Sentencia Penal Nº 217/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 390/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0043401

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE SALA

ROLLO SALA: 390/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 1353/2007

JUZGADO MIXTO Nº 1 - ARGANDA DEL REY

SENTENCIA NUM: 217

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

Dª. MARIA TERESA RUBIO CABRERO

--- En Madrid, a 21 de Abril de 2016

Vistay oída,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado Mixto nº 1 de los de Arganda del Rey seguida de oficio por delito de estafa, contra Jaime , mayor de edad con nacionalidad española con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1953 en Torrenueva , Ciudad Real , hijo de Rafael y Aurora vecino de San Fernando de Henares, CALLE000 nº NUM002 . NUM003 sin antecedentes penales; contra Luis Pedro mayor de edad con nacionalidad española con DNI número NUM004 , nacido el día NUM005 de 1948 en Casas de Ves , Albacete, Hijo de Borja y Lucía , vecino de Griñón, CALLE001 nº NUM006 , sin antecedentes penales y contra Violeta , mayor de edad con nacionalidad española con DNI número NUM007 , nacida el día NUM008 de 1978 en Madrid, hija de Gervasio y Constanza , vecina de Griñón, CALLE001 nº NUM006 , sin antecedentes penales.

Han sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por el Ilma Sra Eva de la Cera Galache; la Acusación Particularde la Junta de Compensación de la URBANIZACIÓN000 representada por el Procurador D. Raúl del Castillo Peña y defendida por el Letrado D. José Martínez Merino; los acusados Jaime , Luis Pedro y Violeta , representados por la Procuradora Dª Marta Murua Fernández y defendidos por el Letrado D. José Luis Moreno Cela y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1. 6º del Código Penal ( según redacción original del precepto, vigente al tiempo de los hechos) , reputando como responsables en concepto de autores a los acusados Jaime y Luis Pedro sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada acusado la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 50 euros , pago de costas procesales de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la Junta de Compensación de la URBANIZACIÓN000 de Fuentidueña de Tajo en la cantidad de 696.502 euros , siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC . La Acusación Particular de la Junta de Compensación de la URBANIZACIÓN000 en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 º y 6 º y 250.2 del Código Penal ( vigente al tiempo de los hechos) , reputando como responsables en concepto de autores a los tres acusados Jaime , Luis Pedro y Violeta sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando, en adhesión al Ministerio Fiscal, para cada acusado la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 50 euros , pago de costas procesales de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la Junta de Compensación de la URBANIZACIÓN000 de Fuentidueña de Tajo en la cantidad de 696.502 euros , siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC e intereses moratorios del artículo 1.106 del Código Civil .

SEGUNDO.- La defensa de los acusados Jaime , Luis Pedro y Violeta , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinados con todas las consecuencias legales inherentes.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que:

En el año 1995, en la URBANIZACIÓN000 ubicada en Fuentidueña de Tajo (Madrid) se constituyó Junta de Compensación para llevar a cabo la legalización de la misma, ya que estaba ubicada sobre terrenos rústicos y no había sido recepcionada por el Ayuntamiento de la localidad.

Desde la constitución de la Junta de Compensación hasta marzo de 2001 se realizaron una serie de gastos, en el empeño de llevar a cabo esa legalización, que ascendían a la cuantía total de 168.547.646 ptas (actualmente 1.012.991,75 euros).

En Marzo de 2001, siendo Presidente del Consejo Rector de la Junta de Compensación Jaime , se inicia negociación de la Junta de Compensación con la empresa 'Segi Gestión Integral, S.L. para que por ésta se llevaran a cabo las actividades necesarias para esa legalización, tanto obras como de tipo administrativo. En la oferta presentada por la empresa se distinguían en las partidas presupuestarias los trabajos de obra a realizar por SEGI, de 'otros costos que no son de SEGI' (que se refería a los de tipo administrativo que también gestionaría la empresa); y finalmente se incluía una última partida bajo la rúbrica 'gastos anteriores de gestión', relativa a esos gastos por importe de 168.547.646 ptas. que ya se habían verificado anteriormente, y bajo la advertencia expresa de que tales costes no eran objeto del contrato, sino gastos anteriores que se sumaban a los actuales a efectos de repartir las cargas entre todas las parcelas.

El contrato con SEGI no se llegó a celebrar por defunción de su gerente. En el año 2003 Jaime en la condición referida contactó a través de tercera persona con Luis Pedro , administrador de la empresa 'Urbages Total, S.L.', constando como socia única de la misma su hija Violeta , para que por ésta se llevaran a cabo las obras y demás gestiones para la legalización de la urbanización. En la Junta General Extraordinaria de la Junta de Compensación de la URBANIZACIÓN000 celebrada el día 21 de septiembre del 2003, se aprobó el convenio de ejecución con la firma 'Urbages Total, S.L.', firmándose el correspondiente contrato en la misma fecha , que tenía por base el anterior proyecto presentado por SEGI, con la diferencia de que se incluía la partida gastos anteriores de gestión por importe de 168.547.646 pts., como una más del contrato, que la URBANIZACIÓN000 debía abonar a 'Urbages Total, S.L, no constando en el convenio suscrito la advertencia de que tal cifra no formaba parte del contrato puesto que ya había sido pagada anteriormente por la Junta de Compensación (actualmente 1.012.991,75 euros).

El día 26 de marzo de 2006 se emitió la certificación 14ª de obra, que entre otros conceptos incluía como gastos anteriores de gestión la cantidad de 696.502,00 euros, a pesar de que era dinero que ya había pagado anteriormente la Junta de Compensación. Dicha cifra fue cobrada por Urbagés con cargo a la cuenta bancaria de la Junta de Compensación de la URBANIZACIÓN000 .

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arganda del Rey en el procedimiento ordinario número 348/2008 dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2010 , por la que estimaba en parte la demanda interpuesta por la entidad Urbages Total, S.L contra la Junta de Compensación La Alarilla y desestimaba la reconvención presentada por esta contra aquella, condenando a la Junta de Compensación La Alarilla a pagar a Urbages Total, S.L, la cantidad de 843.891,99 €, junto con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia. En fecha 18 de julio de 2011, la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid resolviendo los recursos de apelación presentados por ambas partes y con desestimación de los mismos confirmó la resolución recurrida. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en auto de 4 de septiembre de 2012 acordó no admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, interpuestos por la representación procesal de la Junta de Compensación URBANIZACIÓN000 , contra la sentencia dictada, con fecha 18 de julio de 2011 por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª, en el rollo de apelación número 478/10 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 348/08 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arganda del Rey, declarando firme dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, realizada con las garantías necesarias y referida a los elementos esenciales del delito que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3 ; 229/1999, de 13 de diciembre , FJ 4 ; 249/2000, de 30 de octubre , FJ 3 ; 222/2001,de 5 de noviembre , FJ 3 ; 219/2002, de )25 de noviembre, FJ 2 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5).

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación de determinados hechos ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos, aun cuando será meramente parcial, de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

De otro lado se hace preciso recordar la vigencia del principio acusatorio que no figura expresamente recogido en la Constitución y que resultaría implícito del conjunto de garantías inherentes a la tutela judicial efectiva y a su reverso, la interdicción de la indefensión, así como de la exigencia de imparcialidad del Tribunal y del respecto al derecho de defensa y a ser informado de la acusación. Resulta así preciso, ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exista una debida correlación entre la acusación y la sentencia , de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado, debiendo la ser congruente con la acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Afirma la STS núm. 308/2009, de 23 de marzo '... no quiere ello decir que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria (ex art. 650 LECrim ), o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente, una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar'. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:

1) Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito , el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

2) El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito , si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores.

SEGUNDO.Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan la condena de los acusados Jaime y Luis Pedro ,, incluyendo la segunda acusación a Violeta como autores de un delito de estafa en los términos indicados con anterioridad, sobre la base de que los dos primeros se concertaron con carácter previo y con la finalidad de enriquecerse de forma indebida, firmando a tal efecto el contrato de 21 de septiembre de 2003 que incluía la partida de gastos anteriores de gestión como una más del contrato omitiendo de común acuerdo la advertencia de que dicha suma ya había sido pagada con anterioridad por la Junta de Compensación, y en virtud de dicho acuerdo emitieron la certificación 14ª de obra, el día 26 de marzo de 2006 que incluía parte de dicho importe, 696.502 €, cantidad que fue cobrada por Urbages, sustentando la acusación particular que Violeta socia única e hija de Luis Pedro contribuyó a tal maquinación, aparentando ambos en cuanto administrador y socia de la citada mercantil una solvencia de la que carecían para captar de esta forma la voluntad de la Junta de Compensación a los efectos de suscribir el convenio indicado.

El delito de estafa presenta determinados requisitos que le son propios y tiene reflejo reiterado en la doctrina de los tribunales. Así el Tribunal Supremo de forma reiterada (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

El engaño es concurrente en una modalidad de estafa que ha venido llamándose 'negocio jurídico criminalizado' en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelando así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto que el contrato concluido es una ficción al servicio de un fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente ( STS 832/2014, de 12 de diciembre ).

TERCERO.-Las diligencias de prueba practicadas en el acto del Juicio Oral, no han venido a corroborar más allá de toda duda razonable la hipótesis de las acusaciones, es decir que los acusados hubieran diseñado una maquinación engañosa tras un concierto previo, obteniendo el lucro perseguido desde un inicio, transcurridos casi tres años de la firma del contrato por lo que los hechos no son incardinables en el delito de estafa en la forma que consta en los escritos de acusación del Ministerio fiscal y de la Acusación particular.

A dicha conclusión se llega fundamentalmente tras la apreciación y valoración de la prueba documental unida a la causa consistente de forma primordial en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arganda del Rey en el procedimiento ordinario 348/08, resolución firme tras haber pasado los filtros de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Dicha sentencia que resolvía tanto la demanda interpuesta por Urbages Total, S.L, como la reconvención presentada por la Junta de Compensación La Alarilla, analizó con minuciosidad el devenir del contrato con un tracto sucesivo de cerca de tres años, analizando su trayectoria, las obras ejecutadas, las certificaciones emitidas, los pagos realizados, los informes periciales efectuados, las auditorías llevadas a cabo etc, concluyendo finalmente la existencia de un saldo acreedor en favor de la empresa constructora por el importe de 843.891,99 €, . En la citada resolución civil, obrante a los folios 718 a 729 del expediente salvo la hoja tercera de la misma que se encuentra al folio 49 tomo I de la pieza separada de prueba , documentación del procedimiento diligencias previas número 377/2011 del Juzgado de Instrucción número 1 de Arganda del Rey, que devino firme como antes se indicó, se confirma el tracto sucesivo de la obra llevada a cabo por la mercantil Urbagés durante un extenso lapso temporal y los avatares de la misma, lo que permite descartar la tesis de la acusación particular, atinente a que el contrato de 21 de septiembre de 2003 fuera un montaje desde su inicio. Del mismo modo la citada resolución llega a la conclusión expuesta, aludiendo en la compensación efectuada a la suma que como responsabilidad civil se reclama en la presente causa. Dicho cómputo realizado en primera instancia es expresamente confirmado en el fundamento jurídico cuarto, de la sentencia dictada en apelación por la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, obrante en el bloque III, documento número 2 de los aportados por la defensa en el plenario y ratificado en el auto dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, documento 2 bis mismo bloque que en el apartado A del examen del recurso extraordinario por infracción procesal recoge con claridad:' Respecto de los motivos primero y segundo, en los que bajo la apariencia de la incongruencia de la sentencia y la indefensión que le produce la misma, lo que verdaderamente se está alegando en el mismo es la cuestión relativa a los pagos ya realizados por la demandada y hoy recurrente y la compensación con las cantidades que le restarían por abonar, cuestión que constituye el eje fundamental del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación que se están conociendo como también lo constituyó el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia. Y es que la recurrente parte en todo momento de que está reconocido que ella abonó a la actora, (hoy recurrida ), la cantidad de 4.584.298, 61 euros, y se le condena a abonar 843.892 euros más, por lo que ascendería a un total de más de 5 millones de euros, cuando la sentencia reconoce al actor sólo la cantidad de 3.320.863,52 euros. Pero como ya le dijo la Audiencia Provincial al hoy recurrente, si bien es cierto lo afirmado, también lo es (y esta cuestión la obvia la recurrente en sus recursos) que de la cantidad de 4.584.298, 61 euros pagados por la demandada JUNTA DE COMPENSACIÓN a la actora URBAGES, se deducen en la sentencia las cantidades de 696.502 euros y 1.500.825,09 euros (en cuanto que están excluidas por el propio demandado al estar reclamadas en sendas querellas criminales), por lo que la cantidad queda reducida a 2.386.971,52 euros, y siendo la cantidad reconocida en sentencia de 3.320.863,52 euros, restaría por abonar la cantidad de 843.892 euros, que es la cantidad a la que se condena a la demandada, por lo que en ningún caso puede hablarse de incongruencia, de falta de motivación o de exhaustividad y mucho menos de indefensión para la parte, hechos que determinan la inadmisión del presente motivo de infracción procesal '.

En relación a lo manifestado en el plenario por el acusado Jaime , en cuanto presidente de la Junta de Compensación La Alarilla en las fechas de autos por parte del mismo se manifestó, entre otra cuestiones, que la reuniones con el representante de Urbagés siempre las llevó a cabo con el resto de integrantes del Consejo Rector de la Junta unas 12 o 14 personas, manifestando que no se percató de la omisión en el contrato escrito de la partida relativa a las obras ya realizadas, indicando no obstante, que era clarísimo que no había que satisfacer esta cantidad porque ya la habían pagado los parcelistas en otras obras anteriores, indicando que en las negociaciones que mantuvo con Luis Pedro , nunca con su hija, siempre se tenía presente que esa partida no se iba a cobrar. En cuanto a los pagarés satisfechos por tal concepto, indicó que fueron firmados por el mismo como presidente, por el vicepresidente y por el tesorero, con el visto bueno del asesor jurídico señor Bienvenido , reconociendo el documento que firmó el 7 de enero 2007, obrante al folio 114 de la causa donde se admite que la partida de gastos anteriores de gestión, sólo se incluyó a efectos contables para la repercusión por metros cuadrados de parcela, a pesar de lo cual se debía al constructor por obra realizada de más, por lo que el concepto de pago es erróneo; que el arquitecto don Everardo que sucedió a la anterior dirección facultativa refundió las certificaciones 11, 12,13, 14 y 15 en la certificación número 11 dando validez a la obra pero no al concepto de pago indicado. Por su parte Luis Pedro confirmó que las negociaciones las mantuvo siempre con el consejo rector en pleno ; que para realizar la obra constituyó cuatro empresas que fue informado del proyecto de Segi y sabía que nunca se iba a cobrar el dinero de esa partida anterior de gastos de gestión; que la certificación número 14 la expidió el señor Maximiliano , dirección facultativa; que nunca le daban la cantidad exacta certificada en cada momento, sino una cantidad a cuenta y que ignoraba la partida de gastos anteriores de gestión; que todos los pagos que recibió eran por obra hecha y que no leyó la certificación número 14.

El testigo Jose Antonio secretario del consejo rector de la Alarilla desde 2002 o 2003 hasta agosto de 2006, hizo constar entre otras cuestiones que Segi dejó un proyecto a medias y se pretendió que lo continuase Luis Pedro ; que los gastos anteriores no había que pagarlos pero los tenían que hacer constar para calcular el pago de los parcelistas; que no recordaba la certificación número 14; que las certificaciones desde la primera hasta la última tuvieron que ser ratificadas posteriormente porque Luis Pedro incluía actuaciones que no habían sido aprobadas por la Junta General por lo que al final los enfrentamientos eran constantes; que la obra encargada a Urbagés era llave en mano y que el problema es que no se hizo un estudio previo de la obra y se realizaron actuaciones inadecuadas.

El testigo Luis Pedro , tesorero del Consejo Rector de la Junta de Compensación manifestó que nunca vio la certificación número 14, no recordando haber firmado ningún pagaré por esa certificación; que los gastos anteriores de gestión eran pagos ya realizados para descontar a los parcelistas y que los pagarés se firmaban en el despacho del asesor jurídico Bienvenido .

El testigo Bienvenido , manifestó haber sido asesor jurídico del Consejo rector de la Alarilla; que recibieron documentación cuando se llevaban ocho o nueve certificaciones de obra y elaboraban estados contables ; que entró en contacto en 2005 o 2006; que la certificación número 14 que conoció antes de que se abonase, no recoge obra por eso recomendaron que no se pagase, que así lo puso de manifiesto a los miembros del Consejo rector, según recuerda al tesorero presidente y al secretario; que recuerda que hubo un debate sobre el pago de dicha certificación y se dijo que todo era para la obra final; que no aconsejó pagar la certificación; que la cantidad finalmente se asentó como obra reconociendo su firma en los documentos aportados por la defensa en el plenario, como bloque IV , siendo el documento número 1 del referido bloque la confirmación del inicio de la actuación profesional del citado letrado bajo el nombre de Veritas Abogados para la Junta de compensación de la URBANIZACIÓN000 , el mes de octubre de 2005; el documento número 2 el informe contable donde consta que el mismo se configura con el resultado económico de los ejercicios 2003,2004,2005 y 2006; el documento número 3 la convocatoria para el 2 de julio de 2006 a fin de realizar una reunión del Consejo Rector a los efectos de tratar la liquidación de saldos a favor de la constructora Urbagés; el documento número 4 de fecha 3 de julio de 2006, la constatación de un saldo a favor de dicha constructora de 398.000 € aproximadamente; el documento número 5 comunicación donde consta que la Junta General de parcelistas de la Junta de Compensación de 31 de julio de 2006 se procedió a la aprobación por la asamblea de la ampliación del presupuesto de obras de urbanización; el documento 6 comunicación de que en fecha 30 de enero de 2007 Florinda se llevó las carpetas con toda la documentación fundamentalmente la relativas a préstamos dados por Urbagés asumiendo el pago a la Junta y como documento número 7 carta remitida a los parcelistas en fecha 12 de febrero de 2007 en cuyo punto tercero se hace constar que:' ........... En ningún momento y así se puso de manifiesto en el informe presentado en julio de 2006 , ha existido una desviación de fondos en el dinero entregado a Urbagés Total S.L. por el pago de la certificaciones emitidas. No se ha entregado un dinero más allá que el certificado. Hasta la fecha de hoy, por parte del despacho profesional que está llevando a cabo la contabilidad de la junta de compensación, no se ha acreditado que haya existido una salida de fondos de la junta de compensación que no haya ido destinado al abono de los conceptos certificados por la constructora, a excepción del pago de los gastos de soporte de la propia junta de compensación no contemplados en el presupuesto de ejecución de las obras de urbanización.......... No se puede acreditar con los datos existentes que haya habido una malversación o desviación alguna en el uso de los fondos de la junta de compensación'.

El testigo Gerardo , vicepresidente del Consejo Rector de la Junta de Compensación manifestó que las certificaciones después de ser firmadas por el arquitecto las pasaban al Consejo y luego se firmaban; que nunca estuvo en el despacho del asesor jurídico; que no recuerda ninguna cuestión sobre si se debía pagar o no y que desconoce si se ha cobrado algo de modo indebido; que hubo un intento anterior de efectuar la obra pero hubo mala ejecución y algunos parcelistas habían pagado algo y por eso se les debía y por eso se pondría la partida; que todo se hacía siguiendo las indicaciones del asesor jurídico.

Florinda que sustituyó a Jaime como presidenta del Consejo Rector, habiendo sido antes vocal del mismo, refirió que no tuvo conocimiento de la certificación número 14 hasta tiempo después de su emisión; que no recordaba la elaboración del documento que obra a los folios 115 a 118 de la causa y que si se hizo el mismo fue con el asesoramiento de los técnicos, que su intención era que el constructor les devolviera la partida cobrada indebidamente; que el señor Jaime le reconoció que esa partida no se debía haber pagado . La testigo Ana María que se integró en la junta rectora en la asamblea del mes de junio de 2006, manifestó entre otras cuestiones, que el señor Jaime le reconoció que la partida de gastos de gestión no se debía haber pagado y por eso firmó un documento y se comprometió a gestionar la devolución.

Por último se dio lectura de acuerdo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la declaración prestada por el testigo Carlos Miguel , folios 575 a 577 de la causa, dirección facultativa de la obra desde noviembre de 2005 hasta abril del 2006 como arquitecto superior al que se le exhibió el documento 11 de la querella, manifestando que el mismo es un anexo a la certificación 14 que el declarante emite y de la que integra deja copia en este momento, folios 578 a 597, añadiendo entre otras cuestiones, que como dirección facultativa certificaba la obra ejecutada, que se añadió un anexo de gastos anteriores de gestión que debe acreditar quien corresponda y que fueron acordados por propiedad y constructora, en los que no intervino y que en ese mes no había obra ejecutada; que en abril de 2005 cuando dejó la obra la misma estaba ejecutada al 35,247% que equivale a 1.757.717,50 € sobre el importe total de la obra según se hace constar en la certificación 15; que la dirección facultativa redacta la certificaciones de obra en conformidad con la constructora, libremente; que la certificaciones de obra que ha hecho siempre han sido sobre obra realizada; que el declarante no certificó obra inferior a la realizada , aunque la obra sigue su curso y que en algún momento mientras se gestiona la certificación la obra ha podido ir evolucionando.

De los medios de prueba personales antes indicados en concreto de las declaraciones de los acusados se infiere porque así lo reconoce Jaime , que la suma litigiosa de autos constituyó un pago indebido por el concepto referido, lo que igualmente admitió al firmar el documento obrante al folio 114 de la causa. El acusado Luis Pedro también mantuvo y sabía que esa cantidad no se iba a cobrar pero que la entendió como un pago a cuenta. De la declaración de la testigo Florinda que sucedió como presidenta a Jaime se colige, que cuando tuvo conocimiento del pago indebido por el concepto señalado, lo que le reconoció el acusado antes referido a ella y a la testigo Ana María , aunque no recordaba el documento obrante a los folios 115 a 118, se pretendió la firma del mismo en el que ambos acusados admitían el cobro indebido, intentando que el mismo figurase como un pago a cuenta con deducción del 50% en las próximas certificaciones hasta su total compensación, documento que fue firmado por los cargos de la junta pero no por el acusado Luis Pedro . De lo manifestado por Jose Antonio se extraen las mismas conclusiones atinentes a que se trató de un pago indebido. De la declaración del testigo Gerardo se desprende que todo lo que se efectuaba lo era con el asesoramiento de Bienvenido , indicando el tesorero Cristobal que los pagarés se firmaban en el despacho de éste. El asesor jurídico mantuvo que desaconsejó el pago de la cantidad litigiosa circunstancia que no puede ser esclarecida y que entra en abierta contradicción con lo manifestado por el acusado Jaime , habiendo admitido en todo caso el citado testigo la firma en todos los documentos que le fueron exhibidos por la defensa y cuyo contenido consta relacionado con anterioridad.

De conformidad con lo expuesto se concluye que la cantidad tantas veces referida, en su día fue pagada y cobrada de forma indebida en la manera indicada y por un concepto que no procedía, todo ello cuando el contenido obligacional del contrato se había desarrollado durante un extenso lapso temporal, pero no concurriendo en la conducta de los acusados Jaime y Luis Pedro los requisitos del delito de estafa por el que han sido acusados, desarrollados en el curso de la presente resolución, procede su libre absolución.

En relación a la acusada Violeta , contra la que el Ministerio Fiscal no formuló acusación, ha quedado acreditado que la misma no tuvo participación en los hechos denunciados, toda vez que todas las gestiones y trabajos dimanantes del contrato en su día firmado se predican de su padre Luis Pedro , como representante de la mercantil Urbagés. Así lo manifestaron los propios acusados reseñando el antes citado que su hija no tuvo ninguna intervención y que al tratarse de una empresa familiar se consignó su nombre, pudiendo haber recibido alguna carta dirigida a él mismo. En el mismo sentido se pronunciaron los testigos que depusieron en el plenario y fueron interrogados sobre tal intervención. Así Jose Antonio indicó que la acusada en algún momento pudo hacer alguna colaboración administrativa pero quien tomaba las decisiones era su padre y Florinda indicó que recordaba haber visto a la acusada trabajando en las oficinas, constando en el contrato suscrito en fecha 21 de septiembre de 2003 la firma e intervención de su padre como gerente de la entidad.

CUARTO.-Que procediendo el dictado de una sentencia absolutoria conforme a lo expuesto queda excluida la responsabilidad civil, y las costas procesales deben declararse de oficio, art.240.2 de la LECrim y 123 del Código Penal a sensu contrario.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemoslibremente a Violeta del delito de estafa por el que venía siendo acusada por la Acusación Particular.

Que debemos absolver y absolvemoslibremente a Jaime y a Luis Pedro del delito de estafa por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas procesales, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.