Sentencia Penal Nº 217/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 201/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7006369
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 201/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 66/2015
Apelante: D./Dña. Moises
Procurador D./Dña. RAQUEL VALENCIA MARTIN
Letrado D./Dña. SANTIAGO VICIANO ESTEBAN
Apelado: D./Dña. Jose Ignacio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA
Letrado D./Dña. AINHOA JUAREZ CARREÑO
SENTENCIA Nº 217/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado 66/15, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid, seguido por un
delito de apropiación indebida, contra el acusado D. Jose Ignacio , venido a conocimiento de esta Audiencia
Provincial en virtud de recurso de apelación formulado por la Acusación particular de D. Moises , representado
por Procuradora Dª Raquel Valencia Martín y asistido de Letrado D. Santiago Viciano Esteban, contra la
sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 26 de julio de 2017, siendo
parte apelada el referido acusado, representado por Procuradora Dª Carmen Giménez Cardona y defendido
por Letrada Dª Ainhoa Juárez Carreño y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 26 de julio de 2017 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Expresa y terminantemente se declara probado que Jose Ignacio con DNJ NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales , en su condición de Presidente de la Fundación Española para la Protección de Datos , tenia facultad para acceder a la cuenta corriente que la referida fundación tenia abierta en la entidad BBVA , con numero NUM001 , , realizando las siguientes disposiciones : en fecha 2,8,11 y 31 de marzo de 2011 dispuso de 300, 100,200 y 60 euros respectivamente ; en fechad de 4 y 5 de abril de 2011 dispuso de 200 y 350 euros; el 18,25 y 27 de mayo de 2011 dispuso de 2500,100,y 200 euros respectivamente ; los días 14, 16 y 17 de junio de 2011 dispuso de 392,12,300 y 1295,02 euros respectivamente ; el día 26 de julio de 2011 dispuso de 2891 euros; el día 27 de octubre de 2011 realizó dos disposiciones una de ellas por valor de 2650 euros y la otra por valor de 2996,30 euros; los días 16 y 20 de diciembre de 2011 por valor de 100 euros en ambos casos ; el día 27 de enero de 2012 por valor de 30 euros ; los días 1 y 20 de febrero de 2012 por valor de 440 y 2930 euros respectivamente y el día 27 de abril de 2012 por valor de 600 euros.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo absolver y absuelvo a Jose Ignacio delito de apropiación indebida del que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Procuradora Dª Raquel Valencia Martín, en nombre y representación procesal de la Acusación particular de D. Moises , por incongruencia omisiva.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes. Siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL y por la defensa del acusado.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 29ª y registradas al número de orden 201/18 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 14 de Madrid, por la que se absuelve al acusado D. Jose Ignacio del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, por incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre los delitos societarios de los artículo 292 y 293 CP por los se formulaba acusación por aquélla parte además del delito de apropiación indebida.

La denuncia de este motivo de quebrantamiento de forma se ha venido condicionando por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la previa reclamación de subsanación de la omisión.

En la STS 629/2016 de 14 de julio se dice que su admisibilidad se condiciona a la previa solicitud de aclaración de la sentencia. La elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad.

En la STS nº 586/2014 de 23 de julio , que reitera la doctrina recogida en las SSTS nº 272/2012 de 29 de marzo ; 3 de Febrero del 2012 ; 1300/2011 de 23 de noviembre ; 27 de mayo de 2011 ; nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 , en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se dice que tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( artículo 267.4 y 5 Ley Orgánica del Poder Judicial ), cuando se trata de suplir omisiones y siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Y concluía que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que el Tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial «a quo» tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo : 'Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art.

161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267 .5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso.

Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art.

851.3º LECrim .' Doctrina plenamente aplicable en el recurso de apelación y que lleva a la desestimación del motivo pues la parte debería haber intentado ese remedio solicitando del Juzgado de lo Penal completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la por Procuradora Dª Raquel Valencia Martín, en nombre y representación procesal de la Acusación particular de D. Moises , contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2017, del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.