Sentencia Penal Nº 217/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1678/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección, n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914930427 ,914934734/4577
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0375152
Procedimiento Abreviado 1.678/2016
Delito: Continuado de Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción, n.º 51 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6.567/2012; D. P.A. 5.833/2012
CONTRA: D. Basilio , DOÑA Paula Y DOÑA Piedad
Procuradores: DOÑA SILVIA ALBITE ESPINOSA; DOÑA MARÍA JESÚS CEZÓN BARAHONA Y
DOÑA ALICIA PORTA CAMPBELL; DON RAÚL MARTÍNEZ OSTENERO y DOÑA PAULA MARÍA GUHL
MILLÁN
Letrados: DON LENIN SANTIAGO REQUENA AZCÁRATE; DOÑA LUCÍA CAUSO GARCÍA; DOÑA
MARÍA ROSA SANZ GARCÍA - MURO; DON MANUEL IGLESIAS PRADA y DON FERNANDO MAGÁN
PINEÑO
S E N T E N C I A, N.º 217 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª
Presidente:
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados:
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
DÑA. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)
En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete
Vista en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa seguida al
número de rollo, P.A. 1.678/16, procedente del Juzgado de Instrucción, número 51 de Madrid, P.A. 6.567/12,
D. P.A. 5.833/12, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un Delito de Estafa continuado contra
los acusados D. Basilio , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 /1965, con DNI, número NUM001
- D, sin antecedentes penales y representado por la Procuradora D. ª Silvia Albite Espinosa y defendido por el
Letrado D. Lenin Santiago Requena Azcárate; D. ª Paula , con DNI, número NUM002 , mayor de edad, nacida
el NUM000 /1965, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora D. ª M Jesús Cezón Barahona y

defendida por la Letrada Dª Lucia Causo García y D. ª Piedad , mayor de edad, con DNI, número NUM003 , sin
antecedentes penales, representada por la Procuradora D. ª Alicia Porta Campbell y defendida por la Letrada
D. ª M.ª Rosa Sanz García - Muro; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D.
Luis Tudela Caballero, dichos acusados con la indicada representación procesal y Defensa y las Acusaciones
Particulares ejercidas por D. Emilio , D. Ernesto y D. Eusebio , con sus respectivas representaciones
procesales y Defensas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ, que
expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un Delito continuado de Estafa de los artículos 74 , 248.1 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , y subsidiariamente un Delito continuado de Apropiación Indebida de los arts. 74 y 252 del Código Penal , siendo autores los Acusados D. Basilio y D. ª Paula , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de Prisión y Multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y Responsabilidad Personal subsidiaria del art. 53 del CP para el caso de impago y costas. Y en concepto de responsabilidad civil, a que ambos acusados sean condenados solidariamente a abonar a D. Emilio en la cantidad de 5 mil euros, a D. Ernesto en la cantidad de 3 mil euros, y a D. Eusebio en la cantidad de 6.209,72 euros todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LECivil .

La Acusación Particular ejercida por D. Emilio , en sus Conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un Delito continuado de Estafa de los artículos 74 , 248.1 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , y subsidiariamente un Delito continuado de Apropiación Indebida de los arts. 74 y 252 del Código Penal , siendo autores los Acusados D. Basilio , D. ª Paula y D. ª Piedad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal a la pena de cuatro años de Prisión y Multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros e Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de las de la Acusación Particular. Y en concepto de Responsabilidad Civil, a que los acusados sean condenados solidariamente a abonar a D. Emilio en la cantidad de 10 mil euros e intereses, cantidad de la que responderá subsidiariamente la mercantil INMAGLOBAL, S.L.

La Acusación Particular ejercida por D. Eusebio y D. Ernesto , en sus Conclusiones definitivas, calificaron los hechos como un Delito de Estafa del artículo 251 en relación con el 248, siendo autores los Acusados D. Basilio , D. ª Paula y D. ª Piedad , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de Prisión y a que se condene en concepto de Responsabilidad Civil a los acusados a abonar a D. Eusebio y a D. Ernesto en la cantidad de 6.209,72 euros y 3 mil euros, respectivamente, más intereses legales y daños materiales y morales.



SEGUNDO .- Las defensas de los acusados piden la libre absolución de sus clientes.



TERCERO.- El Juico Oral se ha celebrado el día 30 de marzo de 2017.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el Acusado Basilio decidió simular la puesta a la venta del piso sito en la CALLE000 , n.° NUM004 ; NUM005 de Madrid, propiedad de su hermana, la también acusada Paula , sin su conocimiento, y en el que residía la también acusada Piedad , abuela de los anteriores.

Para ello, puso un anuncio en la página web www.idealista.com facilitando un teléfono de contacto.

Así, en el mes de julio de 2012, Emilio , tras visitar el piso mencionado y mostrar su conformidad con el precio, el 3 de agosto de 2012, procedió a la firma de un documento de señal en presencia del Acusado Basilio , realizando una transferencia por importe de 5 mil euros a la cuenta NUM006 tal y como el acusado le indicó.

A finales del mes de agosto de 2012, el Acusado hizo saber a Emilio que debería pagar 6 mil euros más, que se destinarían a la cancelación de las cargas que pesaban sobre la vivienda, remitiéndole para ello un nuevo documento de arras el 27 de agosto.

Emilio no procedió al pago de dicha cantidad y habiendo interesado la cancelación de la compra venta no le ha sido devuelta la señal entregada.

El 7 de agosto de 2012, Ernesto , tras haber visitado previamente el piso mencionado, procedió a la firma de un documento de señal, entregando en ese acto Ernesto la cantidad de 3 mil euros al acusado Basilio en concepto de señal.

Del mismo modo, el 30 de agosto de 2012, Eusebio , tras haber visitado el piso mencionado, procedió a la firma de un documento de señal, entregando en ese acto Eusebio al acusado Basilio la cantidad de 6 mil euros en concepto de señal.

El 19 de septiembre de 2012, Eusebio había quedado con el Acusado Basilio en la Notaría sita en la Calle Antonio Maura, n.° 7; 1° izquierda, para realizar las gestiones oportunas de la escritura si bien el Acusado no se personó, debiendo Eusebio cubrir los gastos de Notaría que ascendieron a la cantidad de 209,72 euros.

Eusebio no ha recuperado la cantidad entregada en concepto de señal.

No se ha acreditado la intervención de las acusadas Paula y Piedad en estos hechos

Fundamentos

PRIMERO . - Motivación del juicio fáctico El punto de partida indispensable para motivar razonablemente la valoración de la prueba practicada ante este Tribunal es el Principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE como un Derecho Fundamental que no precisa que el Acusado desarrolle ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, sino que conforma una inicial afirmación de ausencia de culpa respecto de quien es objeto de acusación. Es, por supuesto, posible enervar esta presunción mediante la aportación de material probatorio de cargo por quien ejercite la acusación, material que, sometido a la valoración por parte del juzgador, produzca, por ser prueba válida -en el sentido de lícita- y suficiente, la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos delictivos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este Derecho Fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Aplicado lo anterior al caso presente resulta que el Tribunal ha alcanzado la plena convicción de la culpabilidad de D. Basilio valorando las siguientes pruebas.

En primer lugar, el reconocimiento que el propio Acusado hace en el plenario de su responsabilidad en los hechos que se le imputan. Se confiesa el autor de los hechos, pero no está de acuerdo con las penas que se solicitan para él.

Relata que el piso estaba situado en la CALLE000 , NUM004 . Estaba a nombre de su abuela y pasados los años se lo pusieron (sic) a nombre de su hermana para la herencia. Saben que ellas fueron a un Notario para arreglarlo (sic). La documental obrante en la causa confirma tanto la titularidad de la nuda propiedad de la vivienda objeto de venta, como las cargas existentes en ella (folios 499 a 506).

Declara el acusado que fue exclusivamente suya la perpetración del delito, que mientras se producen los hechos, no contactaba con su hermana para comunicarle lo que ocurría, sino que ella y su abuela se enteraron posteriormente, cuando iba la gente a la casa para reclamar, justo al volver de sus vacaciones. Y reitera que su abuela y hermana no participaron en modo alguno en el hecho delictivo, sino que realmente fueron también engañadas por él. El dicente residía en casa de su abuela, por lo que pudo coger las llaves del piso de su hermana y coger las escrituras, que estaban en casa de su abuela.

Preguntado si a los compradores les facilitaba un número de cuenta para los ingresos, supone que sí, no recuerda. Tenía cuenta en Bankinter. Cree recordar que abrió por internet una cuenta en Bankinter a nombre de su abuela, porque también jugaba en Bolsa, y a otras cosas, etc. Luego le llamaron del banco para cancelarla, porque ella no había firmado ni hecho nada. Y que lo hizo por su adicción al juego. En su declaración afirma que según el dinero entraba en esa cuenta, salía de inmediato a otra, y lo hacía mediante una tarjeta de claves para transferencias, sin necesidad de justificantes o copia del DNI, y para que no tuviera que ir la abuela personalmente. El precio que se ofrecía para la venta del piso era entre cincuenta y sesenta mil euros, que era muy inferior al precio del mercado, para que la gente llamara y se interesara. Más de cincuenta personas lo hicieron y se concretó la venta con más de tres. Afirma haber sido juzgado y condenado por lo mismo. Insiste en reconocer los hechos, y que todo fue por el problema del juego.

Con todo, esta confesión del coencausado no es prueba de cargo por si misma sin la corroboración por algún otro elemento probatorio. La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recibido de la del Constitucional las exigencias para la valoración de la imputación de un co-reo. Sirva de ejemplo la reciente Sentencia, STS 186/17, de 23 de marzo en la que con cita de la STS 930/2016, de 14 de diciembre se afirma: 'Efectivamente, a partir de la SSTC 153/1997, de 29 de agosto , la jurisprudencia constitucional viene estableciendo de forma pacífica que para que la declaración del coimputado pueda ser única prueba de cargo, se requiere que esté corroborada, ya que en otro caso será insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; y a partir de la STC 68/2001 , concreta la exigencia de corroboración en dos aspectos: a) no se requiere que la corroboración sea plena, sino mínima; y b) no procede establecer qué debe entenderse por corroboración, más allá de la idea de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Si bien precisa que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Así como que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado.

De modo que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado.' Pues bien, este testimonio autoinculpatorio es coincidente con lo relatado por las coimputadas, la abuela y hermana del Sr. Basilio , que insisten en no haber tenido conocimiento ni haber autorizado, y menos ordenado, la venta del inmueble. Aun cuando, como acabamos de ver, no vale entender corroborada la confesión por la mera coincidencia con la versión de otro coimputado, llama la atención la confusión entre ambas Acusadas acerca de quién era la titular de la vivienda y quien, del Derecho de Usufructo sobre la misma, lo que constituye un indicio de la ignorancia sobre el negocio fraudulento que sobre la venta de dicha vivienda realizó el Sr. Basilio . En todo caso, la donación de la nuda propiedad de la vivienda de Doña Piedad en favor de su nieta Paula consta efectuada en escritura notarial obrante a los folios 521-4. Paula confirma que cuando los afectados llamaban por teléfono o llegaban burofaxes o cartas de los juzgados, ellas no sabían de qué se trataba y el Acusado les decía que no era importante y que él se ocupaba. Respecto de la abuela, que al tiempo de los hechos contaba con 83 años, confirma que entregó llaves de su vivienda a su nieto, pero las escrituras las tenía guardadas. Desconoce haber recibido transferencia alguna ni el nombre de la persona en cuyo favor se ordenó una transferencia desde su cuenta. Declara que posee su vivienda y vive de la pensión que recibe, que no maneja cuentas por internet ni tiene claves, y que cuando necesita algo va personalmente al banco.

En cambio, resulta relevante a efectos de entender acreditada la confesión, el testimonio de cargo del testigo y víctima D. Emilio . En su declaración afirma haber contactado con una tercera persona, que no es juzgada en este acto, conocida como Remigio . Les interesó la oferta del piso que vieron en la web idealista.com para ir a vivir allí, así que quedaron para verlo y les gusto a los dos. Les acompañó su padre Roque , que también ha declarado en este acto en el mismo sentido. Tras mostrarles las escrituras, se firmó el Contrato de Arras (folios 190-4), y acordaron pagar una señal de cinco mil euros a instancias de Basilio , pagando desde allí por transferencia dicha cantidad a una cuenta de Piedad , que era la Usufructuaria. Consta el recibo del pago a los folios 118-9. Se firmó en presencia del Acusado Basilio , de Remigio y de su padre Roque y el contrato decía que Basilio actuaba como Apoderado de su hermana. Había una cláusula que decía que si pasaba cierto tiempo y no se ejecutaba el Contrato de Arras con la Compraventa se devolvería la señal. Pasó ese tiempo. Entre otras cosas que sucedieron, Remigio dijo que para liberar las cargas de la casa, había que pagar una cantidad de seis mil euros más y entonces su padre llamó al Abogado de la Hipotecaria, y esta persona que les dijo que la carga era de 12 mil euros y sin cancelarla no podía efectuarse la Compraventa, y ellos ya se extrañaron. Remigio se puso nervioso, no respondió y ya no cogía el teléfono.

Y se dieron cuenta que era una Estafa. Contactaron con Piedad por teléfono, y Piedad , cuando le conto que este dinero había sido puesto en su cuenta y los hechos sucedidos, ella se limitó a decirles que lo hablaran con Basilio y Remigio . A Paula no la vieron nunca, pero creyeron que había otorgado un poder notarial para la venta del piso, pues así se decía en el Contrato de Arras.

Ernesto relata que encuentra la oferta de la vivienda a través de la web el idealista.com y un tercero atendió la llamada y le mostró la vivienda. Quedaron posteriormente con el Acusado para señalizar la compra, quien les dijo que era un piso de su hermana que él vendía en su nombre porque ella estaba fuera de Madrid.

Nuevamente alega disponer de un poder notarial para ello que el testigo reconoce no haber visto nunca. Se entregó una señal de tres mil euros y al poco les reclamaron diez mil euros para levantar las cargas existentes, intentaron entonces rescindir el contrato pero no les respondieron y acudieron a la sede social de la inmobiliaria y descubrieron que no existía, por lo que denunciaron el hecho a la Policía y ya se organizó un dispositivo para lograr una nueva cita, con la excusa de la tasación de la vivienda, y se produjo entonces la detención policial.

Eusebio contactó con el Acusado para ver el piso, fue con su esposa y como les gustó, le pagaron una señal de reserva de tres mil euros (folios 102-3). Posteriormente le pidió otros tres mil euros para levantar unas cargas y entregó otros tres mil. Después, planificaron ir a la Notaria en una fecha y en ese momento Basilio les dijo que iba a ir su hermana como propietaria del piso, y que él tenía un poder notarial. Después Basilio llamó diciendo que se habían arrepentido, ya no vendían el piso, le devolverían el dinero. Le mandó un pantallazo falso (obrante al folio 111), como que se devolvía el dinero en su cuenta, pero no era real. Enviaron burofax con acuse de recibo y no contestaron, tanto a Piedad como a Paula , y también a Basilio . Nunca vio a Paula , ni el poder notarial, y el documento de señal lo firmó Basilio . En relacion a Piedad , hablo con ella por teléfono y sostiene que le dijo que en un principio sí querían vender el piso y luego no, y parecía que tenía lagunas a la hora de hablar, y que se hacía un poco como la loca, por decirlo de alguna manera.

Constan los documentos originales del contrato suscrito (Folios 489-90).

También ha declarado el Policía Nacional, n.º NUM008 , que acompañó a los compradores y entonces Remigio le saludó, subieron todos al piso, pues supuestamente iba a producirse la tasación, y encontró allí al Acusado Basilio . Entonces subió otro policía y se produjo la detención.

Constan en la documental diversas operaciones realizadas por el Acusado desde la referida cuenta de Bankinter cuya titular era D. ª Piedad , lo que confirma que el manejo de la misma lo hacía el acusado (f.512).

Todas estas declaraciones incriminatorias lo son respecto de Basilio , y señalan su participación directa y personal en el delito, corroborando la propia confesión y dando prueba directa de cargo. Mas no hay rastro de prueba incriminatoria suficiente contra la abuela ni contra su hermana. Tan solo el Instructor del Atestado, Policía Nacional, n.º NUM007 afirma que habló telefónicamente con Paula , quien le dijo que se encontraba fuera de Madrid y que su hermano tenía su consentimiento y el de su abuela, que padecía Alzehimer, para realizar gestiones necesarias y previas para realizar la Compraventa de la vivienda. Este es el único elemento incriminatorio existente contra las acusadas, pero el contenido de esta declaración no es concluyente, pues no se corresponde con la documental obrante, en la que no consta poder alguno para la venta otorgado en favor del acusado. Por otra parte, aun cuando ambas acusadas estuvieran de acuerdo en la venta del inmueble, siquiera como hipótesis, no consta que lo estuvieran para la comisión de la estafa continuada realmente cometida, ni figura que participaran personalmente en ella en modo alguno directo o indirecto, ni han percibido cantidad alguna de lo fraudulentamente obtenido de las víctimas. El dinero depositado en la cuenta de Piedad por transferencia del Sr. Emilio , fue inmediatamente transferido a la cuenta de un tercero al que ella no conoce por su nombre, como consta al folio 316-317. En definitiva, que ese solo elemento de escasa fuerza probatoria, o el mero vícnuclo familiar, son insuficientes para que el Tribunal funde la convicción de culpabilidad de Paula o de su abuela Piedad por los hechos enjuiciados, por lo que procede su absolución.



SEGUNDO . - Calificación jurídica Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un Delito de Estafa continuado del artículo 248, en relación con los artículo 250.1.1 º y 74 del Código Penal .

El Delito de Estafa se produce porque el Acusado Basilio engaña, otorgando credibilidad a la inexistente intención de cumplir con las obligaciones de la venta de la vivienda perteneciente a su hermana, a las tres personas que han declarado como testigos y que son Emilio , Eusebio y Ernesto . Consigue, aparentando su credibilidad, por la exhibición de la escritura de la vivienda y alegando disponer de poder notarial de su hermana para llevar a cabo la venta en su nombre; logró que estas tres personas suscribieran sendos contratos de Arras con él, recibiendo a cambio diversas cantidades de dinero en concepto de Arras, dinero que efectivamente se le entrega. Posteriormente, solicita en los tres casos una cantidad adicional de dinero para el levantamiento de las cargas de la vivienda, y en ese momento tan solo uno de ellos, Eusebio lo entrega, mientras que los otros dos se niegan a hacer nueva entrega de dinero. Cuando intentan rescindir el contrato y reclamar la devolución de las Arras pactadas, el acusado se niega y no da razón alguna.

No se trata de un mero incumplimiento contractual ni de una Apropiación Indebida del dinero recibido y no devuelto, pues es inexistente el negocio en que tal entrega de dinero tendría su causa, al carecer el acusado Basilio de poder real para obligarse en nombre de la titular de la vivienda, ni contar con su autorización para la venta de la misma, es decir, al ser irreal la venta del inmueble. El engaño, el error y el desplazamiento patrimonial han quedado, por tanto, acreditados.

En el presente caso se ha concretado el engaño antecedente, causante y bastante con la oferta publicada en internet en el portal de idealista.com, a un precio por debajo de mercado para resultar lo suficientemente atractivo para atraer compradores.

El Tribunal no comparte el argumento de la Defensa del Acusado que, sin negar los hechos, alega como causa de atipicidad el incumplimiento total de autoprotección por parte de las víctimas. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, como recuerda la Sentencia 416/17 de 23 de febrero , ha mantenido en una reiterada Jurisprudencia (con cita en las SSTS 700/2006 de 27 junio de 2006 , 27/12/2010 , 5/7/2012 , 324/12 de 10 de mayo, recurso 1.106/11 ), acerca de que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección'.

En el presente caso no puede compartirse con la Defensa del Acusado que se haya producido una infracción de los deberes de autotutela por parte de las víctimas. Una cosa es excluir el Delito de Estafa en supuestos de engaño burdo, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia y otra bien distinta, pretender desplazar sobre la víctima del delito, la responsabilidad del engaño exigiendo un modelo de autoprotección no requerido por el tipo penal. No puede afirmarse que les sea reprochable a las víctimas no haber tenido la diligencia de comprobar la existencia de poder notarial y demás detalles acerca de la titularidad de la vivienda ofrecida y la existencia de cargas previamente a la señalización de la Compraventa mediante la firma del Contrato de Arras y la entrega de dinero al Acusado. Con independencia de lo discutible de la posibilidad real de efectuar dicha comprobación, no puede compartirse que se hubiera tratado de un relajamiento en los deberes de protección de las víctimas, en las circunstancias concurrentes. Los acusados habían demostrado credibilidad en la operación, al haber visto la escritura de la vivienda y habían visitado la misma.

La continuidad delictiva recogida en el art. 74 CP se estima plenamente concurrente por cuanto se dan los requisitos requeridos para ello: el Acusado cometió las tres infracciones delictivas en ejecución de un plan preconcebido que ha sido descrito, realizó una pluralidad de infracciones contra varios sujetos pasivos y que infrinjen el mismo precepto.

Se da la circunstancia agravatoria referida en el número 1º del artículo 250.1 en relación con el artículo 248 por cuanto el objeto de la Compraventa constitutiva de Estafa era un inmueble destinado a ser primera vivienda, como todos ellos han confirmado en su testifical, lo cual es considerado por la Jurisprudencia incluida en este precepto ( STS 658/98, de 19 de junio ).



TERCERO . - Autoría D. Basilio es autor del delito continuado por su participación material y directa en los hechos. Fue, como el mismo ha reconocido, quien puso el anuncio en el portal de anuncios inmobiliarios que llevó a las víctimas a interesarse por la adquisición de la vivienda, fijó el precio de venta y las condiciones de pago. El teléfono de contacto que figuraba en el anuncio era precisamente el suyo y organizó las distintas visitas a la vivienda con las víctimas a sabiendas de que en esas fechas del mes de agosto no había nadie en la casa. Además, y para perpetrar el engaño, cogió las escrituras de la vivienda de la casa de su madre, donde ésta las guardaba, y las utilizó para aparentar que disponía del poder necesario para formalizar la venta en nombre de su hermana, quien figuraba en ellas como titular de la nuda propiedad, siendo su madre la usufructuaria de por vida. En los contratos de compraventa, alegaba actuar en nombre de su hermana y disponer de poder bastante para ello, poder que no figura en la documental obrante en la causa que junto a los diferentes contratos de señalización de Compraventa se adjuntara dicho poder; de hecho las victimas reconocen que no les fue mostrado en ningún momento aunque así figurara en los corntratos correspondientes .

En algún caso refirió incluso un nombre comercial y domicilio social, concretamente de la mercantil IMAGLOBAL, S.L. de la que simulaba ser empleado.

Durante el acto del juicio las Acusaciones Particulares se han dirigido asimismo contra la hermana y la madre del anterior Acusado como participes del hecho en calidad de autoras. El Tribunal rechaza tal participación, por ningún título, de la madre del Acusado, pues se trata de una persona mayor a quien su propio hijo ha engañado al ocultar la acción que llevaba a cabo. Ni ha quedado acreditado que actuara concertadamente con el Acusado ni con su otra hija, también encausada, ni ha materializado acto alguno de engaño, ni logrado el acto de disposición patrimonial en perjuicio de las víctimas. Las Acusaciones Particulares han querido ver en el ingreso de una de las cantidades que entregó el Sr. Emilio en concepto de reserva o señal en la cuenta de la Acusada, una forma de participación. Sin embargo, consta que esa cuenta no la manejaba la Acusada, ni tan siquiera recuerda que fuera suya, porque se abrió desde internet. Y tan pronto como el dinero de uno de los compradores fue ingresado en dicha cuenta, lo cierto es que fue transferido a la cuenta de un tercero no juzgado en esta causa, relacionado con el acusado Basilio , con quien ella no tenía ninguna relación ni actuaba concertadamente. Otra de las acusaciones apunta a que cuando se le reclamo por lo sucedido, ella se desentendió remitiendo a su interlocutor a que hablara con su hijo, mas en ello no puede verse ni mucho menos estimar acreditado como un acto de participación en el hecho ya cometido, pues la Estafa se había consumado con la entrega y el perjuicio. La explicación a su comportamiento puede ser más simple si reparamos en que no sabiendo realmente nada del asunto, y mencionándose en la conversación el nombre de su hijo, ésta les remitiera a él para solucionar cualquier problema del que se sentía ajena.



CUARTO . - Circunstancias modificativas de la responsabilidad .

En la realización de dicho delito no han sido alegadas ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO .- Penalidad La pena para el autor de un delito de estafa agravado del artículo 250.1, concurrente en este caso, oscila entre uno y seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Tratándose de un delito continuado, el art. 74 establece que debe imponerse en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Tanto las Acusaciones Particulares como el Ministerio Fiscal piden una pena máxima para el Acusado de cuatro años de Prisión y Multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros (el Ministerio Fiscal pide cuota de diez euros diarios) e Inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, penas máximas que el Tribunal no puede rebasar. Se trata de penas que se encuentran dentro del marco legalmente previsto para el delito continuado. Para su individualización, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, el Tribunal puede aplicar, de conformidad con el art. 66.

1. 6º la pena en la extensión que estime adecuada. En este caso, no concurren razones personales en el delincuente, y en cuanto a la gravedad de los hechos, las cantidades estafadas no son de especial gravedad, por lo que entendemos adecuado imponer la pena mínima legal, que en este caso es de prisión de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de PRISIÓN y MULTA de NUEVE MESES, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 CP en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO . - Responsabilidad Civil El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116 C.P .).

La responsabilidad 'ex delicto' no puede confundirse, como parece deducirse de la pretensión de la Acusación Particular ejercida por D. Emilio , a la vista de su escrito de Acusación y de lo manifestado en su informe final por su Defensa Letrada, con la Responsabilidad Civil contractual. Por tal razón, el importe de dicha responsabilidad se debe corresponder estrictamente con las cantidades fraudulentamente entregadas al Acusado, incrementadas en los correspondientes intereses legales. Y en el caso del Sr. Eusebio debe incluirse además, como ha hecho en su petición el Ministerio Fiscal y su propia Defensa, el importe de los gastos de Notaría que tuvo que abonar, pues esta cantidad constituye, precisamente, un perjuicio directamente derivado de dicho delito.

En conclusión, el Sr. Basilio deberá abonar en concepto de indemnización a D. Emilio la cantidad de 5 mil euros, a D. Ernesto la cantidad de 3 mil euros, y a D. Eusebio la cantidad de 6.209,72 euros, todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LECivil .

SEPTIMO .- Costas Por imperativo del art. 123 C.P . y 240 LECrim ., se imponen a dicho Acusado un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular ejercida por D. Emilio , que las solicitó expresamente.

No se incluye la condena en costas devengadas por la otra acusación particular, ejercida por D. Eusebio y D. Ernesto , al no haber sido expresamente solicitadas ni en su escrito de acusación, ni en sus conclusiones definitivas o en el informe final de su letrado en el plenario. Como recurda, entre otras muchas, la STS 1011/09, de 16 de octubre , 'nos hallamos ante una cuestion de naturaleza estrictamente civil, por lo que desde el punto de vista procesal rige le principio de rogación, lo que supone la previa necesidad de folmulación expresa', lo que no ha sucedido en este caso.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Basilio como autor criminalmente responsable de un Delito continuado de Estafa del artículo 248, en relación con los artículo 250.1.1 º y 74 del Código Penal antes definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, multa de NUEVE MESES con una cuota diaria de diez euros, con la Responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 CP en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular ejercida por D. Emilio .

D. Basilio indemnizará a D. Emilio en la cantidad de cinco mil euros (5.000 €), a D. Ernesto en la cantidad de tres mil euros (3.000 €), y a D. Eusebio en la cantidad de seis mil doscientos nueve euros con setenta y dos céntimos (6.209,72 €). Estas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 LECivil desde la fecha de esta resolución.

SE ABSUELVE a las acusadas D. ª Paula y Dª Piedad del delito de estafa continuada por el que venían acusadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, anunciándolo en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.