Sentencia Penal Nº 217/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 212/2009 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 212/09

PROCEDIMIENTO: FALTAS 190/08 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de Tarragona

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 26 de Mayo de 2009

La Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, Magistrado titular adscrito a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, ha visto las presentes actuaciones número 212/09, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel , impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª Flora , en representación de su hijo menor Jose Francisco , contra la sentencia de 16 de Septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Tarragona en el Procedimiento de Faltas número 190/08.

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: " Que debo condenar y condeno a Miguel , como autor responsable de una falta contra los intereses generales prevista y penada en el art. 631 CP , a la pena de 20 días de multa en cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP , condenándole a indemnizar al menor Jose Francisco en la persona de su legal representante en la cantidad de 550 euros por las lesiones causadas, condenándole al pago de las costas procesales."

Segundo.- Con fecha 26 de Septiembre de 2008 la representación procesal de D. Miguel presentó recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2008 , interesando la absolución de su defendido al apreciar error en la valoración de la prueba al estimar que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, no se desprende ni la peligrosidad del animal, al no constar acreditado que hubiera protagonizado anteriores episodios violentos, ni el dolo exigido por el tipo penal, estimando atípica la concurrencia de una conducta imprudente en el ámbito penal, sin perjuicio, del ejercicio de la acción prevista en el art. 1905 Cc .

Tercero.- Con fecha 19 de Febrero de 2009 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado e interesa la confirmación de la resolución recurrida al considerar que, de la prueba practicada, se desprenden todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicado.

Cuarto.- Con fecha 5 de Marzo de 2009 Dª Flora , en representación de su hijo menor, Jose Francisco , presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado e interesa la confirmación de la resolución recurrida, al estimar que el denunciado no puede quedar absuelto por estos hechos.

Hechos

Único.- Se declara probado que: "El día 25 de Mayo de 2008, sobre las 13:19 horas, cuando el menor Jose Francisco , se encontraba paseando con su tía Ana María , por la carretera C-14 de la localidad de Salou, el perro raza cruzada, propiedad de Miguel , quien no se hallaba en el lugar en el momento en que se produjeron los hechos, se encontraba suelto y sin bozal en la parcela propiedad de aquél y, tras salir de la misma a través de un agujero existente en la puerta, se abalanzó sobre el menor, mordiéndole en la mano y causándole lesiones, por las que reclama su legal representante, consistentes en pequeñas heridas erosivas en la palma y dorso de la mano izquierda, precisando para su sanidad diez días, cinco impeditivos para la realización de sus ocupaciones habituales y sanando con secuelas consistentes en tres discromías redondeadas de 0,5 cms de diámetro en la palma de la mano izquierda y zona distal del tercer dedo y dos cicatrices lineales de 2 cms, respectivamente, en región palmar y dorsal (hipocrómica) de la muñeca izquierda".

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente la absolución de su defendido al estimar concurrente error en la valoración de la prueba tanto en lo atinente a la peligrosidad del animal, respecto del que no constan antecedentes de episodios violentos anteriores, como en lo atinente a la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, por estimar que no concurre dolo sino imprudencia, no susceptible de incardinar el tipo previsto en el art. 631 CP , sin perjuicio del ejercicio de la acción prevista en el art. 1905 CC .

Impugnan el recurso el Ministerio Fiscal y la Sra. Flora , en representación de su hijo menor Jose Francisco , e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas sentencias, entre otras, Sentencias de 14 de Diciembre de 2006, correspondiente al Rollo de Apelación Núm. 294/06, de 27 de Septiembre de 2007 correspondiente al Rollo de Apelación núm. 652/07 y, de 28 de Enero de 2008, correspondiente al Rollo de Apelación Núm. 895/07 , que la falta prevista en el art. 631 CP requiere de la concurrencia de los siguientes elementos del tipo:

1.- En cuanto al autor, es indiferente que se trate del propietario o de un poseedor temporal del animal, pero es necesario que tenga la custodia, legalmente o de hecho del mismo, así como el dominio del hecho en el momento de cometerse los hechos enjuiciados, aun de manera eventual, que le permita evitar la acción del animal.

2.- Es necesario que se trate de un animal feroz o dañino. Sobre este concreto requisito la jurisprudencia ha venido señalando que no es preciso que el animal tuviera antecedentes de otros ataques o que esté o no catalogado administrativamente como dañino porque desde el momento en que protagoniza un ataque en determinadas circunstancias puede calificarse como tal. Así, pese a que no pueda sostenerse, en la línea que alguna Sentencia de Audiencias Provinciales ya ha mantenido, entre otras, Sentencia Audiencia Cantabria 14 mayo 1998 que todo perro es un animal siempre potencialmente peligroso, y el carácter potencialmente dañino de mismo en muchas ocasiones se halla vinculado a la educación recibida de su propietario, la jurisprudencia venía manteniendo que existen una serie de razas de perros que presentan ciertas condiciones naturales de predisposición a tener reacciones violentas, siendo conocido el carácter potencialmente dañino de las mismas. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo (en aplicación del antiguo art. 580 CP, antecedente del actual 631 ) al señalar que la ferocidad no puede circunscribirse la raza o clase a que el animal pertenezca, sino a sus condiciones de agresividad y fiereza, habiendo declarado dicho Tribunal al referirse a los perros, que desde el momento en que sin ser hostigados atacan ponen de manifiesto su peligrosidad y condición de dañinos (Cfr. SSTS 7- 5-1932, 22-2-1947, 22-2-1949 y 20-9-1966 ). En el mismo sentido SAP Toledo 138/2000 de 20 de noviembre, SAP Cádiz 7 de febrero de 2000, SAP de Málaga de 22 de febrero de 1999 EDJ 1999/3195 , SAP de Madrid 2 de diciembre de 1999 EDJ 1999/50945 , SAP de Valencia de 9 de junio de 1999 .

Lo anterior, sin duda, deberá cohonestarse con la legislación administrativa aplicable al efecto, y en Cataluña resulta de aplicación la Ley 10/99, de 30 de Julio, sobre tenencia de perros considerados potencialmente peligrosos, disponiendo el art. 1 que "Tienen la consideración de perros potencialmente peligrosos, y les es de aplicación la presente Ley, aquellos que presenten una o más de las siguientes circunstancias:

a)Perros que han tenido episodios de agresiones a personas u otros perros.

Véase que, según la redacción anterior, al utilizarse el plural, se precisa que el perro haya protagonizado agresiones anteriores a la enjuiciada, de modo que, si aquélla es la única acreditada no podrá incardinarse en el tipo, salvo que concurran algunas de las circunstancias siguientes

b) Perros que han sido adiestrados para el ataque y la defensa.Perros que pertenecen a una de las siguientes razas o a sus cruces: Bullmastiff, dobermann, dogo argentino, dogo de Burdeos, fila brasileiro, mastín napolitano, pit bull, de presa canario, rottweiler, staffordshire y tosa japonés".

A nivel Estatal, debemos remitirnos a la Lley 50/1999, de 23 de Diciembre (art. 2 ) i sobre todo al Real Decreto 287/2002, de 22 de Marzo .

3.- La acción ha de ser dolosa, bien de manera directa, bien eventual. Dicho dolo puede ser directo o eventual, sin necesidad de que sea específico o con la finalidad de causar mal a alguna persona, bastando la consciencia de que lo pueda causar en las circunstancias en que deje al animal. Ahora bien, las acciones imprudentes (SAP Tarragona de 18 de diciembre de 2003, Sección 2ª, recurso 1257/03. SAP de Murcia Sección 1ª 2 de mayo de 2000 rec. 251/2002 EDJ 2002/31310 etc.) nunca tendrán cabida en este artículo (ejemplos tener a un animal suelto en la casa y abrir alguien la puerta, escaparse, romper el animal la correa) sino en su caso en el artículo 621 del Código Penal , y en la mayoría de los casos, en el artículo 1905 del Código Civil que establece que: "el poseedor de un animal o el que se sirve de él es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe".

4.- Que los animales queden sueltos o en disposición de causar mal. Así es necesario que el animal esté en condiciones de causar un riesgo concreto, siendo de más fácil aplicación si provoca un daño.

En el presente caso no concurren, todos los elementos del tipo penal aplicado, en la medida en si bien consta acreditado que el perro causó un daño a tercero, no lo es menos, que la persona que en el momento en que ocurrieron los hechos tenía la custodia del animal y, por lo tanto el dominio del hecho, no era el propietario denunciado quien, en el momento de ocurrir los hechos, según declaró en el acto de juicio, no se encontraba presente, circunstancia ésta, corroborada por la testigo presencial, Dª Ana María , tía del menor (Folio 38 vuelto), cuya versión ha sido dotada de credibilidad por la Juzgadora "a quo", de modo que, no cabe apreciar dolo ni directo ni eventual en el propietario del mismo, al no resultar asumido por éste el riesgo, estimándose así que, la responsabilidad del dueño, lo sería en virtud del artículo 1905 del Código Civil , pues no se puede afirmar que tuviera dominio del hecho.

Por otra parte, si bien es cierto que, en el momento en el que se producen los hechos, de acuerdo con el relato de hechos probados, el perro se encontraba suelto y sin bozal, no lo es menos, que no consta acreditado que el perro que agredió al denunciante, fuera potencialmente peligroso en los términos a los que se refiere la legislación catalana y, ello, por cuanto que, no consta acreditado que el mismo hubiera protagonizado agresiones anteriores, ni que haya sido adiestrado para la defensa o ataque, ni que pertenezca a las razas descritas en la norma, circunstancias todas ellas que impiden la aplicación del tipo penal apreciado al no hallarse acreditado que se trate de un perro potencialmente dañino.

Finalmente, debemos convenir con el recurrente en el hecho de que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal cuya aplicación se pretende y, ello, por entender que el tipo exige la concurrencia de dolo directo o eventual, y éste no puede apreciarse por cuanto que, como afirma la sentencia en el relato de hechos probados, el perro, se escapó de la parcela en la que se encontraba a través de un agujero existente en la puerta, encontrándonos ante hechos imprudentes que, según reiterada doctrina, quedan al margen del tipo penal aplicado.

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos procedente la estimación del recurso de apelación presentado y, con ella, la consiguiente revocación de la resolución recurrida y la absolución del Sr. Miguel con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio que, la parte denunciante pueda ejercitar ante la jurisdicción civil la acción prevista en el art. 1905 CC .

Tercero.- De conformidad con lo previsto en los arts. 123 CP y 240 LECRim en relación con lo previsto en el art. 4 LEC y en el arts 397 en relación con el art. 394 del mismo texto legal, atendida la estimación del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel contra la sentencia de fecha 16 de Septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Tarragona y, en su consecuencia, REVOCO todos los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida y, DECLARO ABSUELTO al denunciado de la falta por la que fue condenado, sin perjuicio que, el perjudicado, pueda ejercitar las acciones civiles que le correspondan.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia es firme y contra la misma no procede interponer recurso alguno (Art. 977 LECr ). Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así lo acuerdo, mando y firmo

PUBLICACIÓN.- La precedente ha sido publicada en legal forma en el día de su fecha y se ha incorporado al Libro de sentencias penales de esta Audiencia con el número que consta.