Sentencia Penal Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 13/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00217/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: EQ1

Modelo: N85850

N.I.G.: 10067 41 2 2018 0002480

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2020

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Justiniano

Procurador/a: D/Dª , JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado/a: D/Dª , EUGENIO CUADRADO CABELLO

Contra: Manuel

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª JESUS ALEMAN HERCILLA

S E N T E N C I A Nº 217/2020

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES

MAGISTRADOS

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº : PA 13/2020

P.P.A. Nº : 282/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE CORIA

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En Cáceres, a siete de octubre de dos mil veinte

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Coria , por un delito de Apropiación Indebida, contra el inculpado Manuel provisto de D.N.I. nº NUM000, estando representado por la Procuradora Sra. Sra. Mateos Hernández y defendido por el Letrado, Sr. Alemán Hercilla, como Acusación Particular Justiniano estando representado por el Procurador Sr. Frutos Sierra y defendido por el Letrado Sr. Cuadrado Cabello y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de: Un delito continuado de apropiación indebida, del artículo 253.1 en relación con el art. 74 del Código Penal . De los hechos narrados es responsable el acusado Manuel en concepto de AUTOR ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal ). No concurren. Procede imponer al acusado las siguientes penas: La pena de PRISIÓN de 2 años y 6 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abono de costas. El acusado, Manuel, deberá indemnizar a la empresa ASEVOLUTIC en la cantidad de:

- 2.344'08 euros por la cantidad apropiada indebidamente en

reembolsos y paquetes no entregados.

- 15.205'73 euros por las sanciones que ha soportado la empresa a

consecuencia de los hechos

Segundo.- Que por la Acusación Particular en su escrito de Acusación se calificaron los hechos como un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal . Que del anterior delito descrito responde el acusado, Don Manuel en concepto de autor criminalmente responsable conforme al tenor de los artículos 27 y 28 del CP . Que no concurren hechos constitutivos de circunstancias agravantes de responsabilidad criminal. Que a tenor de lo manifestado en el cuerpo del presente escrito de acusación, procede imponer al acusado las siguientes penas: 3 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 8 € diarios según lo estatuido en el artículo 250. 1. 5º) -segunda parte- y 6º) del Código Penal . Que en concepto de Responsabilidad Civil, se solicita el siguiente pronunciamiento de condena consistente en la consignación judicial de 17.549,81 €, de los cuales, 2.344,08 € se imponen en concepto de reembolsos y paquetes no entregados, y los restantes 15.205,73 € se solicitan en concepto de sanciones que ha tenido que soportar mi patrocinado.

Tercero.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- Al inicio del Juicio Oral la representante del Ministerio Fiscal procedió a subsanar el error material existente en relación con las fechas de acaecimiento de los hechos.

Por la defensa del acusado se aportó también al inicio del juicio, documental consistente en resguardo de reintegro en la cuenta corriente de Justiniano, representante de ASEVOLUTIC, la cantidad de 1990,64 Euros.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Rosario Estéfani López.

Queda probado y así se declara que Manuel, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, realizaba como autónomo el transporte de paquetes y cobro de reembolsos por estos cuando procedía, que tales funciones las realizaba para la empresa ASEVOLUTIC S.L.L., dedicada al transporte y reparto de mensajería y paquetería, siendo su representante legal Justiniano, quien, a su vez, era concesionario de las empresas Tourline Express y Celeris, para las que distribuía su mensajería y paquetería. Estas funciones las realizó el acusado desde el 1 de agosto de 2017, fecha de inicio de su actividad con Asevolutic S.L.L., hasta el mes de febrero de 2018, al menos hasta antes del día 20, fecha en que se presenta la denuncia. El acusado iba todas las mañanas a Cáceres a la nave de la empresa, recogía los paquetes pendientes de entrega y los redistribuía por la zona que le correspondía según estaba predeterminado (Coria, Moraleja, etc), cobrando reembolsos cuando correspondía, o bien solamente entregando el paquete, justificando dicha entrega con albaranes si se trataba de paquetes y mensajes de Celeris, o a través de PDAs si se trataba de la empresa Tourline Express. Así las cosas, el acusado con la finalidad de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno se adueña de la cantidad de 2344,08 euros, citada cuantía corresponde a los reembolsos que le abonaron los destinatarios de los paquetes que repartió los días seis, siete, ocho, nueve y diez de febrero de 2108, cantidad que debía abonar a Asevolutic S.L.L. quien, a su vez, debía entregarla a Tourline Express.

El acusado ha ingresado el once de abril de 2018 en la cuenta corriente de Justiniano, representante legal de ASEVOLUTIC S.L.L., la cantidad de 1990, 64 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado se haya apoderado de algunos de los paquetes que repartía, ni la conexión entre las apropiaciones que se imputan al acusado y las sanciones abonadas por Asevolutic S.L.L. a Tourline Express.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253.1 Código Penal , en relación con el art. 74 del citado texto punitivo; el citado precepto castiga ' a quien en perjuicio de otro se apropie para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido'. En el caso enjuiciado se cumplen todos y cada uno de los elementos del tipo; así consta acreditado que el acusado en el mes de febrero de 2018, se apropió de los reembolsos recibidos por los destinatarios de los paquetes que repartió los días 6,7,8,9 y 10 de febrero de 2018; paquetes que había recibido de la empresa Asevolutic S.L.L, y cuya cuantía debía entregarla a la empresa de paquetería y mensajería para la que actuaba en su condición de autónomo; obligación que el acusado no cumplió sino que se apropió de ese dinero incorporándolo a su patrimonio. Tales hechos constan acreditados por la documental obrante en las actuaciones (acontecimiento 78, 82 y 83), por el testimonio del acusado quien, en el plenario, a preguntas de las acusaciones y de su defensa, reconoce que no había entregado el dinero de los reembolsos a la empresa y que lo tenía en su poder si bien discrepa de la cantidad que se le reclama por ese concepto, reconociendo que esta asciende a la de 1990,64 euros; cantidad que ha sido ingresada por el acusado en la cuenta corriente de Justiniano, representante legal de Asevolutic S.L.L., tal como acreditó con la documental aportada al inicio del juicio oral consistente en resguardo de ingreso. El acusado alega en su descargo que lo hizo porque la empresa, a pesar de sus requerimientos para que le expidieran un justificante de los reembolsos que entregaba esta se negaba a hacerlo, que nunca le daban justificante del dinero que entregaba de los reembolsos y más de una vez le han reclamado reembolsos que ya había entregado. También aparece acreditada la apropiación de los reembolsos por los testigos que depusieron en el acto de plenario; así la testigo Eulalia declara que a ella solo le presentaba los papeles de los paquetes que entregaba que de los otros paquetes no sabe nada y que ella no estaba obligada a entregar a ningún trabajador justificante del dinero de los reembolsos, pues no era costumbre de la empresa hacerlo; ella en la sede de la empresa en Coria recibía el dinero, lo anotaba en una tabla Excel y posteriormente era enviado a Cáceres en un sobre; esta testigo trabajaba en la empresa durante el tiempo que se desarrollaron los hechos objeto de esta causa y afirmó en el acto de plenario que había problemas con el acusado en relación con los reembolsos. Por su parte, Florinda, afirma que ella solo trabajó en la empresa hasta finales de noviembre en la sede de Coria y reconoce que en su última etapa en la empresa hubo irregularidades si bien no concretó en que consistían estas. Conforme al resultado de la prueba, el alegato de descargo del acusado para justificar la retención de los reembolsos no resulta lógico, después de llevar varios meses trabajando en la empresa y conocer el mecanismo que se sigue cuando se entregan los reembolsos cobrados a los destinatarios de los paquetes; también en su descargo afirma que lo hizo porque la empresa le debía dinero, afirmación que no aparece corroborada por dato objetivo alguno. Es más, aun dando por válido que le debiese dinero la empresa, esa circunstancia en modo alguno hace desaparecer los elementos típicos del delito de apropiación en la conducta del acusado, quien tenía la obligación de entregar en la empresa la cuantía de los reembolsos abonados por los destinatarios de los paquetes, dinero que a su vez Asevolutic S.L.L. debía entregar a Tourline Expres o Celeris quienes le pagaban una comisión por su gestión de mensajería y paquetería. En resumen, consta acreditado que Manuel se ha apropiado del dinero de los reembolsos cuya cuantía estaba obligado a entregar a Asevolutic S.L.L. obteniendo con ello un beneficio ilícito patrimonial en perjuicio de esta.

Respecto a los paquetes que se afirma por la acusación particular se apropió el acusado, tal extremo no ha sido acreditado, salvo la manifestación del representante legal de Asevolutic S.L.L quien afirmó que alguien le ha dicho que los tiene en su casa, pero no da el nombre de esa persona y ni siquiera intenta traerlo al proceso. Los demás testigos ninguna luz han arrojado sobre este particular, pues las trabajadoras de la empresa siempre se refieren a las irregularidades en relación con los reembolsos; es más, si se observa la documental aportada está toda dirigida a acreditar que se apropió del dinero de los reembolsos; los propios agentes de la guardia civil que elaboraron el atestado no pueden aportar datos sobre tal extremo y sin embargo si hacen alusión a los testigos que llamaron a declarar en el atestado para acreditar que habían pagado los paquetes y describieran los rasgos de la persona a la que pagaron.

En otro orden de cosas, las acusaciones, pública y particular, reclamaron en sus respectivos escritos de calificaciones en concepto de responsabilidad civil ex delito la cantidad de 15.205,73 euros por sanciones impuestas a la empresa Asevolutic S.L.L. debido a las irregularidades detectadas en sus funciones de mensajería y paquetería por la empresa Tourline Express (acontecimientos 182, 183 y 184). Sanciones que este Tribunal no duda le hayan sido impuestas y tampoco que las haya abonado el denunciante, pero corresponde a las acusaciones acreditar el nexo causal entre la conducta delictiva del acusado y la sanción impuesta por la citada empresa, pues la documental obrante en las actuaciones, acontecimientos 182, 183 y 184 que se acompaña con el escrito de acusación particular; no aporta ningún dato que establezca esa relación, máxime cuando solo consta en ellos el concepto sanción, sin especificar el motivo por el que se impone, si se refiere a la no entrega de reembolsos o de paquetes, cuestión importante si tenemos en cuenta que el representante legal de la empresa declaró en el plenario que las empresas para las que trabaja le aplican un porcentaje distinto para sancionar según se trate de paquete o reembolso; pero es que a mayor abundamiento, si se observa la fecha de las facturas aportadas para acreditar las sanciones impuestas resulta que estas corresponden al 30 noviembre de 2017, 31 diciembre 2018, 31 enero de 2018 y 28 febrero de 2018; es decir, en ellas se aprecia que las actuaciones sancionadas corresponden a fechas anteriores a las que el denunciante manifiesta en su denuncia que se producen los hechos (acontecimiento 6) y tampoco cuadra con el documento obrante al acontecimiento 78 que, según el testimonio del denunciante en el plenario, es el resultado de haber realizado una comprobación los dos representantes de la empresas Tourline Express y Cerelis, cotejando la documentación correspondiente y que resultado de ella fue el documento que con el nº 78 de los acontecimientos obra en las actuaciones. En consecuencia, no puede tenerse por acreditado que la cuantía reclamada en concepto de sanción sea consecuencia de los actos que son objeto de enjuiciamiento, pues no ha quedado acreditado, por los motivos antes dichos, la necesaria relación entre los actos de apropiación de los reembolsos por el acusado y las sanciones que se dicen impuestas como consecuencia de ello.

SEGUNDO. - Se nos alega por la defensa técnica del acusado que no procede calificar los hechos como un delito continuado resultando indebida la aplicación del art. 74 del Código Penal . A su juicio, los hechos deben considerarse aisladamente como delitos leves al ser la cuantía de cada uno de los reembolsos inferior a 400 euros. Sobre este particular debe significarse, según viene estableciendo el Tribunal Supremo, por todas la STS 2ª-09/10/2009-10001/2009 , que ' el delito continuado no aparece definido como una suma de «delitos», sino de «acciones u omisiones» o también infracciones contra bienes jurídicos. El delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera «realidad jurídica» que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.'No son razones de beneficio o perjuicio al reo las que deben ser objeto de consideración en la decisión de si concurre o no la continuidad delictiva, y en el supuesto examinado, este Tribunal considera correctas y acordes con la jurisprudencia la calificación de los hechos como delito continuado, en cuanto se produce una sucesión de actos que corresponde al mismo propósito. Como ha recordado la STS 2ª-16/03/2007-1744/2006 -, el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de conductas que agreden un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta merece un mayor reproche penal. En este sentido, el artículo 74 prevé en su apartado 1º unas especiales reglas de aplicación de la pena. Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de respeto al principio«non bis in idem» y de especialidad han sido tenidas en cuenta por el legislador penal, que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, en este tipo de delitos se tendrá en cuenta el perjuicio total causado e, incluso, la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. En los delitos continuados contra el patrimonio, la naturaleza de las conductas -plurales, pero unificadas- posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien considerar como delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien considerar como de especial gravedad lo que hasta entonces -teniendo en cuenta el resultado individualizado- no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. En este sentido, (Acuerdo-Pleno 2ª-27/03/1998), el Tribunal Supremo declaró que «en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas».Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface en términos generales las exigencias penológicas del delito continuado. En esta misma línea STS 2ª-31/12/2001-1402/2000 -, aclara que, cuando se trate de varias infracciones contra el patrimonio, la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal . Tal doctrina, frente a la opinión de la defensa técnica del acusado, debe ser aplicada en el presente caso toda vez que existe una pluralidad sucesiva de acciones contra el patrimonio y la suma de sus cuantías exceden de los 400 euros.

TERCERO. - De la citada infracción criminal es responsable el acusado Manuel en concepto de autor, por su ejecución personal, material, directa y dolosa de la conducta sujeta a reproche ( art. 28 del Código Penal ).

CUARTO. - La defensa del acusado en el plenario solicitó se aplicara la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal y si bien es cierto que el acusado ha abonado en la cuenta corriente de Justiniano la cantidad de 1990,64 euros y que esta no se corresponde con el total de lo reclamado, no lo es menos que difiere poco de los 2.344,08 euros reclamados en concepto de apropiación de los reembolsos; es por ello que este Tribunal considera de aplicación al caso que nos ocupa el art. 21.7ª del Código Penal , considerando el abono de esa cantidad como atenuante analógica de reparación del daño.

QUINTO. - Conforme a los dispuesto en el art. 66 del Código Penal , este Tribunal estima que estamos ante un delito grave en que el acusado valiéndose de las funciones que realizaba en la empresa llevó a cabo el ilícito del que viene acusado, produciendo un quebranto económico a Asevolutic S.L.L. que tuvo que hacer frente al abono de esos reembolsos a la empresa Tourline Express, circunstancias que conforme estatuye el art. 249 debe ser tenidas en cuenta a la hora de determinar la pena. Por otra parte, también debe ser tenida en cuenta para la determinación de la pena la concurrencia de la circunstancia analógica de reparación del daño , art. 21. 7ª Código Penal .

La acusación particular considera que para la determinación de la pena han de tenerse en cuenta lo dispuesto en los apartados 5 º y 6º del art. 250 en relación con el art. 253, ambos del Código Penal , y solicita la imposición de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE 8 EUROS DIARIOS. Este Tribunal considera que el resultado de la prueba practicada permite afirmar que no concurren en el caso enjuiciado los supuestos contemplados en los citados apartados; así el hecho ilícito no puede considerarse haya afectado a un gran número de personas ( apartado 5º art. 250 C. Penal ), en puridad técnica solo existe un único perjudicado, la entidad Asevolutic S.L.L. quien ha debido hacer frente a la pérdida de los reembolsos. En cuanto al apartado 6º del art. 250 C. Penal , no aparece acreditado que entre el acusado y el representante legal de la empresa exista una relación más allá de la que mantiene un trabajador con su empleador y que permita pensar que el acusado se ha aprovechado de su credibilidad profesional o empresarial. En el supuesto sometido a enjuiciamiento, no se advierte ese clima de credibilidad profesional o empresarial distinto al normal o habitual entre empresa y empleado que suponga un plus de desvalor distinto al que supone la violación de la confianza que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo ( STS 634/2007 , por citar alguna), lo que no acontece en el caso que nos ocupa. Consecuentemente no procede acoger lo solicitado por la acusación particular.

Conforme a lo expuesto, procede imponer al acusado la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil ( arts. 109 y ss. Del Código Penal ) deberá indemnizar a la empresa ASEVOLUTIC S.L.L. por los reembolsos apropiados en la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON OCHO EUROS (2.344,08 euros). AHORA BIEN, DADO QUE EL ACUSADO HA REINTEGRADO EN LA CUENTA CORRIENTE DE Justiniano, REPRESENTANTE LEGAL DE ASEVOLUTIC S.L.L., POR ESTE CONCEPTO LA CANTIDAD DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA CON SESENTA Y CUATRO EUROS (1990,64 euros), ES OBVIO QUE SOLO LE RESTA POR ABONAR LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CUARENTA Y CUATRO EUROS (353,44 euros).

SEXTO. - El art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado la condena al abono de las costas de esta instancia incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Manuel como autor de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido a la pena de NUEVES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la empresa ASEVOLUTIC en la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON OCHO EUROS (2.344,08 euros), AHORA BIEN, DADO QUE EL ACUSADO HA REINTEGRADO EN LA CUENTA CORRIENTE DE Justiniano, REPRESENTANTE LEGAL DE ASEVOLUTIC S.L.L., POR ESTE CONCEPTO LA CANTIDAD DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA CON SESENTA Y CUATRO EUROS (1990,64 euros), ES OBVIO QUE SOLO LE RESTA POR ABONAR LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CUARENTA Y CUATRO EUROS (353,44 euros), esta cantidad devengará los intereses del art. 576 de la LECivil hasta su total abono.

Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deberán ser abonadas por el acusado.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-