Sentencia Penal Nº 217/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 66/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 66/2014

Procedimiento: Juicio Oral 188/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 217/14

Tribunal.

Magistrados

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 8 de Mayo de 2014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª. Micaela , representada por la Procuradora Sra. Ferrer Martínez y defendida por el Letrado Sr. Viñuales Elías y por Dª Marí Jose , representada por la procuradora Sra. Amposta Matheu y defendida por la letrada Sra. Abelló Torné, contra la Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona en el Juicio Oral nº 188/2013 , seguido por delito de hurto previsto en el art. 234 CP en el que figuran como acusadas Dª. Micaela y Dª Marí Jose , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' Micaela y Marí Jose , cuñadas entre sí, puestas de común acuerdo y con ánimo de procurarse un ilícito beneficio, el día 7 de septiembre de 2010, sobre las 13.00 horas acudieron al domicilio de Evaristo , sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Tarragona, llamando al timbre, abriendo Evaristo la puerta y solicitando las acusadas una ayuda económica, así como si podían entrar en el domicilio por que una de ellas se encontraba mareada, accediendo a ello el Evaristo atendiendo a su indumentaria y al papel que le mostraron las acusadas sobre su buena conducta e integración emitido por un Ayuntamiento.

Una vez en el interior de la vivienda y tras que una de las acusadas se tumbara en el sofá, la otra le pidió si podía ver una oferta de trabajo en internet, a lo que Evaristo accedió pasando él y una de las acusadas al despacho del domicilio, quedándose la otra tumbada en el sofá.

En ese ínterin, la acusada que quedó en el sofá aprovecho la circunstancia para acceder al dormitorio de la vivienda y apoderarse de las siguientes joyas: un conjunto de brazalete y pendientes de oro y piedras, un anillo de oro blanco y brillantes, una alianza de oro con la inscripción Francesc, y dos anillos de oro con diamantes. Una vez en su poder, se reunió con la otra acusada y Evaristo en el despacho y poco después abandonaron la vivienda con las joyas en su poder.

Las joyas han sido valoradas en 9600 € por las que Evaristo reclama'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marí Jose y a Micaela COMO AUTORES DE UN DELITO DE HURTO, tipificado en los artículos 234 del Código Penal , CONCURRIENDO CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS, A LA PENA DE 6 MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marí Jose Y A Micaela A QUE INDEMNICEN A Evaristo A LA RESTITUCIÓN DELAS JOYAS SUSTRAÍDAS, O EN SU DEFECTO A SU VALOR DE TASACIÓN PERICIAL CIFRADO EN 9.600 €, CANTIDAD QUE DEVENGARÁ EL CORRESPONDIENTE INTERÉS LEGAL CONFORME A DERECHO DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC '.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Micaela y por la representación procesal de Dª Marí Jose , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó los recursos de apelación presentados.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Pretenden las apelantes, en síntesis, la revocación de la sentencia dictada en la instancia y su sustitución por otra resolución dictada en esta alzada en la que se proceda a la absolución de las acusadas de los hechos por los que han sido condenadas por apreciar un error en la inferencia que realiza el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

El error de inferencia que aprecia la parte se centra en considerar que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, no se desprende suficiente acreditación de los hechos que han motivado un pronunciamiento de condena por cuanto sostienen que la declaración prestada por la víctima no reúne los requisitos para erigirse en prueba de cargo apta para fundamentar el pronunciamiento de condena que contiene la sentencia recurrida. Afirman que el relato de los hechos efectuado en el acto de juicio oral resulta contradictorio en sí mismo y con el mantenido en otras fases del procedimiento.

Asimismo sostiene la representación procesal de la Sra. Micaela que el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima carece de virtualidad para erigirse en prueba de cargo y, añade, que la propia víctima no está segura al cien por cien de que las acusadas fueran las mismas personas a las que permitió el acceso al interior de su domicilio y, añade, que no resulta de aplicación al presente supuesto la agravante de confianza prevista en el art. 22.6 del Código Penal .

Por otra parte cuestionan las corroboraciones del relato de los hechos narrado por la víctima que el Juzgador 'a quo' asienta en el resultado de la prueba documental practicada.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida por estimar que la inferencia que realiza el Juzgador 'a quo' resulta plenamente ajustada al resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral y estima que la prueba de cargo practicada en dicho acto resulta apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, el Juzgador 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por el testigo/víctima en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por el denunciante, los testigos y, la documental aportada.

Sustenta el Juzgador 'a quo' la condena de las acusadas en la declaración prestada por el denunciante quien afirma que unas señoras acudieron a su domicilio pidiéndole dinero y mostrándole una carta del Ayuntamiento sobre buena conducta lo que motivó que se fiara de ellas y les diera una pequeña limosna. Añade que el testigo no recordaba si ese mismo día o al día siguiente aparecieron nuevamente y le pidieron permiso para ir al baño y un analgésico.

Afirma el Juzgador 'a quo' que el testigo manifestó que mientras una de ellas acudía al lavabo la otra permaneció tumbada en el sofá y que poco después acompañó a una de ellas al despacho de su vivienda porque quería buscar una oferta de trabajo en internet. Señala que el testigo relató que al rato de estar una de ellas en el despacho donde estaba el ordenador, la otra que se quedó tumbada en el sofá, donde estuvo sola, apareció en el despacho, marchándose juntas poco después.

El testigo continuó su relato y manifestó que esa misma tarde su mujer le preguntó dónde estaban sus joyas, respondiéndole el testigo que no lo sabía, comprobando que no se encontraban en el lugar donde permanecían depositadas (tocador y armario), relatando que las que se encontraban en el armario estaban guardadas dentro de unas cajas que contenían sus certificados de valor y de garantía.

Señaló el testigo que se ratificaba en el reconocimiento fotográfico realizado en dependencias policiales y afirmó con una seguridad del 90% que las personas que se encuentran acusadas en la presente causa son las que accedieron a su domicilio. Asimismo manifestó que desde que las autoras del hurto se marcharon del domicilio hasta que llegó su mujer no acudió nadie más al inmueble.

El Juzgador 'a quo' considera que la versión de los hechos que sostiene el denunciante fue corroborada por la declaración de la testigo Sra. Verónica quien manifestó que acudió a su domicilio una persona pidiendo limosna la cual le mostró un certificado de buena conducta del Ayuntamiento, permitiéndole acceder a lavabo de su domicilio, marchándose después. Y por la declaración prestada por los agentes de la autoridad pertenecientes al cuerpo de Mossos D'Esquadra con número de identificación profesional NUM002 y NUM003 quienes manifestaron que se encontraban realizando labores de investigación con ocasión del incremento de hurtos en domicilios en la zona realizados por dos personas que acudían a las casas, solicitaban a los moradores acceder al interior del domicilio y exhibían certificados de buena conducta al parecer emitidos por el Ayuntamiento. Añadieron que con la descripción del modo en el que se desenvolvían los presuntos autores localizaron a las acusadas pudiendo observar cómo entraban en un inmueble, deteniéndolas al salir advirtiendo que portaban mucha cantidad de dinero, unos 750 euros aproximadamente y, joyas, objetos que llevaban escondidos en el cuerpo y en sus bolsos, sin que dieran una explicación del motivo o razón de su posesión.

Finalmente asienta tal corroboración en el reconocimiento fotográfico obrante en los folios 23 a 26 que fue ratificado por el reconociente, esto es, la víctima, por el documento obrante en los folios 39 a 41 emitido por el Ayuntamiento de Rodonyà, las facturas obrantes en los folios 92 a 95 y, finalmente, con ocasión de la valoración pericial obrante en el folio 104.

Por último, considera que el relato de los hechos sostenido por la víctima no resulta desmerecido por la versión de los hechos que sostienen ambas acusadas quienes niegan su participación en los hechos ni por las imprecisiones que las defensas aprecian en el relato que efectúa por cuanto considera que tales imprecisiones afectan a aspectos accesorios de su relato siendo plenamente coincidente la versión de los hechos por él sostenida, en cuanto a los hechos nucleares se refiere, en todas las fases del procedimiento.

Tercero.-Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, no puede alcanzarse una conclusión distinta a la expresada por el Juzgador 'a quo' en la sentencia combatida en esta alzada.

Consideramos que ningún reproche merece la argumentación que recoge la sentencia en orden a alcanzar la convicción que en ella se expresa. Ello es así porque como afirma el Juzgador 'a quo' la versión ofrecida por la víctima resulta persistente en tanto ha sido mantenida, en cuanto a los hechos nucleares se refiere, en todas las declaraciones prestadas en las sucesivas fases del procedimiento, debiendo significar la irrelevancia de las imprecisiones que afectan a aspectos accesorios de su relato, sustancialmente vinculadas al tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos.

Adviértase que los hechos nucleares por el relatados resultan corroborados por la declaración prestada por la testigo Sra. Verónica quien adujó que acudió a su casa una persona pidiendo limosna que le mostró un certificado de buena conducta del Ayuntamiento, relatando que esa misma persona le pidió permiso para acceder al lavabo y posteriormente se marchó y también por la declaración prestada por los agentes de la autoridad que se encontraban investigando estos hechos con ocasión del incremento de denuncias relativas a sustracciones acaecidas en domicilios presuntamente cometidas por dos personas que acudían a las casas, solicitaban a los moradores acceder al interior del domicilio y exhibían certificados de buena conducta al parecer emitidos por el Ayuntamiento, circunstancia que les condujo a la localizaron de las acusadas pudiendo observar cómo entraban en un inmueble, deteniéndolas al salir advirtiendo que portaban mucha cantidad de dinero, unos 750 euros aproximadamente y, joyas, objetos que llevaban escondidos en el cuerpo y en sus bolsos, sin que dieran una explicación del motivo o razón de su posesión.

En otro orden de cuestiones debemos señalar que, sobre la naturaleza de la diligencia de reconocimiento fotográfico, cuyo valor probatorio cuestiona la defensa, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, entre otras, en la STS núm.1353/2005, de 16 de Noviembre y en la STS Núm 128/2006 de 15 de Febrero , afirmando que tales reconocimientos fotográficos no constituyen por sí solos prueba apta para destruir la presunción de inocencia, pudiendo tener eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. Ello es así, por cuanto que se trata de meras actuaciones policiales que permiten abrir una línea de investigación, en ocasiones imprescindible por cuanto que no existe otro medio apto que pueda conducir a la identificación del presunto responsable, añadiéndose que la Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, procede la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECrim (LEG 188216). Asimismo, refiere la misma jurisprudencia que, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las SSTS de 26.12.1990 (RJ 199010082 ), 1500/1992 (RJ 19925879 ), 1162/97 (RJ 19976498 ), 140/2000 , 1638/2001 ( RJ 2001 7858 ), 684/2002 (RJ 20024770 ) y 486/2003 (RJ 20033842).

El reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en rueda constituyen diligencias propias de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada ( STS 500/2004 de 20.4 [RJ 20043451]). Sin embargo, ello no es obstáculo para que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

También ha señalado la Jurisprudencia ( STS 1230/99 [RJ 19996510]) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28.11.2003 [RJ 20039269]). Asimismo la STS 590/2004 de 6 de Mayo recuerda que la diligencia de reconocimiento fotográfico es una diligencia de investigación policial previa a la imputación del delito por lo que no se puede estimar viciada por la inasistencia de letrado. Finalmente debemos señalar que el Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 [RTC 1993323] y STC 172/1997 [RTC 1997 172]).

Tomando en consideración todo lo anterior debemos concluir que el reconocimiento fotográfico previo a la realización de la diligencia de reconocimiento en rueda, no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación y que, en todo caso, el reconocimiento del acusado por parte de la testigo en el acto de juicio sin ningún género de dudas es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, incluso, aún cuando en el supuesto presente tal circunstancia no se ha planteado, aunque existieran irregularidades en la diligencia de reconocimiento fotográfico o de reconocimiento en rueda, circunstancias.

Sentado lo anterior, debemos manifestar que la víctima fue preguntada en el acto de juicio oral por el reconocimiento fotográfico realizado en fecha 4 de Febrero de 2011, obrante en los folios 21 a 24, diligencia en la que reconoció sin ningún género de dudas a ambas acusadas, ratificándose en el acto de juicio oral en el contenido de la referida diligencia, de modo que, en la medida en la que compareció el reconociente al acto de juicio oral y fue sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación, la misma adquiere la condición de prueba de cargo.

Por lo tanto, en la medida en la que dicho reconocimiento fue introducido en el plenario y que el propio testigo fue preguntado en el acto de juicio oral si reconocía a las acusadas, manifestando que las reconocía con una seguridad del 90%, ello permitió al Juzgador ponderar su verosimilitud. Debemos significar que no existe contradicción entre ambas identificaciones sino antes bien, el resultado del reconocimiento que efectúa el testigo en el acto de juicio oral, del que resulta una relevante coincidencia con el realizado en sede policial, no puede analizarse desligado del tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la fecha de enjuiciamiento, de modo que, no advertimos que esta circunstancia permita desvirtuar la inferencia realizada por el Juzgador 'a quo'.

Asimismo el relato efectuado por la víctima resulta corroborado a partir del contenido de los documentos obrantes en los folios 39 a 41 de las actuaciones consistentes en unos certificados, al parecer expedidos por el Ayuntamiento de Rodonyá, respecto de ambas acusadas, cuyas características resultan coincidentes con las detalladas por el testigo y que les fueron intervenidos en el momento de su detención acaecida después de que los agentes de la autoridad las observaran saliendo de un inmueble, siéndoles también intervenida una importante suma de dinero y diversas joyas que llevaban escondidas en su cuerpo y en los bolsos que portaban.

Finalmente, debemos añadir que la preexistencia de las joyas sustraídas resulta de los documentos obrantes en los folios 93 y 94 y su valor del contenido del informe obrante en el folio 104 que alcanza la cantidad de 9.600 euros.

Estimamos, en síntesis que la prueba de cargo practicada en el acto de juicio oral resulta apta para enervar el principio de presunción de inocencia y no resulta desmerecida por la negación de los hechos que sostuvieron ambas acusadas.

En otro orden de cuestiones debemos señalar respecto de la agravante de abuso de confianza prevista en el art. 22.6 del Código Penal a la que se refiere la defensa de la Sra. Micaela que la sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto en el que analiza las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no aprecia la concurrencia de la misma. Antes bien, dicho fundamento se dedica, exclusivamente, a argumentar acerca de la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Este extremo resulta, a su vez, congruente con la determinación de la concreta pena impuesta a las acusadas, situada en el mínimo legalmente previsto para el delito de hurto tipificado en el art. 234 del Código Penal que resulta concurrente en el presente supuesto.

De acuerdo con todo lo expuesto, los recursos de apelación presentados deben ser desestimados.

Cuarto.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los art. 398 y 394 LEC y, de acuerdo con lo dispuesto en el los arts. 239 y 240 LECRim , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Dª. Micaela y Dª. Marí Jose .

b) CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en el Juicio Oral nº 188/2013 .

c) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.