando ya tenían la licencia, se hacia el segundo pago y se empezaba a acometer la construcción y desarrollo de la vivienda en la nave y; el último pago se hacía a la entrega de la vivienda. Que era igual para todos los clientes. No recuerda en esta vivienda si se pagó o no la licencia, si el proyecto, que recuerda que se hizo. Recuerda que no se comenzó la obrar por que la iba a acometer ECOMODULAR, donde había más socios y él no mandaba. Que cedieron varias obras de RED PROJECT a ECOMULAR, pero no sabe porque no se hicieron cargo de este contrato. Era todo humo. Que desconocía que ese dinero solo se podía usar en esa casa. Que el dinero que se recibía se empleaba en seguir construyendo; juntaban todo el dinero de las distintas casas para seguir construyendo y tener estocaje y que saliera mejor precio. Que en el contrato se someten a la normativa de construcción de viviendas, pero él no sabe de eso, lo hizo el gestor y era un modelo. El solo lo firmaba, no intervenía en el contenido. Que ellos no eran promotores, el promotor era el cliente, ellos solo vendían el producto. Sobre los dos contratos de Munguía, en concreto sobre el de Moises, recuerda que entregó la primera parte del dinero y cumplieron con el proyecto, pero no le daban dinero para el segundo pago y le dijeron que si acometerían la construcción si se lo daban y Moises, decidió resolver el contrato y trasladar todo el tema de la construcción a ECOMODULAR. Fue decisión del cliente. Con la vivienda de Norberto fue exactamente igual, que como la obra la hacía ECOMODULAR, prefirieron contratar con ellos directamente. Que sobre el cierre de ECOMODULAR y de MONTAJES, del ecomodular no sabe nada, que los socios de Bilbao dejaron de poner dinero y pese a sus requerimientos, ellos les daban largas y no hacían nada. Solo tenían los gastos de alquiler de naves, los trabajadores se fueron y la empresa cayo. Él quería seguir, llevaba 8 años. Que tras el cierre estuvo en depresión dos años porque le quitaron la casa, por las deudas de la empresa que aún sigue pagando y luego se tuvo que buscar la vida. Era por deudas de proveedores, bancos y de todo en general. Que un cliente le reclamó por otra vía y en la tienda de pinturas ha trabajado gratis para saldar la deuda. Que se intentó hacer un concurso, pero costaba bastante dinero y no pudo plantearlo. Siempre ha estado a disposición del juzgado.

A preguntas de la acusación, dijo que leyó el contrato del Sr. Julio. Que él no le avisó de que la obra no se iba a hacer ya que no tenía contacto con él, sino el arquitecto y la de la oficina. El 30.04.2015 se firmó el contrato, pero antes se hicieron muchas visitas con el arquitecto por problemas con las licencias. Que con el segundo pago recuerda que se pagaron materiales y eso, pero él no recuerda exactamente. Que sabe que se compraron fachadas y pladur para su casa y ese material estaba en la nave. Había una factura que era del hierro que también estaba en la nave; que al terreno se llevaba todo una vez construida la casa en la nave. En el terreno no se hizo nada salvo cotas y medidas para llevar las excavadoras. En cuanto a la línea de crédito de residencial Huarte, este era el socio capitalista de RED PROYECT que son los propietarios de ECOMODULAR; que eran los que iban a poner dinero en la empresa, pero que solo lo hicieron al principio. Que, del contrato de Luis Francisco, no lo recuerda, ni sabe que llegara a un acuerdo con Juan Francisco para resolverlo, que era un comercial en Bilbao. Preguntado sobre un correo de 25.02.2016 en el que adjunta otro correo que le manda un tal Alfredo, señaló que lo recuerda, era una lista de a donde se destinaba el dinero de Baltasar.

Por la defensa de Estanislao, dijo que residencial Huarte fue financiando a Project durante 2015, que les doto de seguridad para poder seguir trabajando porque les dijeron que les iban a ayudar con dinero para que la empresa creciera, con cantidades superiores a 300.000 euros. Que conforme iban poniendo dinero exigían tomar todas las decisiones de proyecto. Que les enviaba un correo con los contratos que se firmaban para que dieran el visto bueno. Que aceptaron todos estos contratos y su continuación. Que la decisión del destino del dinero lo decidió el Sr. Alfredo y estaba destinado para PROYECT Y EUROMODULAR. Que les dijeron que acometerían las obras y que hablarían con caja rural, les dijeron, para apoyar la financiación. Que Estanislao no era apoderado en proyect ni de ecomodular y no tenía poder de decisión sobre el destino del dinero. Que, como constructor, no promotor, no tenía obligación de tener una cuenta especial. Que en ningún contrato existía obligación de aval como a los promotores.

Por su defensa, se ratifica en su escrito de defensa. Que no utilizó engaño alguno para captar a los clientes. Que los clientes venían a ellos. Que no le han reclamado nada civilmente. La creación de ecomodular es el 01.02.2016, la crea Huarte con un 51%. Que el 19.02.2016 se hace el segundo pago y ya no tenían la cuentas para poder mover el dinero; no tenía acceso al mismo y se enviaba, como se ve en el correo, que ellos decidían el destino del dinero. Tras crearse ecomodular este controlaba todo y se hacía cargo de los contratos. Que no decidió tampoco ni el pago del tal Norberto

Estanislao, acusado, a preguntas del MF dijo que entro en montajes en diciembre de 2.014 como apoderado, pero ya trabaja antes para esa sociedad, además de para otras empresas. Que conoció la ampliación de capital con la entrada de Huarte, que se decidió porque el sistema constructivo que estaba desarrollando necesitaba de una base sólida económica para poder ejecutar las viviendas en una nave y se buscaron inversores. En marzo de 2.015 aparece como socio en HOMMY DESIGN junto con el Sr. Gervasio, se constituyó para trabajos distintos de reformas locales y viviendas. El objeto social era realización de proyectos y construcción. Que estuvo con Julio, pero no intervino en la firma del primer contrato, pero la forma de pago era la estándar. Hecho el primer pago en Montajes, al hacer el segundo en febrero de 2.016, le dijo que lo ingresara en otra cuenta, que es lo que a su vez a él le dijeron en la oficina. Le dijo el Sr. Julio que lo haría en la cuenta habitual y así lo hizo. No sabe que paso con el dinero ya que él no controlaba las cuentas. Que se obtuvo la licencia en el ayuntamiento en Arakil y tras ello, hizo el listado de materiales y se adquirió lo que la empresa decidió. Estuvo en el terreno para ver los accesos posibles. No se llevó nada al terreno, pero si se compró material, que se compraba para varias obras para llevar camión y obtener mejor precio de los proveedores. En octubre de 2.015 se firmaron dos contratos más para Munguía; que del de Moises no estuvo en el contrato, pero puede ser que estuviera alguna vez con él. Desconoce los pagos, el no llevaba las cuentas, lo hacía un administrador. Que se decidía por los socios de Bilbao. Ellos tas entrar los socios capitalistas se limitaron al sistema constructivo. A Norberto los conoce, que le dio dinero dos veces que se destinaron al proyecto de su vivienda y los trabajos previos. No recuerda si los cheques se entregaron en cuenta o a ECOMODULAR Y PROYECT, se entregó todo, el cheque y el efectivo. Que había un pago para la vivienda, pero les pidió reducción de precio para pagar menos en el ayuntamiento y por eso se puso que un pago era para rehabilitación. Desconoce si se llegó a pagar la tasa al Ayuntamiento porque ecomodular se hizo cargo. Que firmo como apoderado de HOMMY DESIGN 2.0 y luego firmó la cesión de contrato. Que con el contrato de Moises también se hizo lo mismo y lo firmó el. Que ecomodular no sabe porque ceso en su actividad. Ellos cesaron en el trabajo porque ecomodular les dijo que se iban a encargar de todo y dejo de dar materiales. Que desde esas fechas ha trabajado aquí y en USA para distintas empresas. Que no se ha puesto en contacto con nadie para pagar salvo con el Sr. Sixto al que, por amistad con su padre, le devolvió el importe del proyecto,

A preguntas de la acusación particular, dijo que antes de firmar con el Sr. Julio hablo bastante con él. El 26.12.2014 intervino como representante de proyect. Que el primer pago de Julio se destinó a la licencia y desarrollo del proyecto y compra de algún material. Que no sabe a quién, ni si se pagó la licencia de obras, peor si recuerda que se realizó el segundo pago; que no sabe que se hizo con este dinero. Tenía poderes, pero no era el administrador. Que desconoce si se pagó material para el Sr. Julio, sabe que a la nave llegó material. Que le dijo que el segundo pago lo hiciera en otra cuenta, que no sabe de quién era, que lo hizo porque así se lo dijeron en la oficina. Que fue al terreno y, tras esa visita, les dijo a los socios de Bilbao cuales eran las maquinas necesaria para hacer el traslado, pero eso no llegó nunca. Que desconoce si se le ha devuelto algún dinero.

A la defensa de Gervasio, que con proyect y Gervasio antes, ya había hecho más obras, con idéntico sistema. Cuando Huarte aporta 100.000 euros de ampliación de capital, sabe que hubo un acuerdo de socios que derivo en si control total de proyect.

A su defensa, el poder que le da montajes se le hace por si había que firmar algo en ausencia del Sr. Gervasio, más allá de ello no hizo uso de él. El contrato de HOMMY DESIGN 2.0, con Norberto, el sistema es el 20% de lo pactado para el proyecto. Tras ello hay una subrogación de ecomodular a favor de hommy, perdiendo el control. Que sabe que ecomodular consiguió que se le avalasen pagos. Hommy efectuó pagos y gastos relacionados por esta obra superiores a 25.000 euros. Que el motivo era la cesión del contrato a ecomodular. Hommy tramitó todo hasta la licencia, efectuó pagos para ese contrato. Con el Sr. Moises también se hizo la cesión y no le consta más pagos que el inicial y se hizo el proyecto y la licencia. Que no tenían obligación de avalar ni de cobrar en cuenta especial porque no eran promotores. Que no le han reclamado civilmente ni de forma extrajudicial para poder negociar. Que proyect no tenía capacidad de decisión sino Huarte y ecomodular.

Julio, testigo, a preguntas del MF, dijo que junto con su mujer es propietario de terreno en arakil. Firmó un contrato con MONTAJES el 30.04.2015 con Gervasio para construir una casa modular. Costaba unos 150.000 euros, debiendo pagar el 30% a la firma del contrato; que el arquitecto le mando copia de la solicitud de la licencia al Ayuntamiento en septiembre, que vio la licencia concedida porque se pidió a su nombre. Que el ayuntamiento no le reclamó nada porque lo pagaba la constructora. Que cuando en junio de 2.016 vio que la casa no se iba a construir fue al ayuntamiento para que no se la cobraron y le dijeron que la licencia se paga no a la concesión sino al inicio de la obra, por lo que la misma no se pagó ni se la han reclamado. Que, tras la licencia, a los pocos días, Estanislao le mando un correo pidiéndole el segundo pago a un nº de cuenta, que como no era la mismo que el primer pago (estaba a nombre de otra empresa) le llamo y le dijo si podía hacerlo al mismo que el primer pago a la misma empresa, siendo que Estanislao le dijo que no, y ahí lo pago. Tras ello, el contacto era sobre todo con los arquitectos. Peor lo cierto es que el ayuntamiento pedía muchas concreciones del proyecto. Por eso había contacto habitual y continuo con los arquitectos, para hablar de columnas, ventanas...estuvieron en el terreno con el arquitecto y Estanislao para ver por dónde iban a meter las maquinas. Eso el 23.02. siguió en contacto con los arquitectos, incluso para hacer cambios como la chimenea, que quería poner otra. Que le mando un correo a Estanislao sobre un descuento de 2.200 euros por no poner la chimenea. Que no se colocó nada en su terreno. Que fueron a la nave varias veces, pero los módulos no avanzaban y nunca había gente trabajado. Que fueron a las naves de Noáin y no había nadie, tampoco respondían a sus correos, todo eso a mediados de mayo. Que se encontró con el arquitecto en la calle y le dijo literalmente 'han jugado con el futuro de tus hijos'

A preguntas de la acusación, dijo que en esas fechas trabajaba, pero la empresa cerro y esos 90.000 euros que le estafaron o la casa, le hubieran permitido estar en mejor situación.

Por la defensa de Gervasio, que fue el quien contactó con la empresa. Que le dijeron que podía reclamar por vía civil y penal y el decidió la vía penal. Que la licencia se hizo a su nombre y era el dueño del terreno. Que cuando acude a la nave y no hay nadie es tras el segundo pago.

Moises, a preguntas del MF, dijo que firmó con RED PROYECT para construir una vivienda con los acusados y pago 28.538 euros, como primer pago, era un porcentaje del precio de la vivienda total que se abonó la firma. No aclara si por cheque o transferencia. Que antes se generó un proyecto y luego firmó el primer pago y mientras hacían la vivienda en la nave, debían esperar la licencia del ayuntamiento. En junio de 2.016 firmó un nuevo contrato encargando la construcción a una nueva empresa que era de los acusados y nuevos socios, con otro nombre, que les iba inyectar dinero. Que había nuevos socios, pero los acusados también. Que firmó porque los acusados no avanzaban ni entregaban la casa. Este segundo contrato tampoco se cumplió, investigaron y la empresa había cerrado. Que buscaron abogado y, tras enterarse de que había más perjudicados, vinieron a Pamplona y pusieron la denuncia. Que en su terreno no se hizo obra alguna para colocar la casa.

A preguntas de la acusación, que él pago la licencia de obra. Que en el contrato intervinieron los dos acusados, estaban los dos. Que estuvo con ellos en las naves de Berian y Noáin y les enseñaron casas hechas en la zona y las que se estaba construyendo en la nave.

A preguntas de la defesa de Gervasio, que el plazo de 4 meses primero no se cumplió y les mandaron un burofax para resolver el contrato, pero no contestaron. Que el segundo contrato cree recordar que se firmó con ecomodular.

A preguntas defensa de Estanislao, dijo que nadie le solicitó el segundo pago. Preguntado sobre las gestiones en caja Rural de Navarra para el segundo pago con un crédito hipotecario, señaló que si, que tiene un crédito hipotecario, pero no pago porque no hicieron nada. Que estas gestiones no recuerdan que las hiciera con el Sr. Carlos José

Norberto a preguntas del MF, dijo que el 02.10.2015 firmó contrato para instalar una vivienda en Munguía. Que la persona física eran Estanislao y Juan Francisco. Que ese mismo día entrego una cantidad de dinero en efectivo, eran 50.000 euros, era un% del proyecto, cree que 20. Era para un proyecto y una rehabilitación, pero no recuerda bien para que era, cree que era el primer pago de la casa, pero no lo recuerda. Que le dieron un diseño de la casa y fueron a Navarra a ver el pabellón y hablar con una gente que vivían en una casa de esas. Que no recuerda haber pedido nada especial para que le hicieran dos recibos. Que cree que cogieron un arquitecto de Pamplona y le pagaron algo y los 30 euros del papel de la licencia. Que no se hizo la licencia ni nada de eso. Que en el terreno no se hizo nada, que tuvo que llamar muchas veces y le daban largas y luego no le cogían el teléfono. Que contactaba con Juan Francisco. Que luego en Bilbao con Carlos José firmo un nuevo contrato para cambiar con ecomodular. Que sabía que estaba firmando con otra empresa nueva. Que no tuvo que poner ningún dinero adicional. Que solo ha reclamado con esta denuncia.

A preguntas de la acusación, que pago el proyecto de arquitecto después cuando cogió otra empresa. Que el contrato de cesión de ejecución de obra le pidió un dinero en A y otro en B, por eso había dos contratos.

A preguntas defensa de Estanislao, señaló que no recuerda si el contrato de cesión dice que la licencia estaba concedida. Preguntado si no firmó el cambio de nombre de la licencia, dice que sí. Que para la primera licencia si se tuvo que hacer un proyecto con los arquitectos y este le dijo que le habían pagado poco, 1.000 euros. Que en el banco no hizo gestiones en caja rural con Carlos José para poder iniciar la construcción, que esto lo hizo con Pura.

Luis Francisco, testigo, a preguntas de la acusación particular, dijo conocer a los acusados del momento del pago de la vivienda. El 12.05 firmó con ecomodular e hizo un pago. Que después no se hizo nada. Pago 36.000 euros y paso el tiempo hasta que le contaron que había tenido problemas, se lo dijo Juan Francisco, y puso la denuncia en Navarra junto con otros. Que ha recuperado parte del importe hace un año o dos cunado Juan Francisco se puso en contacto con él y le hizo abono parte del pago y, tras contactos con ellos, le intentaron engañar en el banco y recupero 30.000 euros con un contrato que no sabe si fue del todo legal. Que estuvo en la nave antes de firma el contrato y lo vio un poquito flojo.

Al MF, que él firmó con ECOMODULAR.

Alfredo, a preguntas de la acusación particular, señala que en ECOMODULAR no ha sido administrador ni apoderado, en HUARTE es apoderado. Que esta mercantil fue socia de ECOMODULAR; que él no controlaba las cuentas de ecomodular que se llevaban en Pamplona. Que de la casa del Sr. Julio sabe poco, que el contrato era con PROJECT, que no sabe qué pasó con esa vivienda. Que el segundo pago no se ingresó en HUARTE, cree que en PRPJECT y luego lo movieron. Preguntado sobre si 25.02 remitió un correo a Benigno y Gervasio diciendo que debían hacer con este dinero, dijo que no. Que lo que hizo fue reprocharles que siguieran pagando con dinero de Baltasar a sus proveedores. Que con el dinero de Julio no sabe que se pagó exactamente. Preguntado cómo acaba el dinero de Baltasar en ecomodular dijo que no acabo ahí que fue a Ibrasavi, pero no sabe cómo ni quien lo hizo. No sabe quine tenia poderes de Ibrasavi.

Por MF preguntado si no es más cierto que era apoderado en RED PROYECT, dijo que sí, pero no hizo ninguna gestión.

Por la defensa de Gervasio, señaló que en Huarte tiene poderes y es socio del 10%. Que, en 2.014, cuando Huarte aportó capital a proyect, participó. Que no sabe si se hizo un acuerdo de socios, pusieron un dinero y el supervisaban lo que hacían, pero no eran quienes tomaban las decisiones. Preguntado sobre el acuerdo y si era que ellos decidían, dijo que no. Que no se acuerda que ecomodular fuera quien controlara proyect, que no fue así. Ecomodular se hizo para dar continuidad a la construcción de vivienda por el lio que tenía proyect. Por eso se subrogaron en los derechos y obligaciones, pero solo de tres viviendas, nada más. Que de una devolvieron el dinero, de las del Sr. Norberto y de Moises, ecomodular no hizo nada porque no tenía dinero para ejecutar nada porque no los había recibido. Que como no entró ningún dinero no se hicieron las viviendas.

Por la defensa de Estanislao, reconoce como suya la dirección de correo electrónico de Huarte. Que el 04.03.2016 no recuerda haber recibido un correo con un informe de todas las viviendas que estaba en proyecto.

Carlos José, testigo, a preguntas del letrado de Gervasio, señaló que no tiene participación societaria en las mercantiles ni ha tomado decisiones societarias, limitándose como abogado a asesorar a sus clientes sobre la inversión, que resultó fallida, Se propuso que se invirtiera un dinero en Huarte y esta invirtió en una parte en una participación con una ampliación de capital e hizo préstamos a la sociedad. Que vivió la ampliación de capital. Que el 1.02.2016 se crea ecomodular. Que Huarte invirtió inicialmente en una sociedad para fabricar viviendas, aunque también hacía de promotora al comprar algún terreno. Se consideró la conveniencia de que la actividad de construcción se hiciera a través de una sociedad diferenciada de la que promovía y que se dedicara de forma específica a la fabricación industrializada de las viviendas. Que se consideró que era conveniente cambiar la ubicación de las naves y aprovechando eso se constituyó la nueva sociedad. Que residencial Huarte no tenía relación alguna con clientes, trabajadores o proveedores, nada de funcionamiento operativo de la empresa, fue un acuerdo de socios en garantía de una aportación de dinero con ampliación de capital, aportó 200.000 euros y quiso poder supervisar, si lo estimaba oportuno, en garantía de su inversión, pero no tomaban decisiones en nada. El acuerdo entre proyect y ecomodular, era que sobre la base de que montajes cumpliera, ecomodular pudiera continuar con un proceso de fabricación que se había iniciado y debía entregar. Ecomodular, que no recibió ninguna cantidad de nadie salvo de un cliente, a quien se le devolvió, no pudo asumir esa obligación. Que desconoce si tenían acceso a los sados del BBVA. Que no sabe nada de a donde fue el pago del 19.02.2016, que los que decidían era los que tenían relación directa con el cliente. A Huarte solo se dirigían para pedir más aporte de socios. Huarte perdió medio millón de euros que no pudo recuperar.

A preguntas del MF reconoce haber intervenido en los contratos de cesión. Asumían los contratos, pero solo si proyect asumía sus compromisos, pese a que dichos contratos nada dicen. Señala que eso era sobre la base de que se había dicho en montajes que iban a continuar con los procesos de fabricación. Que no les han reclamado nada a Huarte, señala que ellos el dinero lo habían entregado a Montajes. Que no recuerda haber hablado con esos dos clientes, pero si con otros.

Por la acusación particular, señaló que Alfredo era en Huarte apoderado o administrador, en ecomodular cree que no, que era Benigno y otro; en Ibrasavi, no, era una sociedad de uno de los socios distintos a Gervasio y Estanislao.

Por la defensa de Estanislao, la voluntad de Huarte con ecomodular era continuar los contratos de ejecución de obra, pero con ciertas condiciones. Que, si recuerda que con algún cliente tuvo alguna reunión para cuestiones de financiación, para saber un poco como el banco iba a financiar a los clientes de las primeras viviendas. No era para los clientes, era para saber la postura de entidad financiera para saber su postura ante los clientes. Pura les remitió correos para líneas de financiación, aunque no recuerda datos concretos. No intervino en los cambios de titularidad de las licencias. Los contratos de cesión de ejecución de obra los redactó el, dice que tuvieron alguna intervención en su despacho, que el intervenía asesorando a Huarte. Preguntado sobre el correo de Benigno informando a él y otros sobre que Estanislao efectuaba pagos superiores a 25.000 eros, no lo recuerda. Preguntado si los acusados manifestaban la voluntad de querer construir las casas, señala que su impresión es que había un proyecto de empresa, vieron casas terminadas, actividad en la nave y, quizás, la gestión no fue la deseable. Su opinión personal es que había voluntad de fabricar y de cumplir por que se estaba haciendo.

Benigno, a preguntas de la acusación particular señaló que fue contable en proyecto y luego en ECOMUDULAR. No recuerda los pagos ahora del Sr. Julio ni su destino, debería mirar los registros contables. Huarte, en montajes y ecomodular tenían acuerdos y hablaban, venias de Bilbao, pero no sabe más. Hacían, que le conste, transferencias que él se limitaba a contabilizar.

A preguntas del MF que en su declaración en instrucción presento un escrito sobre la evolución de la empresa. En ecomodular era administrador, que se constituyó para hacer dos líneas diferenciadas de negocios y regularizar la situación de los inversores de Bilbao y que tuvieran algo de control sobre Montajes. Que ecomodular no absorbió la totalidad de los proyectos de PROJETC. Que, en esta, el dinero que entraba de cada casa se destinaba a lo que procedía. Que se hicieron dos contratos de cesión, los acusados hablaron con el abogado de Bilbao y le dio el visto bueno. Se alquiló una nave nueva en Noáin para ecomodular solo.

A preguntas de la defensa de Gervasio, señaló que es Huarte quien decidió crear ecomodular, que desconoce los acuerdos entre proyect y ecomodular; que desconoce los acuerdos, que le nombraron administrado por ser de confianza. No había materia del Proyect que se incorporara en ecomodular.

A preguntas de la defensa de Estanislao recuerda haber recibido instrucciones de Alfredo sobre los pagos y la forma de hacerlos. Que si él tenía dudas preguntaba a Bilbao.

Urbano se renuncia

Juan Ramón, a preguntas de la acusación particular, dijo que tenía constituida Ibrasavi que colaboraba en hacer las viviendas con MONTAJES Y RED PRYECT. Sabe que se iba a hacer una vivienda con el Sr. Julio, pero no se completó, se hizo el proyecto y material, pero nada en el terreno. Que residencial Huarte en esta obra no tenía participación. Que del dinero que pago Julio sabe que se compró material, se pagaron sueldos, etcétera. Que no sabe porque la casa no se hizo, que se paró la actividad antes. Que del Sr. Julio le ingresaron dinero, no recuerda cuanto ni quien. Que PROJECT le ingresó el dinero. Que nadie le decía en que tenía que aplicarlo. Que ingresaban en su cuenta un dinero para controlarlo ellos y luego repartirlo. Que una parte del dinero del Sr. Julio fue a su cuenta, cree que unos 40.000 euros, pero no está seguro.

A preguntas del MF, según consta en doc.19 causa, solo hay una transferencia de a 4000 euros de facturas pendientes, preguntado si tenía facturas pendientes, dijo que supone que sí.

A preguntas del letrado del Gervasio, señaló que en Proyect era el encargado de compras. Del dinero del primer pago de Julio se han aportado facturas, que se encargó de esas compras. Que del acuerdo de cesión de proyect a ecomodular, las compras las controló ecomodular a través de Huarte quien controlaba y gestionaba todo lo que había en Project. En su cuenta recibía dinero que no era suyo, la controlaba Alfredo que decidía a donde iba y como se repartía

A preguntas de la defensa de Estanislao, que de esas cantidades que se ingresaba se repartía en gastos de montajes.

DOCUMENTAL, junto a los contratos y los documentos acreditativos de la verificación de los pagos, se han aportado multitud de comunicaciones por correo electrónico de las distintas mercantiles y sus socios y o administradores, en las que puede apreciarse el devenir de las mismas.

SEGUNDO.-El MF y la acusación particular formulan petición de condena para los acusados por un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal que señala, como es sabido que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'. Y todo ello sobre la base, a la vista del escrito de acusación del MF, no desvió para uso propio y fines lucrativos de dichas las cantidades abonadas por los compradores, sino entendiendo que 'Las presentes edificaciones quedaban sometidas a la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre, tanto en su regulación anterior (que remitía a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas) como posterior a la reforma producida en la misma por la

Ley 20/2015, de 14 de julio, en cuya Disposición Adicional Primera obliga a las personas físicas o jurídicas que promuevan la construcción de viviendas a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la construcción, bien mediante la suscripción de un contrato de seguro o bien mediante la obligación de percibir las mencionadas cantidades en una cuenta separada y especial y de la que únicamente se podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción'.

Las defensas, no niegan ni los contratos existentes, ni los pagos recibidos, ni el efectivo incumplimiento contractual, pues ninguna de las tres casas han sido ejecutadas y entregadas, pero afirman que debe dictarse sentencia absolutoria pues, la petición de condena se apoya en que el dinero recibido se destinó a otras finalidades y que ello infringe la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre, tanto en su regulación anterior (que remitía a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas) como posterior a la reforma producida en la misma por la Ley 20/2015, de 14 de julio, siendo que, según dichas defensas, no les es de aplicación dicha legislación pues los acusados no eran los promotores, siendo que en los contratos, nada se decía de avalar ni garantizar no pudiendo olvidar que los clientes eran los propietarios del suelo.

Resulta conveniente clarificar la doctrina más reciente del TS en orden a la cuestión principal debatida cuál es la calificación que debe darse a la conducta de los acusados, sin son promotores o constructores y, en todo caso, que ocurre si incumplen sus obligaciones y, lo que finalmente es más relevante, si les es de aplicación lo previsto en la Ley 57/68 de 27 julio cuando no entregan la vivienda comprometida ni devuelven las cantidades adelantadas.

Empezando por el final, señalaba el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente,al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE, e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª ).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente:

'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas.Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. Así las cosas, el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( Sentencias del TS 513/2007, de 19 de junio; 938/1998, de 9 de julio; 374/2008, de 24 de junio; y STS 228/2012, de 28 de marzo, entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En definitiva, considera la sentencia del TS nº 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor. Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor. Ahora bien, el Legislador, consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera, permite al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. En definitiva, el Legislador establece una modalidad contractual que, legalmente, prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución. De tal forma que, en caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida. Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que, si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas. Afirma dicha resolución que el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

Existe sin embargo una segunda línea jurisprudencial (que recoge el voto particular discrepante emitido en la del TS nº 89/2016), en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinarles en la conducta apropiativo que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines -personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado. Se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015, de 30- 6; y 537/2014, de 24-6). Se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada.

En definitiva, una corriente aboga por la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes; Mientras la segunda línea jurisprudencial excluye el delito cuando el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda.

Ante estas divergencias se celebró por la Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:'1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida. 2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP, si concurren los elementos de cada tipo'.

Acuerdo que fue desarrollado por la Sentencia del TS nº 406/2017 de 5 junio, que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye que, 'Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

En definitiva, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

En conclusión, la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1.A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2.Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3.Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4.En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida.

Llegados a este punto, acreditado que los acusados no concertaron seguro ni aval, ni ingresaron las cantidades recibidas en una cuenta especial, resulta relevante para llegar a la conclusión acusatoria, determinar si los mismos eran o no promotores, en el sentido de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Esta norma señala en su art.9 que 1. Será considerado promotorcualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. 2. Son obligaciones del promotor: a) Ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él... d) Suscribir los seguros previstos en el artículo 19'. Señalando el art.11 que 'El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. 2. Son obligaciones del constructor... h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19'; garantías que tienen que ver con los seguros para evitar posibles daños materiales por vicios en la obra; nada que ver por tanto con las obligaciones del promotor del art.9 a las que ya nos hemos referido ampliamente.

Plantean las defensas que, las mercantiles a través de las que operaban los acusados, no eran promotores y se limitaron a construir tres viviendas en los terrenos de los que ahora se presentan como perjudicados, por lo que son estos y no los acusados, quienes ostentan la condición de promotores, no siéndoles por tanto de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 20/2.015.

Con relación a los contratos concertados, los mismos fueron titulados como de compraventa (véase el documento nº 1 acompañado con la denuncia), siendo que el terreno era aportado por los denunciantes y el proceso productivo se llevaba a cabo de forma principal, al tratarse de casas modulares, en una nave; de tal forma que, una vez fabricada la casa, se llevaba e instalaba en el terreno de los denunciantes-compradores.

Sobre dicha base, se afirma por las defensas que los Sres. Julio, Moises y Norberto, teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación , en la redacción dada por la Ley 53/2002, de 30 diciembre, que habla de la figura del auto-promotor lo vivienda unifamiliar para uso propio. Pues bien, el concepto de auto promotor no es formal, derivado de las obligaciones de un contrato, sino funcional o teleológico, dependiendo de la posición que ocupa el sujeto en el proceso constructivo y, en el caso de autos, no solo eran los propietarios de los terrenos, sino que tuvieron diversas intervenciones en el proceso propias del promotor; Aportando el terreno, eligiendo y modificando el tipo de casa o tramitando la licencia de obra. Así, el Sr. Julio dijo que hablaba con el arquitecto, que le mando la copia de la licencia de obra que había solicitado a su nombre en el Ayuntamiento y que él tenía contacto habitual con los arquitectos para hablar de columnas, ventanas, e incluso haciendo cambios como el de la chimenea; Moises también se encargó de la licencia de obra y de entregar el terreno, al igual que Norberto que, a la cesión posterior del contrato, tuvo que firmar un cambio de licencia.

Es por ello que, si según el art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación , será considerado promotor cualquier persona, físicao jurídica, pública o privada, que, individualo colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propioso ajenos, las obras de edificación para sío para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, no cabe duda que dicha condición concurre en los compradores quienes, contrataron para ser constructores de dichas viviendas en terreno de su propiedad a las mercantiles MONTAJES RED PROJECT INTERNATIONAL, S. L. y HOMMY DESIGN 2.0, S. L..

En definitiva, las mercantiles de los acusados actuaron como constructoras, con la obligación dual de vender y construir; mientras que los perjudicados, que aportaron en terreno y decidieron que tipo de casa modular, con sus modificaciones, querían instalar en su terreno, eran los promotores; Por lo que lleva razón la defensa cuando señala que no les es de aplicación la Ley sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en cuanto a las obligaciones propias que impone a los promotores.

Llegado a este punto, a efectos meramente dialécticos, aun dando por cierta la tesis acusatoria de que las mercantiles eran promotoras, incluso acreditado que los acusados, ni concertaron un seguro y/o aval, ni abrieron una cuenta especial, el delito de apropiación indebida no se aplica de forma automática, sino que es necesario que, para que este incumplimiento se torne en penalmente relevante, se acredite que el dinero recibido no se destinó a las viviendas por la que se había pagado.

Es evidente que, en el proceso penal, la carga de la prueba pesa sobre la acusaciones por lo que, como señala la STS 346/2019, de 4 de julio, cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones, y ante la petición de devolución de lo recibido a cuenta, no acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada- , puede concurrir el delito de apropiación indebida. 'Por el contrario, si en el proceso penal no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, como todos los elementos constitutivos del delito imputado a un acusado, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda'. No cabe por tanto una aplicación automática del delito, si se incumplen con las obligaciones de la ley de construcción, con inversión de la carga de la prueba, obligando a los acusados a que acrediten el destino del dinero, sino que deberán ser las acusaciones quienes prueben dicho desvió del dinero de sus fines comprometidos.

Señala el TS, en sentencias 147/2016, 89/2016, 309/2014, 587/2019, 255/2019, 129/2019, 131/2018, 739/2017, 151/2017, por solamente citar las más recientes, dentro de un amplio cuerpo jurisprudencial, y la última, 339/2020, que la utilización, al menos parcial, de dinero entregado por el consumidor para fines distintos de la promoción, constituye delito de apropiación indebida.

Pues bien, carecemos en este caso de una pericial contable que determine que ha ocurrido con las distintas cantidades entregadas, siendo que si bien es cierto que el acusado Gervasio, en el juicio, afirmó que el dinero que se recibía se empleaba en seguir construyendo y que juntaban todo el dinero de las distintas casas para seguir construyendo y tener stock y que saliera mejor precio; Benigno, contable de Project afirmó, sin querer comprometerse en exceso, que no recordaba los pagos del Sr. Julio ni su destino y que, para saberlo, debería mirar los registros contables pero que ' el dinero que entraba de cada casa se destinaba a lo que procedía'. Con todos estos datos, no podemos sino concluir si ningún género de dudas que existió un uso indebido del dinero, ni, en definitiva, que los acusados dispusieran de unos fondos que, legalmente, no estaban a su disposición.

Por todo ello, no se colman los elementos del tipo de la apropiación indebida, debiendo dictarse una sentencia absolutoria.

TERCERO. -Debemos en este momento entrar a valorar la calificación alternativa introducida por la acusación particular, esto es, que nos encontramos ante un delito de estafa.

Respecto al delito de estafa previsto en el 248 del Código Penal, (conforme a SSTS 22 diciembre 2004 y 26 enero 2005), son elementos de dicho delito: 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito. 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Animo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado. 6) Como elemento diferenciador del actual delito leve de estafa del 249.2 CP), que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 €.

El engaño, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa', debe de ser bastante para inducir a error a otro, siendo gráfica la descripción contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001. De esta forma, la jurisprudencia, en torno a los llamados 'contratos civiles o mercantiles criminalizados' exige que en el sujeto activo concurra desde el primer momento el propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el contrato se obliga: esto es, que el propósito defraudatorio surja antes o en el momento de celebrar el contrato y mueva por ello la voluntad de la otra parte. De tal forma queen los supuestos de dolo sobrevenido en el cumplimiento de las obligaciones ( artículo 1102 del Código Civil ) no habrá ilícito penal alguno (en tal sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 , 24 de septiembre de 2001 o 12 de marzo de 2003 , entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial ha venido constituyendo un cuerpo consolidado del llamado negocio jurídico criminalizadoconstitutivo de un delito de estafa. A tal fin es menester traer a colación, la necesaria diferenciación entre el dolo penal del delito de estafa y el civil de incumplimiento contractual, de tal manera que la doctrina jurisprudencial ha sostenido ante la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial que, en los denominados negocios jurídicos criminalizados, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

En palabras del Tribunal Supremo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1)

Sin embargo, como pone de relieve la doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) o subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño, que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y, así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa. La clave diferenciadora debe partir, de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Todo ello, que exige ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición: a) Que, en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio)no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismo de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar. (principio de auto-responsabilidad). No obstante, la línea jurisprudencial del TS ha ido moderando la exigencia del principio de autorresponsabilidad a la víctima y, en consecuencia, fijando el injusto típico en la conducta fraudulenta desplegada por el agente, más que en la conducta perspicaz de la víctima.

Sobre esta base, el relato de hechos de la acusación se basa en que los acusados, a sabiendas de que ya no tenían capacidad para construir nuevas viviendas, concertaron los contratos que, finalmente, no fueron cumplidos. Lo cierto es que, la totalidad de la prueba practicada revela lo contrario, esto es, el intento desesperado de loa acusados de conseguir mantener viva la empresa, llevando a cabo para la viabilidad de la misma, una ampliación de capital, buscando socios capitalistas e intentado por todos los medios (incluso cediendo su capacidad de decidir), que las obras comprometidas se finalizaran. Así lo demuestras las diversas testificales y, especialmente la de Carlos José, que no solo nos instruyó sobre las ampliaciones de capital y las cesiones de contratos sino que afirmó que la voluntad de Huarte con Ecomodular era continuar los contratos de ejecución de obra pero con ciertas condiciones, por lo que con algún cliente tuvieron alguna reunión para cuestiones de financiación y que, por lo que él vio, había voluntad de querer construir las casas, señaló que su impresión era que había un proyecto de empresa, vieron incluso casas terminadas, actividad en la nave pero, quizás, la gestión no fue la deseable. Su opinión, dijo, es que había voluntad de fabricar y de cumplir porque, de hecho, se estaba haciendo. Abonan esta tesis los correos electrónicos aportados por la defensa.

En definitiva, de la prueba practicada no puede deducirse, sin ningún género de dudas que, los acusados, a la hora de celebrar los tres contratos, no tuviera intención de cumplirlos, ni que lo hicieran movidos por un ánimo de lucro y con la exclusiva pretensión de engañar a los compradores para obtener la entrega de dinero.

No se atisba en los acusados maniobra o ardid captatorio de la voluntad negocial, ni elementos que hagan traslucir la intención inicial de no atender las obligaciones contraídas, lo que debe conducir inexorablemente al dictado de un pronunciamiento penal absolutorio, pues no existe prueba suficiente que descarte que nos encontremos ante un mero incumplimiento civil a dilucidar ante la jurisdicción civil, que no la penal.

CUARTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho derivaren daños o perjuicios ( artículo 116 del Código Penal). Por lo que a este caso se refiere, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil, ya que la sentencia es absolutoria, quedando expedita la jurisdicción civil para reclamar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

QUINTO. -En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos libremente a Estanislao y Gervasiode los delitos de apropiación indebida y estafa (todos los supuestos) de los cuales eran acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.