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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 217/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 36/2021 de 26 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - La Rioja
Ponente: JOSE CARLOS ORGA LARRES
Nº de sentencia: 217/2021
Núm. Cendoj: 26089370012021100728
Núm. Ecli: ES:APLO:2021:731
Núm. Roj: SAP LO 731:2021
Encabezamiento
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2016 0057590
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000164 /2018
Delito: ACOSO
Recurrente: Emiliano
Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado/a: D/Dª IGNACIO MONREAL FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Victoria
Procurador/a: D/Dª , MONICA EMMA PALACIO ANGULO
Abogado/a: D/Dª , JUAN CARLOS MORCILLO GARCIA
SENTENCIA Nº 217/2021
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En LOGROÑO, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE TOLEDO SOBRON, en representación de Emiliano, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 164 /2018 del JDO. DE LO PENAL nº 2; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Victoria, representada por la Procuradora MONICA EMMA PALACIO ANGULO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. JOSE CARLOS ORGA LARRÉS.
Antecedentes
'Que debo condenar y condeno a Don Emiliano, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de acoso, previsto y penado en el artículo 172.ter.1.2ª.4 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación de la persona de doña Victoria de su persona, lugar de trabajo, lugares que frecuente por plazo de 5 años, a una distancia no inferior de 100 metros, y prohibición de comunicar con ella, por sí o por persona interpuesta, por cualquier medio durante 5 años. Y al pago de las costas procesales y particulares.
En materia de responsabilidad civil, se condena a Don Emiliano a que indemnice a doña Victoria en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que se verá incrementada en los intereses del art. 576 de la LEC. Y al pago de las costas procesales y particulares.'
Al respecto, se alega que, en ningún momento, la sentencia declara probado que los mensajes provocaran una
Por otro lado, la parte recurrente concluye que la valoración probatoria de la sentencia es claramente ilógica e inverosímil, puesto que, en base solo a la duración, en el tiempo, de los mensajes y su contenido, la sentencia le otorga total credibilidad a la declaración de la denunciante en el acto del juicio oral, e incluso la considera -en su fundamento de derecho tercero- prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, siendo que:
- No se ha propuesto ni practicado prueba pericial alguna que demuestre que dichos mensajes hayan provocado una 'alteración grave' en el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante, o que al menos informe sobre su grado de
- No se ha propuesto ni practicado prueba documental o pericial alguna que demuestre que la denunciante se haya tenido que someter a tratamiento médico o psicológico como consecuencia de dichos mensajes (a pesar de ser, según ella,
-No se ha propuesto ni practicado prueba documental alguna que demuestre que se le hayan prescrito medicamentos a la denunciante como consecuencia de dichos mensajes.
- Ni en la declaración de la denunciante del día 13-2-2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño (folios 35 y 36 de las actuaciones); ni en los dos únicos SMS que la misma le envió al recurrente los días 28-10-2016 y 28-11-2016; ni, incluso, en el burofax que el abogado de la denunciante le envió al recurrente con fecha 9-1-2017 (folio 29 de las actuaciones), se dice absolutamente nada acerca de una repercusión de los referidos mensajes en los hábitos de vida de la denunciante.
-La denunciante nunca ha solicitado una medida cautelar de prohibición de acercamiento y/o comunicación contra el recurrente.
- No se ha alegado siquiera, ni se ha demostrado, que la denunciante haya tenido que cambiar de número de teléfono móvil como consecuencia de dichos mensajes.
- Tampoco se ha alegado ni se ha demostrado que la denunciante sólo tenga un número de teléfono móvil, por lo que existe la posibilidad de que la denunciante haya accedido a redes sociales mediante otro número de teléfono móvil.
- No se ha alegado siquiera, ni se ha demostrado, que la denunciante haya estado de 'baja médica' o de 'baja laboral' como consecuencia de dichos mensajes (a pesar de ser, según ella,
- La denunciante y el recurrente dejaron de coincidir en el ámbito laboral en Septiembre de 2015, y no se han vuelto a ver, según ella misma dijo en su declaración del día 13-2-2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño (folios 35 y 36 de las actuaciones).
-La denunciante, evidentemente, no estaba obligada a leer los mensajes en cuestión. Si los ha leído es lógicamente por curiosidad o por 'morbo'.
- El contenido de los referidos mensajes es completamente cursi e inofensivo (tal como consta en su transcripción), y demuestra por sí solo que dichos mensajes no son idóneos para alterar los hábitos y la vida ordinaria de la denunciante.
- La duración (en el tiempo) de los referidos mensajes, sin respuesta por parte de la denunciante, demuestra que el recurrente -debido a su estado de enamoramiento o 'atontamiento' (según se mire)- se conformaba enviando dichos mensajes, sin pretender o aspirar a nada más. Por lo que la 'duración' de los mensajes en cuestión también demuestra que no son idóneos para alterar los hábitos y la vida ordinaria de la denunciante.
Con carácter subsidiario, para el caso de que el primer motivo del recurso se desestimara, la representación de Emiliano, alega que la referida sentencia infringe, por aplicación indebida, el art. 66-1-6º del Código Penal, al mismo tiempo que infringe por inaplicación el art. 66-1-1º del mismo cuerpo legal. Y ello porque, a pesar de que la sentencia reconoce en su fundamento de derecho quinto (y en concreto en su página 37) que
Por lo que, en el caso de que el primer motivo del recurso se desestimara y teniendo en cuenta el citado art. 66-1-1º del Código Penal y considerando que es claramente injusto y desproporcionado imponer la misma pena a un delito sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que concurriendo una circunstancia atenuante, procedería para la parte recurrente, por ello, estimar este segundo motivo del recurso, revocar parcialmente la sentencia recurrida, e imponer al recurrente la pena mínima prevista en el art. 172 ter del Código Penal (3 meses de prisión).
Y, por último y con carácter subsidiario, para el caso de que el primer motivo del recurso se desestimara, la representación de Emiliano alega que la referida sentencia infringe el art. 115 del Código Penal al no decir ni establecer en ningún momento las bases en que fundamenta la cuantía de la indemnización de 3.000 € pues, al margen de hacer referencia a que la acusación particular reclama como indemnización por daños morales la cifra de 3.000 €, no dice, ni razona, ni explica en ningún momento cómo se calcula o en función de qué 'bases' se obtiene ésa cifra de 3.000 €. Curiosamente, resulta que además el Ministerio Fiscal no pide indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil y la sentencia le impone precisamente al recurrente la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, no la pena solicitada por la acusación particular.
En base a todo ello, la representación de Emiliano termina solicitando que se dicte sentencia:
1º.- Estimando el primer motivo del presente recurso, revocando la sentencia recurrida, y absolviendo al recurrente del pretendido delito de acoso por el que dicha sentencia le condena.
2º.- Subsidiariamente, para el caso de que el primer motivo del recurso se desestimara, se imponga al recurrente la pena mínima prevista en el art. 172 ter del Código Penal, de 3 meses de prisión.
3º.- Subsidiariamente, para el caso de que el primer motivo del recurso se desestimara, se suprima la indemnización de 3.000 € a cuyo pago condena al recurrente.
La representación procesal de Victoria impugnó el recurso de apelación considerando que la 'gravedad' como elemento constitutivo del tipo no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, solo susceptible de valoración a través del razonamiento jurídico que proporciona la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable, a través de los fundamentos de derecho. No existe, ni el recurrente cita, precepto o corriente jurisprudencial que exija que en sede de hechos probados se haga cita literal de los tipos penales tal y como se describen el Código Penal o las leyes penales especiales.
Por otro lado, la sentencia apelada describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la víctima: '
En suma, a juicio de la representación procesal de Victoria, la declaración de la víctima, a la que el recurrente pretende restar credibilidad o coherencia ha demostrado, por sí misma, capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, sin perjuicio del resto de pruebas practicadas. Considera la parte impugnante que el Juzgado de instancia ha dictado la sentencia que se apela, teniendo en cuenta las contradictorias declaraciones del acusado; la declaración de la víctima, coherente, verosímil, sostenida y congruente con el resto de la prueba practicada; las deposiciones de los testigos, que no han merecido tacha alguna; y en consideración a los mensajes que se conservan y se aportaron a la causa.
En relación a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la sentencia no dice que se aprecia sino que 'de concurrir y de apreciar, se debe considerar que concurre la circunstancia atenuante dilaciones indebidas simple', lo cual no es sino una forma de decir que, en ningún caso concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. La expresión 'de concurrir y de apreciar', que puede ser perfectamente sustituida por la expresión ' en caso de que concurriese y se apreciase' no equivale en modo alguno ni a que concurra, ni a que se aprecie; de hecho, hay que considerar que ni concurre ni se aprecia, por cuanto la juzgadora aplica la regla sexta el artículo 66.1.; y, por otro lado, la regla primera del artículo 66. 1 dice '
Por último, y en relación a la indemnización por daños morales derivados de infracción penal, la representación procesal de Victoria recuerda la Jurisprudencia por la cual, los Órganos judiciales no pueden disponer de una prueba sobre la que establecer las bases indemnizatorias aptas para cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, o las bases para fijar el
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, considerando que la recurrente realiza una paralela e interesa valoración de las pruebas existentes y practicadas en la vista oral, la cual rechaza totalmente ante la inmediación de la prueba testifical de la denunciante practicada en la vista oral y corroborada de forma clara y expresiva por dos testigos; alegando el Ministerio Público que las alegaciones expuestas por el recurso son manifiestamente contrarias con los hechos declarados probados, de los que se acredita la situación manifiesta de ataque a la libertad que constituye el bien jurídico protegido por el tipo penal imputado y la alteración en la vida y rutina diaria de la perjudicada.
Respecto a la indemnización de daños morales la Fiscalía señala que, involuntariamente por error, omitió en conclusiones definitivas adherirse a la responsabilidad civil interesada por daños morales por la acusación particular y, únicamente, se adhirió en el informe final, al valorar y ante la reiteración y gravedad de los hechos imputados, que estaba justificada la indemnización reclamada; sin que, por otro lado, el no haberse adoptado en instrucción una medida cautelar desvirtúe la realidad de los hechos declarados probados en la vista oral.
Tras ello, concluye el Ministerio Fiscal que la pena impuesta de un año de prisión es proporcionada y adecuada al grave desvalor de acción, y dentro de la pena marco del tipo de acoso del art.172.ter.1 2º C.P 4 del C.P.; y la pena impuesta respeta la apreciación como simple de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P que comparte.
Hechos
Fundamentos
Tal como indica, entre otras la STC de 28-9-1998 (nº 189/98, rec. 4691/96):
"...
En el presente supuesto se ha constatado la realización en el acto del juicio de las pruebas interesadas por las partes: interrogatorio del encausado, declaración de la denunciante, testifical y documental, con el resultado obrante en las actuaciones y, sobre lo anterior, la Juzgadora desarrolla una argumentación que en modo alguno cabe ser considerada como ilógica o irracional, en tanto que cada afirmación que realiza en la misma, cuenta con la apoyo de la prueba legalmente practicada en el acto del juicio, razón por la que debe concluirse con el rechazo de la alegación de vulneración de tal derecho fundamental que se realiza.
En tal sentido la STS de 30-10-2015 indica que:
"...
Es decir no existe vulneración de tal principio si lo que la parte sostiene la existencia de una valoración distinta que aquella que el Juez alcanza sobre los elementos probatorios y su razonamiento es coherente y justificado, como es el caso, tal y como se detallará en el siguiente Fundamento.
Al respecto cabe, en primer lugar, recordar que la Sentencia 123/19, de 23 de julio, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares ( rec. 120/19), señala que:
'El delito de acoso viene definido en el Código en los siguientes términos: '1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella'. Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años. En el párrafo segundo de dicho artículo se encuentra el tipo agravado: '2. Cuando el ofendido fuese alguna de las personas a las que se refiere el apartado segundo del art. 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo. 3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso 4. Los hechos descritos en este artículo solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'...
...Debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial en relación al delito de acoso o stalking del art. 172 ter...Así, la STS 554/17, de 12 de julio , remitiéndose a lo dicho en la STS 324/2017 del Pleno, que es la primera que estudió este delito, nos recuerda que 'con la introducción del art. 172 ter CP , nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley 'antistalking' se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.
Hay que recordar que la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte --entre ellos España-- de incriminar tal delito stalking /acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio. Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas'. La sentencia alude a la intención del legislador recogida en la Exposición de Motivos de la LO 1/15 , a la hora tipificar de nuevo cuño esta conducta penal, en el sentido de que '...También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento ....'
Al hilo de esta intención, sigue diciendo la sentencia que 'En definitiva, el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento --stalking -- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173C. penal , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).'
A la hora de señalar los elementos de esta conducta, señala la sentencia que 'El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente. b) Que sea reiterada. c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo. d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.
Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfiar en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.
Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal. Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia. b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.
A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso. Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana.
Se está en presencia de un tipo penal muy 'pegado' a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado. Dicho de otro modo, el análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso , correspondiendo a esta Sala de Casación, al descansar el recurso en la doble instancia --sentencia del Juez de lo Penal y sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial-- determinar si dados los hechos probados existen o no los elementos que vertebran el delito'.
La STS 324/17, de 8 de mayo, dictada en fechas anteriores a la precedentemente recogida, insiste en lo que posteriormente ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y es en el hecho de estar ante una 'materia a resolver caso por caso', es decir, a analizar en el caso concreto. Según esta sentencia, los términos usados por el legislador a la hora de tipificar el art. 172 ter, 'pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias'.
A la hora de argumentar por qué, en ese caso concreto analizado por la sentencia, no se daban los elementos del tipo penal, incide en que 'La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables, aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal)'. Añade que 'Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima'. Finalmente, dice la sentencia que 'El tipo no exige planificación, pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas. En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas:
Persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta...
Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses. Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita. No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP (...).'
En este caso concreto, en la sentencia recurrida analiza la Juzgadora la prueba practicada, valorándose la declaración del encausado, la declaración personal de denunciante, testigos y prueba documental, valoración que depende de la inmediación, y se pretende que este Tribunal por vía de recurso realice una distinta valoración para modificar el relato de hechos probados y establecer inferencias lógicas que conduzcan a un pronunciamiento absolutorio.
La valoración de la prueba corresponde por ley al Juez o Tribunal de primera instancia ( art. 741LECrim) y su criterio debe ser respetado, en principio y por regla general, como consecuencia de la singular autoridad de la que goza en la apreciación probatoria, ya que ante él se ha celebrado el juicio que es el núcleo del proceso penal, en donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
Al respecto, cabe señalar que cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.
Nada impide por ello que el Juzgador de instancia pueda, por medio de la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaran y formar su convicción en conciencia según el resultado de la confrontación de las declaraciones, otorgando valor superior a la versión de los hechos que trasluce mayor verosimilitud y concordancia lógica con los restantes elementos objetivos de prueba, recordando, -como declara el Tribunal Supremo- que en el trance que nos ocupa '...
A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'
Por otra parte y tal y como ya se indicó en el AAP La Rioja de 4-6-2015 (Rec. 133/15) respecto de las versiones contradictorias, que señala la STC de 16-1-1995 que '
En este caso concreto, más allá de que el hecho de que el término 'grave' no conste en los hechos probados de la sentencia recurrida, referido a la alteración de la vida cotidiana que sufrió la denunciante, en nada obsta a que la sentencia aprecie dicha gravedad, y la motive, en sus fundamentos jurídicos; y más allá de que, en el escrito de acusación de la acusación particular se detalle la forma en la que las constantes y numerosas llamadas efectuadas por el recurrente a la denunciante, alteraron la vida cotidiana de ésta, especificando que '...cada vez que se intensificaban las comunicaciones, se veía incapaz de salir de casa si no era acompañada de su círculo más íntimo de amigos, alterándose notablemente sus pautas de comportamiento habituales por el temor a encontrarse o a ser seguida o vigilada. Igualmente se han visto alteradas sus pautas de sueño, lo que ha requerido el tratamiento en atención primaria mediante ansiolíticos, y se ha producido un agravamiento de la patología que padece (lupus) debido al stress generado por la conducta del acusado'; más allá de todo ello, decíamos, la Juzgadora explicita detalladamente los motivos por los que alcanza una conclusión condenatoria.
Así la sentencia se funda en el hecho de que el acusado reconoció ser el autor de los mensajes; en la detallada declaración de la denunciante, la cual manifestó que, desde el principio le dejó claro sus sentimientos al acusado y que los mensajes eran continuos, explicitando la forma en la que ello alteró gravemente su vida cotidiana, al tener que bloquearle de las redes sociales, de aplicaciones, habiendo tenido también que cambiar su rutina, su ocio y que cuando le tocaba el mismo turno, le costaba ir a trabajar; sufriendo ansiedad, necesitando medicación, teniendo que acudir acompañada a trabajar; alteración de la vida de Victoria sobre la que declararon los testigos don Santos y doña Josefa.
La Juzgadora analiza, igualmente, diferentes parámetros por los cuáles alcanza la conclusión de que los hechos declarados probados satisfacen la hipótesis típica del delito de acoso, tales como la cantidad relevante de mensajes, su contenido y su duración, de todo lo cual la sentencia aprecia que se deprende una conducta sistemática de acoso con vocación de perpetuación temporal.
En definitiva, la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora es racional, motivada, lógica, detallada y supera todos los umbrales que la Jurisprudencia fija para ser confirmada en esta instancia, sin que en nada quebrante su juicio la alternativa lectura que del acervo probatorio efectúa la parte recurrente, en parte sustancial focalizada en inferencias subjetivas sobre cuál debería haber sido el comportamiento de la víctima ( abstenerse de leer por supuesto morbo los mensajes, explicitar en sus requerimiento de cesación de la conducta del acusado la concurrencia de elementos del tipo, solicitar medidas cautelares, cambiar de teléfono móvil o recibir asistencia médica), que en nada permiten tener por arbitraria, irracional o ilógica la argumentación de la sentencia que, por todo lo expuesto, se confirma en este extremo.
El motivo debe ser estimado parcialmente.
La sentencia recurrida aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, de lo cual no cabe albergar duda racional alguna, porque así lo señala, expresamente en el Fallo; y anuda a dicha apreciación la imposición de una pena de prisión de un año.
Dos son los motivos, estrechamente relacionados entre sí, por los cuáles la imposición de esa pena no puede ser confirmada en esta segunda instancia.
El primero es que la sentencia relaciona la imposición de la pena de un año de prisión con la solicitud del Ministerio Público, cuando éste solicita dicha pena para el caso de que ninguna circunstancia atenuante concurriera; y, en congruencia con ello, la sentencia recurrida funda dicha imposición en el artículo 66.1.6º, el cual es de aplicación cuando no concurran atenuantes ni agravantes.
Por tanto, la sentencia aprecia una circunstancia atenuante, pero funda la pena que impone en una petición y en un precepto, referida y aplicable, respectivamente, para el caso de que no la apreciara.
El carácter genérico del resto de las razones a las que la sentencia alude para graduar la pena, tales como las circunstancias en que se producían los episodios, la conducta del acusado y la prueba practicada, no permite apreciar otras valoraciones diferentes que pudieran permitir conocer las razones por las cuáles se impone una pena cercana al grado máximo dentro de la mitad inferior de la pena privativa de libertad prevista para el delito de acoso, por lo que la pretensión de la parte recurrente de reducción de la pena impuesta deba ser acogida.
Cuestión distinta es que dicho acogimiento conlleve la imposición de una pena mínima a unos hechos de los que, en absoluto, puede afirmarse que no merezcan más reproche que el ya inserto en la propia penalidad del tipo aplicado.
Mil mensajes durante siete años, enviados incluso tras un requerimiento por burofax al acusado para que cesara en su actitud; mensajes con un contenido intimidante por obsesivos y prolongados, aludiendo a proyectos vitales, incluyendo agrios y obscenos reproches al libre desenvolvimiento de la vida personal de la denunciante, cuya afectación grave a su vida personal se desprende, sin mayor inferencia, de su propia realidad, número, contenido y persistencia, completan una base fáctica sobre la cual el reproche debe situarse próximo al mayor que permita el marco fijado ' ut supra', limitado por la circunstancia atenuante apreciada, como por la reducción de la pena impuesta en la instancia; y que convierte en proporcional la imposición de una pena de nueve meses de prisión.
La Sentencia 694/21 de 15 de septiembre de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, señala que:
'Los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).'
Y, por su parte, el Auto 747/21 de 9 de septiembre dictado por la misma Sala, recuerda las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia, cuáles son:
'a)Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).'
Y especifica el citado Auto que:
'A diferencia de los daños materiales, los morales no necesitan, en principio, probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos declarados probados ( SSTS de 29 de junio de 1989, 18 de junio de 1991, 7 de julio de 1992).
Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).
En el presente caso, la sentencia recurrida explicita varios motivos en los cuáles funda la existencia y cuantificación de los daños morales apreciados, motivos tales como la cantidad de mensajes, el tono insistente de los mismos, el sentimiento de la víctima que 'es lo más grave que ha pasado en su vida', ser siete años de una conducta incesante, con un tono constante, agobiante, afectando a la intimidad de la víctima, afectando a su vida cotidiana, a su forma de relacionarse en el ámbito laboral y social.
Dicha motivación cumple las citadas exigencias jurisprudenciales en relación a la existencia y cuantificación de daños morales, lo cual conlleva la desestimación de este último motivo del recurso.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Logroño de fecha 12 de marzo de 2021, en el Procedimiento Abreviado 164/18, en el sentido de que se le impone a Emiliano la pena de nueve meses de prisión, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas procesales causadas.
Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el artículo 248.4. de la LOPJ.
Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.