Sentencia Penal Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 246/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 246/18
CAUSA Nº 89/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 217/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
Dª SONIA LOSADA JAÉN
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
Girona a 10 de abril de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la causa nº 89/17, seguidas por UN DELITO
DE ESTAFA , habiendo sido partes recurrentes Porfirio , representado en esta alzada por la Procuradora
Sra. Aurea Tetilla Iglesias y dirigido por el Letrado Sr. Daniel Diéguez Juandó Y Salvador , dirigido por el
procurador Sr. Pere Ferrer Ferrer y dirigido por la letrada Sra. Susanna Castellví Sarbakshe y como recurrido
EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' CONDENAR a Porfirio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENAR a Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Porfirio y Salvador deberán abonar a Fidela , de forma conjunta y solidaria, y en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 15.503,8 euros, con más los gastos que el procedimiento ejecutivo seguido con el número 839/2010 en los Juzgados de Primera Instancia de La Bisbal d'Empordà, en el que la entidad bancaria CAM reclama el pago del préstamo vencido e impagado a la Sra. Fidela y que se encuentra paralizado por prejudicialidad penal, le haya podido ocasionar, a determinar en ejecución de sentencia, y sin que la suma de ambas cantidades pueda ser superior a 20.003,8 euros. La cantidad total a abonar en concepto de responsabilidad civil devengará los intereses del artículo 576 LEC .

Se impone a cada uno de los penados el pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo estas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- Los recursos se interpusieron por la representación de Porfirio y por la de Salvador contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.



TERCERO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

Fundamentos

RECURSO DE Salvador
PRIMERO.- Recurre la sentencia la representación de Salvador alegando el error en la apreciación de las pruebas en que sustenta la participación del recurrente en el delito de estafa que se le atribuye.

Para la resolución de la cuestión planteada debe de tenerse en cuenta que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario, y puede realizarse una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la transcendental importancia que en la ponderación de les pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diferentes declaraciones de les partes y de los testigos, así como la inexistencia en el Derecho Penal español de pruebas tasadas o de regles que determinen el valor cierto que deba darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, esté limitada a examinar -en relación a su origen- su validez i regularidad procesal; y a comprobar únicamente, respecte a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resulten congruentes con los resultados probatorios, y si se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, en concordancia con las reglas de experiencia comúnmente admitidas. En consecuencia, en esta segunda instancia y sin haber presenciado personalmente la prueba, solo cabria apartarse de la valoración que de la misma ha hecho el Juez que la presenció si hubiera declarado probado, basándose en ella, algo diferente de lo que realmente dijo el declarante que no pueda deducirse de otras pruebas; si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo; y, de manera excepcional, si concurren otras circunstancias de las que resulte de forma inequívoca y objetiva la falta de certeza de las declaraciones del testigo al que se dio credibilidad o la certeza de uno que no haya sido tomado en consideración por el Juzgador.

Ninguna de esas circunstancias que permitirían modificar la apreciación probatoria concurre en el caso enjuiciado.

Es cierto, tal como se alega, que la denunciante, Fidela , no sitúa la intervención de Salvador hasta el momento en que acude con el otro acusado a la oficina de Palamós de la CAM después de haber ido a la notaría y que Rocío dijo no conocerle, pero la sentencia sustenta su participación en otros elementos de pruebas de los que consideramos que se infiere de forma razonable que actuó de común acuerdo con Porfirio para engañar a Fidela y obtener un beneficio económico a su costa y en su perjuicio.

Así, la parte recurrente parece no darle excesiva importancia a un dato fundamental, cuál es el que 12.000 euros del préstamo concedido a la Sra. Fidela el mismo día de la concesión son traspasados a una cuenta corriente titularidad de la madre del Sr. Salvador , abierta el mismos día, de cuya existencia la madre del recurrente no dio explicaciones en el acto del juicio al acogerse a su derecho a no declarar.

La Sra. Fidela identificó al Sr. Salvador en rueda de reconocimiento y en el acto del juicio como la persona que diciendo llamarse Eleuterio estuvo presente cuando firmó la documentación en la oficina de la CAM y cuando recibió los 4.500 euros y le dijo junto con el otro acusado que recibiría una carta del banco informándole de la cancelación del negocio y fue también con quien quedó para su entrega, aunque finalmente apareció otra persona que le dio la carta acompañada como documento nº 13 con la denuncia.

La directora de la oficina de la CAM en Palamós manifestó en el juicio que el recurrente actuó como prescriptor en el préstamo concedido a la Sra. Fidela , es decir como la persona que presentó a la clienta al banco para la obtención de un préstamo personal. Aunque no recordó que fuera quien entregó la documentación necesaria para realizar la operación ni que estuviera presente en el momento de la firma tampoco lo negó. Habiendo manifestado la Sra. Fidela que el recurrente estuvo presente cuando firmó la documentación bancaria y que ella no entregó personalmente ninguna documentación al banco, sino que se la entregó al Sr. Porfirio -no recordando si directamente o a través de Rocío - y constando en la certificación que como directora de la entidad hizo la Sra. Esperanza (folio 294) que Salvador había aportado al banco la documentación de la clienta necesaria para el estudio de la operación, puede razonablemente concluirse que efectivamente el recurrente actuó como prescriptor del préstamo, aportó al banco la documentación de la Sra. Fidela y estuvo presente en la firma de la documentación bancaria.

Si el recurrente fue quien presentó a la Sra. Fidela al banco como posible clienta, aportó la documentación para el estudio del préstamo, estuvo presenta cuando Porfirio le entregó 4.500 euros, y 12.000 euros del préstamo fueron transferidos a una cuenta corriente titularidad de su madre de la que se extrajeron -mediante cheque bancario y reintegros- en su totalidad y fue cancelada el día 11 de noviembre de 2007, la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia sobre la coautoría del recurrente en el delito de estafa es totalmente lógica y razonable, sin que ninguna de las alegaciones de la parte recurrente evidencie que sea errónea dicha conclusión.

Las contradicciones en las que incurrió la Sra. Fidela , el que movida por la obtención de dinero rápido y confiada en el buen hacer del Sr. Porfirio relajara las normales cautelas para la protección de sus intereses, el que el notario dijera que le informó de la operación, el que la introducción de los datos del préstamo en la plataforma e-notario no los pudiera hacer el recurrente, o el que las disposiciones de la cuenta corriente de su madre las tuviera que autorizar esta, todas estas circunstancias no obstan al hecho de que la Sra. Fidela obtuvo un préstamo del que 12.000 euros del mismo fueron a una cuenta corriente de una persona vinculada al recurrente. Tampoco obstan a que este, a pesar de negarlo, intervino en la obtención del préstamo y que la Sra. Rocío confirmó la mecánica del engaño del que fue víctima la Sra. Fidela al haberlo sido ella también engañada de la misma forma por el Sr. Porfirio , suscribiendo un contrato de préstamo del que solo recibió una pequeña parte y teniendo que devolver toda la cantidad.

No se ha producido el pretendido error de valoración probatoria y la impugnación se desestima.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario alega la parte recurrente la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, indicando que la causa ha tardado diez años en tramitarse y que han existido periodos importantes de paralización como el transcurrido para la evacuación por el Ministerio Fiscal de presentación del escrito de acusación que cifra en un año, aunque en realidad fueron diez meses, que es el tiempo transcurrido entre el 20 de julio de 2015 en el que tiene entrada la causa en fiscalía y la presentación en fecha 20 de mayo de 2016 del escrito de acusación.

La sentencia ninguna mención se hace a la pretensión deducida por la defensa del recurrente en fase de informe de que se estimara concurrente una atenuante de dilaciones indebidas, precisamente, es de suponer, por lo extemporáneo del planteamiento de la cuestión, que debió ser alegada en las conclusiones definitivas a fin de que el Ministerio Fiscal pudiera pronunciarse sobre la misma. El informe debe circunscribirse, como establece el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las conclusiones definitivas, indicando la STS 202/07 de 20 de marzo que las cuestiones a resolver han de quedar expuestas en el trámite de conclusiones definitivas y no en el informe oral, que ha de limitarse a la explicación verbal de las razones en las que esas conclusiones definitivas se apoyan.

No obstante lo anterior, aunque la parte recurrente no planteó formalmente la cuestión, la concurrencia de la atenuante es tan manifiesta que justifica su apreciación al haberse visto afectado de manera clara el derecho fundamental a ser juzgado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas ( STS 330/12 de 14 de mayo ). Conforme a esta misma sentencia, que recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, la apreciación de la atenuante exige constatar que: a) la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

vante en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

El examen de la causa evidencia la existencia de períodos relevantes de paralización en su tramitación provocados por trámites innecesarios como los traslados que se efectúan al Ministerio Fiscal para que informe sobre la continuación del procedimiento. Así entre la providencia de fecha 12 de agosto de 2013 a la presentación por el Ministerio Fiscal del escrito evacuando el trámite conferido en fecha 10 de febrero de 2014 transcurrieron seis meses; entre la providencia de fecha 31 de marzo de 2014 y la evacuación por el Ministerio Fiscal del informe solicitado en fecha 28 de octubre de 2014 transcurrieron casi siete meses y entre la providencia de fecha 17 de noviembre de 2014 a la emisión de su informe en fecha 8 de julio de 2015 transcurrieron siete meses y veintiún días. Diez meses tardó el Ministerio Fiscal en evacuar el trámite de calificación, como ya se ha expuesto. El tiempo empleado en la realización de trámites innecesarios, por no estar legalmente previstos y en la presentación por el Ministerio Fiscal de su escrito de acusación es de casi treinta y un meses.

Si a esos períodos añadimos que la causa, aunque no es de sencilla tramitación tampoco es excesivamente compleja, que se realizaron un gran número de diligencias de prueba testificales, periciales y documentales cuya práctica discurrió de forma lenta aunque no existieran períodos relevantes de paralización, lo que unido a la práctica de trámites innecesarios, ha determinado que entre que se denunciaron los hechos en enero de 2008 hasta que se dictó la sentencia transcurrieron nueve años y diez meses, tiempo que excede en mucho del necesario para la tramitación y enjuiciamiento de la causa, por lo que consideramos que debe apreciarse la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal y reducir en un grado la pena en atención a la entidad de las dilaciones.



TERCERO.- Se impugna también el pronunciamiento que la sentencia realiza en materia de responsabilidad civil por considerarlo incongruente con las peticiones formuladas por las acusaciones, lo que no consideramos que sea así, porque respeta el límite de 20.003,8 euros en que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular fijaron la indemnización que ambos acusados debían satisfacer a la Sra. Fidela .

El ejercicio de las acciones civiles en el proceso penal se halla sujeto a los principios de rogación y congruencia propios del ámbito civil, de tal modo que no se puede condenar sin la correspondiente pretensión previa de la parte y tampoco puede condenar a más de lo pedido.

La Juzgadora de instancia, con buen criterio, fija en 15.503,8 euros la indemnización que ambos acusados deben satisfacer a la perjudicada en concepto de la parte del préstamo de la que dispusieron, porque 4.500 euros le fueron entregados. No obstante como la reclamación del préstamo por la entidad bancaria generará, sin duda, a la Sra. Fidela unos gastos adicionales, se establece que los condenados deban responder de los mismos hasta el límite que supone el resto de la cantidad hasta llegar a los 20.003 euros.

Se mantiene la cuantía máxima de la indemnización pero se modifica el concepto en que se fija, lo que no supone una vulneración de los principios de rogación y congruencia.

También se cuestiona la condena solidaria al pago de la indemnización a ambos acusados, alegándose la falta de fundamentación de la condena.

Aunque no existe expresa motivación, la procedencia de la condena solidaria se deduce de la intervención que en la sentencia se atribuye a ambos condenados, teniendo los dos una actuación relevante aunque distinta en la ejecución de la estafa de acuerdo con el plan ideado por ambos.



CUARTO.- Finalmente en materia de costas se alega también la falta e motivación de la condena al pago de las generadas por la Acusación Particular.

En materia de costas de la Acusación Particular, tras abandonarse el de la relevancia de su actuación, rige el criterio de la procedencia intrínseca de su inclusión, salvo cuando haya formulado pretensiones infundadas no aceptadas o absolutamente heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, siempre que hayan sido éstas las acogidas por la sentencia ( STS, entre otras de 2-2-2004 , 22-6-2005 y 12-4-2006 y 28-4-2010 ).

En el caso enjuiciado, la Acusación Particular no solo ha mantenido una posición homogénea con la del Ministerio Fiscal y sus pretensiones han sido acogidas sino que, además, ha tenido una actuación relevante en la tramitación de la causa, proponiendo la práctica de diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

La impugnación, por lo expuesto, se desestima.

RECURSO DE Porfirio

QUINTO.- Impugna la sentencia la representación de Porfirio alegando el error en la valoración de las pruebas en las que se sustenta su participación.

Partiendo de la doctrina expuesta en materia de revisión de la valoración de las pruebas en la segunda instancia, no concurre ninguna de las circunstancias que permitirían apartarse de la realizada en la sentencia.

La sentencia sustenta la participación del recurrente en la declaración de Fidela , quien le identificó como la persona que le fue presentada por Rocío y le ofreció participar en un negocio en el que facilitando documentación personal y laboral percibiría la cantidad de 2.000 euros -aunque finalmente la cantidad percibida de 4.500 euros, quizás porque el importe del préstamo fue superior al inicialmente previsto-, siendo también quien le acompañó al notario y finalmente a la oficina de la CAM de Palamós El acusado negó conocer a Fidela y haber participado en la operación, pero Rocío le identificó también como el padre de quien fuera su novio durante un año y como la persona que también le propuso a ella realizar un negocio similar que finalmente hizo, aunque de cuantía inferior, y al que le presentó a Fidela , a quien también convenció para participar en ese negocio a pesar de la iníciales reticencias de la misma. Es por ello que Fidela no reconociera al recurrente en rueda no constituye un obstáculo para la fiabilidad de la identificación que hizo en el acto del juicio, porque ofreció un motivo que la propia Juzgadora pudo comprobar, cuál es el cambio físico experimentado por el recurrente, y porque Rocío confirmó la identificación en el acto del juicio, manifestando que el recurrente es la persona que le presentó a Fidela para hacer el negocio.

Es cierto que ni el notario ni la Sra. Esperanza confirmaron la presencia del recurrente en la notaría y en la oficina bancaria, pero tampoco la negaron, manifestando simplemente no recordar si la Sra. Fidela acudió acompañada por más personas, lo que permite a la Juzgadora de instancia dar credibilidad a aquella sobre el hecho de haber sido acompañada por el recurrente cuando suscribió el préstamo y firmó la documentación bancaria.

Las dudas sobre la credibilidad de Fidela sustentadas en las contradicciones en que incurrió, en la falta de recuerdo de determinados extremos, en el que movida por la obtención de dinero rápido y confiada en el buen hacer del Sr. Porfirio relajara las normales cautelas para la protección de sus intereses, en que el que el notario dijera que le informó de la operación o el que el recurrente no interviniera directamente en las operaciones de reintegro y traspaso del dinero del préstamo, no obstan a la realidad de la suscripción por la misma de un préstamo de 21.572. 15 euros del que del que solo recibió 4.500 euros. No consta además, ni se alega, que Fidela tuviera motivos para imputar falsamente al recurrente la actuación que le atribuye, sin que el hecho de que el procedimiento penal paraliza el civil existente para la reclamación del préstamo sea motivo para atribuirle al recurrente y no a otra persona tal proceder.

Del mismo modo es irrelevante que el recurrente no hiciera materialmente la operación de reintegro de 8.000 euros y la de traspaso de 12.000 euros, porque la existencia de un acuerdo con el otro recurrente determina que se produjera un reparto de papeles entre ellos para la ejecución de la estafa, habiendo manifestado, además, la perjudicada que fue Porfirio quien le entregó los 4.500 euros en efectivo, lo que habiendo sucedido después del reintegro de 8.000 euros de la cuenta corriente de la Sra. Fidela , permite concluir de forma razonable que procedían de la cantidad extraída.

El recurso, por lo expuesto, se desestima, aunque el recurrente se beneficiará del éxito del recurso del otro recurrente respecto a la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por aplicación analógica del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDOEN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Salvador , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en la causa nº 89/17 de la que este rollo dimana, Y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Porfirio contra la misma sentencia MODIFICAMOS EN PARTE el Fallo de la misma, Y en consecuencia, consideramos concurrente en la comisión del delito de estafa por ambos condenados la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y FIJAMOS la pena para cada uno de ellos en tres meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que no hayan sido modificados por esta resolución declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.