Sentencia Penal Nº 217/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 428/2010 de 02 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

Dña. ADELA ÁVALOS CUBERO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3

DE CÓRDOBA

JUICIO ORAL Nº 400/09

ROLLO Nº 428/10

SENTENCIA Nº 217/10

En la ciudad de Córdoba, a dos de septiembre de dos mil diez.

Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 400/09 por delitos contra los derechos de los trabajadores y relativos a la prostitución, a razón del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez. Es parte apelada Don Andrés , representado por el Procurador Sr. Garrido Giménez y asistido del Letrado Sr. Hernández Cebrián. Ha sido designado Ponente del recurso, el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal se dictó Sentencia donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: "Probado y así se declara, que Desde fecha no determinada del año 2.008, el acusado con antecedentes penales no computables, regentaba el establecimiento denominado "Club Donna", sito en el polígono de Pedroches de esta capital. No han resultado acreditados el resto de hechos por los que se ha ejercido acusación."

SEGUNDO .- En la referida Sentencia se ha dictado el siguiente fallo: "ABSUELVO A DON Andrés de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha resolución por el MINISTERIO FISCAL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la Defensa del acusado por termino legal, que impugnó el mismo, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre en apelación la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, con fundamento principal en que deben ser objeto de valoración las declaraciones sumariales, practicadas con carácter de prueba preconstituida, de las testigos protegidos identificadas como NUM000 , NUM001 y NUM002 , que el juzgador consideró que no podían ser consideradas como prueba de cargo válidas, por estar vigente en ese momento el secreto de las actuaciones, lo que motivó que el Letrado defensor no hubiera tenido acceso a su contenido, imprescindible para poder ejercitar debidamente los derechos de defensa y contradicción.

Considera la acusación pública, que mantiene que ese secreto se decretó con posterioridad, que ello supuso un quebrantamiento de normas y garantías procesales que supone una declaración errónea de invalidez de dicha prueba, por lo que, siendo legalmente posible su apreciación, con la misma se acreditaría que el acusado ha cometido los hechos que se le imputan, que son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el art. 312.2 del Código Penal y tres delitos relativos a la prostitución del art. 188.1 del mismo texto legal.

En realidad, en el recurso se contiene un doble pedimento, que se articula de manera escalonada: en primer lugar, que se revoque la sentencia para que se dicte un pronunciamiento condenatorio en los términos de las conclusiones definitivas con base en la valoración de dicha prueba preconstituida; y de manera subsidiaria, que la declaración de validez de esa prueba de cargo tenga como efecto se decrete la nulidad de la resolución combatida, para que por el juez a quo se dicte una nueva sentencia en la que valore la referida prueba.

Aun cuando esa prueba anticipada tenga en el juicio naturaleza documental, al quedar incorporada al acto de plenario mediante su lectura, y el juez a quo goza respecto de la misma de la misma falta de inmediación que este Tribunal; lo cierto es que, siempre en el supuesto de que dicha prueba se considerase válida, su valoración siempre tendría que efectuarse en contraste con la restante practicada en el acto de plenario, y aunque ésta haya sido bastante escasa, al menos debe tenerse en cuenta el resultado del interrogatorio del acusado. Quiere ello decir que esa valoración sólo puede ser efectuada en primera instancia por el Juez de lo Penal, y únicamente en un momento ulterior, haciendo uso de sus facultades de revisión, y con las conocidas limitaciones fijadas al respecto por la doctrina del Tribunal Constitucional, por parte de esta Audiencia Provincial.

Por lo tanto, de atenderse al contenido del recurso, sólo es posible en esta resolución la segunda petición interesada por la recurrente, la declaración de nulidad de la sentencia y nueva remisión al juzgador para nuevo pronunciamiento teniendo ya en consideración esos testimonios anticipados.

SEGUNDO.- Aun cuando la problemática que se pone de manifiesto en el fundamento anterior ha sido analizada por el juzgador, con la declaración de invalidez de las actas de la prueba preconstituida, por haberse practicado sin las debidas garantías para la Defensa, que no conocía de las actuaciones en plenitud por afectarle la declaración judicial de secreto de las actuaciones, y ello es lo que fundamentalmente se combate en el recurso al considerar el apelante que esa resolución judicial se dictó con posterioridad a la práctica de aquéllas; debe estudiarse con carácter previo la cuestión planteada por la Defensa de si la referida prueba preconstituida se incorporó de manera correcta al acto del juicio oral mediante la lectura que se practicó de la misma conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Lo primero que se ha de reseñar es que las testigos identificadas en autos bajo los números NUM000 , NUM001 y NUM002 , a las que se otorgó el status de protegidas mediante Auto de 31 de enero de 2009 en aplicación de la L.O. 19/1994, de 23 de diciembre , prestaron declaración ante el Magistrado-Juez de Instrucción, en presencia del Ministerio Fiscal y del Letrado defensor ese mismo día, otorgándosele el carácter de prueba preconstituida, y pese a la protesta formal e inactividad de aquel Letrado, que consideraba que no se encontraba ante algunos de los supuestos excepcionales que justifican esa medida.

Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional, iniciada en su Sentencia 31/81 , que, por regla general, sólo pueden tener la consideración de pruebas de cargo aquéllas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación. Esta misma regla rige en materia de prueba testifical, donde la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenido Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales y por el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Pero dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones en los supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa.

Es decir, la denominada prueba preconstituida y anticipada es aquélla cuya practica se acuerda ante la conocida imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral. En este caso, a la vista del contenido del atestado policial que dio origen a la causa, se comprueba que las tres testigos precitadas eran de nacionalidad extrajera, encontrándose en situación irregular en nuestro país por lo que era factible su expulsión, además de carecer de estabilidad laboral y de un mínimo arraigo. Con estos antecedentes era concebible que al llegar el momento de la celebración del juicio las mismas no se encontrasen ya en España, o si lo estaban, se desconociese su paradero; por lo que debe estimarse acertada la decisión del Juez instructor de oírlas en declaración, dando naturaleza a sus testimonios de prueba anticipada.

Expresamente la jurisprudencia señala como situaciones generadoras de esta excepcionalidad, la del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral, o resulta de extrema dificultad. A la práctica de la prueba preconstituida, debe añadirse en estos casos la utilización del art. 730 de la L.E.Cr ., la lectura en el acto de plenario de esas declaraciones.

No obstante, en el caso que aquí se analiza se acuerda la práctica de esa prueba anticipada ante la previsión de que en el momento futuro de celebración del juicio oral no se encontrasen localizables las testigos, como medio de asegurar la referida prueba. Pero aún así, durante la instrucción de la causa, esas tres personas mantienen su residencia en nuestro país y quedan a disposición del Juzgado de Instrucción, y al darle la calidad de testigos protegidas mediante Auto de 31 de enero de 2009, se reseña como su domicilio a efectos de notificación y citaciones la sede el órgano judicial que conozca de la causa, porque en realidad sus domicilios reales quedan registrados en el libro especifico para este tipo de testigos.

Y es por lo anterior por lo que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación provisional, cuenta con la posibilidad de escuchar a las tres testigos en el juicio oral, proponiendo expresamente esa prueba para el acto de plenario; adhiriéndose a la misma en su escrito de conclusiones provisionales la Defensa del acusado.

Señalada la primera sesión de juicio para el día 24 de mayo de 2010, y habiéndose acordado expresamente la admisión de aquella prueba y la citación de las testigos, nos encontramos con que la identificada como NUM000 es citada personalmente el día 23-10-2009, e identificada con su número de residente legal; mientras que la NUM002 es citada en fecha 11-11-2009 a través de quien se identifica como su "compañero", e incluso, con posterioridad el día 6 de mayo de 2010, remite un escrito al juzgado en el que afirma haber recibido la citación, designando domicilio a efectos de notificaciones y solicitando que su declaración se practique mediante videoconferencia; lo que le fue denegado mediante providencia del día 11 posterior, que se le notificó por fax. La única de las tres testigos que no consta tuviese conocimiento del señalamiento fue la NUM001 , respecto de la cual sólo obra en autos un oficio remitido al Comisario Jefe Provincial de la Policía de Córdoba para la averiguación de su domicilio y su citación, con respuesta negativa de este cuerpo, dando cuenta de las gestiones realizadas, que habían resultado infructuosas.

A ese señalamiento no compareció ninguna de estas tres testigos, suspendiéndose el acto del juicio y procediéndose a señalar nuevamente para su continuación el día 2 de junio. Aunque de la audición del acto parece que la causa de la suspensión fue la incomparecencia de otros dos testigos propuestos cada uno por cada parte procesal; es lo cierto que por el juzgador, al final de la sesión, se acordó que se intentase nuevamente la citación de las tres testigos protegidas. Este es el contenido, además, de la providencia de 24 de mayo de 2010.

Sin embargo, y pese a que se había acordado citar a todos los testigos incomparecidos con el apercibimiento de que una nueva incomparecencia injustificada se sancionaría con su procesamiento por un delito de obstrucción a la justicia, así como su detención y conducción al juzgado por la fuerza pública; únicamente obra en las actuaciones la remisión de un fax dirigido al Sr. Jefe de la Policía Local de Córdoba para la citación, con nombres, apellidos y domicilios, de la testigo NUM000 ; sin que conste respuesta alguna, desconociéndose por tanto si llegó a ser citada. Ninguna citación ni gestión se practica respecto de las otras dos testigos.

A la segunda sesión del juicio oral, celebrada el 2 de junio de 2010, tampoco comparecieron ninguna de estas tres testigos, y fue en ese momento cuando el Ministerio Fiscal interesó la introducción en dicho acto de las pruebas practicadas el 31 de enero de 2009 con carácter de preconstituidas, mediante la lectura a que hace referencia el art. 730 de la L.E.Cr .; contando con la protesta formal del Letrado defensor, quien ya en la primera sesión había planteado con carácter previo la nulidad de las mismas.

Habría de plantearse si la práctica de aquella prueba anticipada, declarada expresamente como tal por el Juez de Instrucción, caso de haberse realizado con todos los requisitos y garantías, por su propia naturaleza, y ante la incomparecencia de las testigos en el acto del juicio oral, puede ser objeto de valoración mediante su introducción en el plenario por su lectura.

El Tribunal Supremo mantiene que aunque la prueba preconstituida-anticipada se haya acordado y practicado formalmente de manera válida, no puede ser tenida en cuenta por su mera reproducción mediante la lectura, si no se intenta la práctica de la misma en el acto del juicio oral. Dice en su Sentencia de 14 de mayo de 2004: " Y si bien es cierto, como tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta Sala, que cuando las diligencias y actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el art. 730 de la Ley Procesal Penal , utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa, no lo es menos que en el presente caso no estamos ante uno de los supuesto en que el testimonio resulte de imposible reproducción en el acto del juicio oral, a los que se refiere el citado art. 730 de L.E.Cr , en cuanto la testigo, según se desprende las actuaciones ni siquiera fue citada al acto de la segunda vista que se celebró. Así las cosas y conforme a la doctrina jurisprudencial que se deja expresada, y teniendo en cuenta lo que se dispone en los arts. 745 y 746.3 de la L.E.Cr , sobre la suspensión del juicio cuando no estuvieran preparadas las pruebas o no hubieran comparecido los testigos propuestos por las partes, en el supuesto objeto de este recurso, el Tribunal de instancia debió suspender el señalamiento de la vista cuando no compareció un testigo esencial que no había sido citado, como se interesó por el Ministerio Fiscal, y, por otra parte, no podía sustentar su decisión en el testimonio de la supuesta víctima prestado en la fase sumarial que fue leído en el plenario, cuando no había sido citada al acto del juicio oral, y ello supuso una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la Ley y a utilizar los medios de prueba pertinentes, generando una situación de indefensión que pugna con el art. 24 de la Constitución y art. 6.3 .d) de la Convección Europea de Derechos Humanos."

Por lo que respecta a las testigos NUM000 y NUM002 , consta que fueron citadas debidamente a la primera sesión de juicio a la que no comparecieron, y que no fueron llamadas para la segunda sesión, lo que obligaba al Ministerio Fiscal, si quería utilizarlas como medios de prueba de su acusación, a haber interesado de nuevo la suspensión para su citación en debida forma, y no tratar de validar las actas de las pruebas practicadas en su día con carácter de anticipadas.

Podría ser más discutible lo anterior en relación a la testigo NUM001 , pues como ya se ha reflejado, a la sesión celebrada el 24 de mayo ya no compareció, informando la Policía Judicial que habían resultado infructuosas las gestiones realizadas para su localización; por lo que podríamos encontrarnos ante un supuesto de "ignorado paradero" que legitimaría la introducción y valoración de la prueba anticipada. Lo que sucede es que no consta para esa primera sesión ninguna gestión por parte de la oficina judicial en el domicilio designado; pero fundamentalmente, que para la segunda sesión del juicio celebrada el 2 de junio, no se intentó nada en orden a su citación.

En estos casos siempre es preciso determinar si se han agotado o no las posibilidades razonables de obtener la comparecencia del testigo para el acto del juicio. Como se dice en la Sentencia de 17 de enero de 2002 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , "...cuanta mayor importancia probatoria y eventual incidencia en el veredicto pueda tener la declaración del testigo no compareciente, mayores han de ser las diligencias para lograr su comparecencia; así , particularmente, cuando se trate de la única prueba de cargo propuesta por la acusación, la suspensión, incluso reiterada, tendrá mucho más sentido y justificación que cuando pueda ser sustituida por otras, o sea meramente complementaria del resto: en este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2000 dijo que entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, había de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio".

En el supuesto de autos, la prueba referida se torna esencial, al quedar como única prueba de cargo en que podía basar el Ministerio Fiscal su petición acusatoria, que resulta de extrema gravedad; y sin embargo no consta ningún intento de citación judicial y sólo gestiones policiales dirigidas exclusivamente al primer señalamiento, pues pese al contenido de la providencia de 24 de mayo de 2010, absolutamente nada se hizo para citar a esta testigo para el señalamiento del 2 de junio.

Si tenemos en cuenta que en el supuesto analizado en la última sentencia referida, que fue confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de marzo de 2003 , se practicaron diligencias de localización de la testigo que resultaron infructuosas por parte de la policía judicial, que aún así se suspendió y señaló nuevamente el juicio, practicándose nuevas gestiones con resultado negativo, y la conclusión fue que no se habían agotado las posibilidades de conseguir esa citación, debiéndose haberse suspendido de nuevo la segunda sesión; en nuestro caso, cuya actuación ha sido bastante menor diligente, sólo puede concluirse que lo correcto hubiera sido que el Ministerio Fiscal hubiese interesado nuevamente la suspensión del segundo señalamiento para que, de manera efectiva, se hubiese intentado la citación de la testigo, agotando las diligencias de investigación de su paradero.

Y siendo ello predicable también respecto de las otras dos testigos protegidas, no cabe validar las pruebas preconstituidas mediante su lectura por la vía del art. 730 , al no cumplirse el requisito de la imposibilidad o dificultad extrema de practicarse esa testifical en el juicio oral. No siendo válidas aquellas pruebas anticipadas, existe una total orfandad probatoria respecto de los hechos de cargo imputados por la acusación, por lo que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia, debiendo confirmarse el fallo absolutorio.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento especial de las costas de esta instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 400/09 , y en consecuencia, confirmamos dicha resolución; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.