Sentencia Penal Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 208/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00217/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección 002

Rollo : 0000208 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 0000206 /2009

SENTENCIA Nº 217/10

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a trece de Julio de dos mil diez.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 206/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre VIOLENCIA DOMESTICA (VSM), siendo apelante en esta instancia Alvaro , representado por el/la Procurador/a D./ª Mª CARMEN GÓMEZ IBÁÑEZ, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 27 de Enero de 2010 , cuyos Hechos Probados dicen: " Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el día 19 de Marzo de 2009, en hora no determinada, mantuvo una discusión con Marí Trini , con la que mantenía una relación sentimental y durante la misma le propinó un bofetón en la boca sufriendo traumatismo en labio superior que precisó para su sanidad de una única asistencia facultativa, tardando en curar 8 días uno de ellos impeditivos. Del mismo modo, cuando Marí Trini se hallaba prestando declaración en dependencias policiales, el acusado le llamó al móvil y le dijo con ánimo de perturbar el estado de ánimo de Marí Trini , "baja para abajo o te meto tres puñaladas."

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 CP , a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y la prohibición de comunicación y acercamiento Marí Trini a una distancia no inferior a 300 metros cualquiera sea el lugar donde ésta se encuentre, domicilio o lugar de trabajo por tiempo de tres años y la prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo y como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 CP a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y la prohibición de comunicación y acercamiento Marí Trini a una distancia no inferior a 300 metros cualquiera sea el lugar donde ésta se encuentre, domicilio o lugar de trabajo por tiempo de tres años y la prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo. Alvaro deberá de indemnizar a Marí Trini en 266 € por lesiones más intereses legales. Imponer las costas a Alvaro . Mantener las medidas acordadas por auto de fecha 21 de Mayo de 2009 ."

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/la procurador/a D./ª Mª CARMEN GÓMEZ IBÁÑEZ en nombre y representación de Alvaro , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 13 de Julio de 2010.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela el condenado, Sr Alvaro , la condena impuesta por un delito de lesiones y otro de amenazas (art 153.1 y 171.4 del Código Penal ) en base a un alegado error en la apreciación de la prueba, por no considerar suficientemente incriminatoria la practicada en juicio para enervar su presunción de inocencia que le ampara (art 24 de la Constitución). Denuncia que al no haber declarado en juicio la víctima no cabe entender suficiente su declaración sumarial, siendo insuficiente el parte de lesiones si no acredita el modo de su producción, y que respecto a las amenazas, no consta que realmente las emitiera telefónicamente el acusado. Añade finalmente que, subsidiariamente, concurre la circunstancia eximente de haberse cometido los hechos bajo el síndrome de abstinencia por consumo de drogas tóxicas.

2.- Sin embargo no es así, sí que se ha practicado prueba suficiente, objetivamente de cargo, en juicio (mediante su lectura de la declaración sumarial, pero ante Juez y Secretario y, lo que es muy relevante: ante la asistencia letrada del ahora apelante, por lo que hubo garantías de defensa tanto en el interrogatorio como después, en juicio, tras su lectura). Respecto a la posibilidad excepcional de que la declaración testifical de cargo que forme convicción judicial para condenar incluso sea no tanto la practicada en juicio sino la sumarial leída en el mismo, tal como indica y aclara la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 344/2006 (Sala 1ª), de 11.12 :

"debe recordarse la doctrina jurisprudencial relativa a las garantías que deben rodear la práctica de la prueba en el proceso penal y, más en concreto, los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el Juez de Instrucción:

a) Como punto de partida de esta doctrina recordábamos recientemente la «línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio (RTC 1981, 31 ), de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral» (STC 1/2006, de 16 de enero [RTC 2006, 1], F. 4 ): «sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia...

b) El criterio enunciado, sin embargo, «no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero [RTC 1992, 10], F. 2; y 187/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 187], F. 3 ). Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral (STC 148/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 148], F. 2 )» (STC 1/2006 [RTC 2006, 1], F. 4 ). Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero (RTC 1991, 41 ), «[n]o admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 [RTC 1990, 154], F. 2 ); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/1985 [RTC 1985, 107], F. 2; 182/1989 [RTC 1989, 182], F. 2 )» (F. 2).

c) La excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la «prueba testifical instructora anticipada» (STC 200/1996, de 3 de diciembre [RTC 1996, 200], F. 3 ), si bien «la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras SSTC 80/1986, de 17 de junio [RTC 1986 , 80], F. 1; 40/1997, de 27 de febrero [RTC 1997, 40], F. 2; 153/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 153], F. 5; 2/2002, de 14 de enero [RTC 2002, 2], F. 7; 12/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 12], F. 4; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155], F. 10; 80/2003, de 28 de abril [RTC 2003, 80], F. 5, y 187/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 187], F. 3)» (STC 280/2005, de 7 de noviembre [RTC 2005, 280], F. 2 ).

d) En lo que ahora importa para la resolución del presente caso, interesa destacar la trascendencia de la garantía de contradicción: que «"ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido" (STC 143/2001, de 18 de junio [RTC 2001, 143 ]), pues, como se había señalado en anteriores ocasiones: "el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos" (STC 144/1997, de 15 de septiembre [RTC 1997, 144 ]). La de contradicción es, por tanto, una de las "reglas esenciales del desarrollo del proceso posibilidad " (SSTC 41/1997, de 10 de marzo [RTC 1997, 41], 218/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997, 218], 138/1999, de 22 de julio [RTC 1999, 138], y 91/2000, de 30 de marzo [RTC 2000, 91 ]), que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como "prueba preconstituida" (SSTC 200/1996, de 3 de diciembre [RTC 1996, 200]; 40/1997, de 27 de febrero [RTC 1997, 40], y 94/2002, de 22 de abril [RTC 2002, 94], F. 3 ), ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECrim , se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente, por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral» (STC 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155], F. 10 ).

En este contexto, «se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 [TEDH 1989, 21], caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992 [TEDH 1992, 51], caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997 [TEDH 1997, 25], caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado... (Sentencia de 27 de febrero de 2001 [TEDH 2001, 96 ], caso Lucà, § 40), "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario" (SSTC 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4; y 148/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 148], F. 2 )» (STC 1/2006 [RTC 2006, 1], F. 4 ).

e) Corolario de la doctrina anterior, en el aspecto que resulta relevante para la resolución de la queja que abordamos, es el de que la prueba testifical anticipada es válida en cuanto practicada con las garantías constitucionales indispensables, y es por ello valorable por el órgano judicial, cuando se posibilite su contradicción, sea en el momento de la misma y con su lectura posterior en la vista oral, sea en esta vista con la presencia del declarante y con «lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios» (STC 284/2006, de 9 de octubre [RTC 2006, 284], F. 3 ). En consecuencia, «hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial» (STC 187/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 187], F. 4 ). Tal déficit es imputable a la defensa, por ejemplo, «en el caso enjuiciado por la STC 2/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 2 ), el Letrado del entonces demandante y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante, y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad. Del mismo modo, en el caso considerado por la STC 57/2002, de 11 de marzo (RTC 2002, 57 ), la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al allí demandante de amparo fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido» (STC 80/2003, de 28 de abril [RTC 2003, 80], F. 6 )".

Por ello, también es prueba de cargo el testimonio de la víctima, aún sumarial, cuando el testigo no comparece a juicio por ser esto "imposible o muy difícil", eso sí, siempre que se trate de prueba preconstituida -con citación al imputado y a su abogado, y resto de partes en su caso- (STC, 93/1994, 303/1993 ), lo que ocurre o concurre en el caso presente, aunque algún sector jurisprudencial permitía la condición de prueba incluso sin preconstituir (STC 201/1989, 62/1985 ), en base a que con la lectura cabe contradicción.

Aunque se alega una serie de Sentencias de éste mismo Tribunal, en apoyo de la insuficiencia del testimonio sumarial en éstos casos de imposibilidad de testificar en juicio, ninguna de ellas tiene que ver con el indicado tema: la Sentencia nº 214/2009 desarrolla sobre todo el alcance del principio acusatorio, la nº 130/2008 la suficiencia o no de los testimonios "de referencia", la 122/2008 las dificultades del Tribunal de Apelación para condenar en segunda instancia a los absueltos en primera, y la 238/2009 (de 27.10.2009, no de 20.07.2009) trata del contenido de lo declarado por testigos directos en un asunto de conducción etílica. En definitiva, ninguna cuestiona la validez del testimonio sumarial ante el Juez y prestado con contradicción ante el abogado del propio acusado, luego leído en juicio con todas las garantías, como prueba suficiente de cargo si goza de la credibilidad ante el Tribunal, como es el caso presente.

3.- En el caso, además de dicho testimonio, concurre el parte de urgencias o del forense, que corrobora la veracidad del mismo, en cuanto a las lesiones; y respecto a las amenazas, fue testigo directo (y no meramente referencial) el agente de policía que se encontraba presente cuando tuvo lugar dicha llamada, quien incluso apreció el teléfono emisor, que era del acusado y ello no solo no se cuestiona, sino que se reconoce incluso en el propio recurso, lo que acredita tanto el hecho objetivo como su autoría, aunque indique el acusado apelante que siempre pudo ser un tercero quien llamara por teléfono, lo que no es razonable si no se alega su pérdida, extravío ni siquiera uso por nadie y se trata de un objeto que incluso puede ser calificado de personalísimo.

4.- Respecto al alegato subsidiario de haberse realizado los hechos bajo el síndrome de abstinencia, los documentos innovados en pos de dicha pretensión acreditan sometimiento a tratamiento de deshabituación a drogas, pero no en qué situación se encontraba el acusado al cometerse los hechos, luego no hay prueba de ello. Ha de indicarse, de cualquier modo, que dicho alegato no fue invocado en juicio: no se expresó en el Escrito de Defensa que, luego tras el juicio, se elevó a definitivo, sin inclusión de dicha circunstancia eximente, luego no parece que sea aceptable su novedosa introducción en el recurso, dado el carácter subsidiario y revisor del recurso de apelación. De cualquier modo, como se dijo, no hay prueba de tal alegato, que, como es sabido, debe acreditarse con la misma fuerza o intensidad que los hechos mismos, aunque a cargo de partes distintas.

5.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010 ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a quince de Julio de dos mil diez.

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.