Sentencia Penal Nº 218/2003, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 16/2003 de 05 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección n° 1

Rollo 16/2003

SENTENCIA N° 218

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta

DOÑA MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO VÁRELA AGRELO

DOÑA MARTA PÉREZ LÓPEZ-SUSTITUTA

En LUGO, a cinco de Septiembre de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 16/2003, procedente del Juzgado de JUZGADOS PRIMERA INST E INSTR. n° 2 de MONDOÑEDO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de Falsificación y apropiación indebida, contra Jose Luis con DNI n° NUM000 , nacido el 19/4/1968, en A Pontenova, hijo de Juan Luis y de Melisa ; vecino de A Pontenova (Lugo) AVENIDA000 n° NUM001 - NUM002 ., en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador Sr. Martin-Buitrado Calvet y defendido por el Letrado Sr. Mauro Varela Pérez; como responsable Civil subsidiario EL BANCO SIMEON SA. representado por el Procurador Sr. Corral Alvarez y defendido por el Letrado Sr. Pedrosa Vicente; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular Aurora , representada por la Procuradora Srª García Mendez y bajo la dirección del Letrado Sr. Fernández Pumariño; Gerardo , representado por el Procurador Sr. Mourelo Caldas y bajo la dirección del Letrado Sr. Vega Oural; D. Paulino representado por el Procurador Sr. Mourelo Caldas y bajo la dirección del Letrado Sr. Caraduje Somoza; Don Carlos Manuel y Doña Bárbara representados por el Procurador Sr. Cedrón López, y bajo la dirección del Letrado Sr. Gacio López y Abelardo , representado por el Procurador Sr. Mourelo Caldas y bajo la dirección del Letrado Sr. Vega Oural, y como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don JOSE ANTONIO VÁRELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de:

A) Un delito continuado de falsificación de documento mercantil del art. 392 CP. en relación con los artículos 390,2 y 74 del mismo texto legal.

B) Un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP. en relación con los artículos 250,7 y 74 del mismo texto legal o bien, alternativamente un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250, 7 del CP. en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, del mencionado delito responde el acusado en concepto de autor, según los arts. 27 y 28 del Código Penal de 1.995. No concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

A) por el delito continuado de falsificación en documento mercantil la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

B) por el delito continuado de apropiación indebida o alternativamente por el delito continuado de estafa, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 10 meses con una cuota de 12 euros diarios, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En cuanto a RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado, con responsabilidad civil subsidaria del Banco Simeón SA, en virtud de lo dispuesto en el art. 1903,4 del C. Civil, deberá abonar las siguientes cantidades: -a D. Gerardo , 60101,21 euros.- a D. Abelardo , 24.040,48 euros.- a Dª Aurora , 24.040,48 euros.- al matrimonio formado por D. Carlos Manuel y Dª Bárbara , 11.419,23 euros.- a D. Paulino , 6010,12 euros. Las citadas cantidades devengarán los intereses previstos en el art. 576 LEC.

Modificanse las conclusiones provisionales en el acto del juicio oral la 2ª apartado B) donde dice art. 250,7 debe decir art. 250, 6 y 7. Elevando a definitivas el resto de las conclusiones.

SEGUNDO.- La acusación particular ejercitada por Doña Aurora , contra Don Jose Luis , en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de: Un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal, en relación con el art. 249 y 250-7° del mismo Texto legal, y de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 del mismo Código Penal, de los mismos es responsable el acusado en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de dos años de prisión y multa de diez meses, con una cuota diaria de seis euros, por el delito de apropiación indebida, y un año de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros, por el delito de falsedad, ambas con accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a doña Aurora en la suma de 24.040,48 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma desde el día tres de diciembre de 1997 y hasta que tenga lugar su completo pago. Debe declararse responsable civil subsidiario de dichas cantidades al Banco Simeón. Modificándose sus conclusiones 2ª y 5ª en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas todas sus conclusiones excepto las mencionadas 2ª y 5ª que se elevan a definitivas tal como las formuladas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por Don Gerardo contra Don Jose Luis en sus conclusiones provisionales muestra su conformidad con el relato del Ministerio Fiscal respecto a la Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y respecto a la Sexto conforme con el Ministerio Fiscal, habrá de añadirse, por ser compatibles, el importe de los intereses que el principal hubiera devengado en la cuenta bancaria, en las condiciones en que esta se encontraba en el momento de ser retirado el dinero. En el acto del Juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones con las mismas modificaciones que el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La acusación particular ejercitada por Dª Bárbara y D. Carlos Manuel , contra Don Jose Luis en sus conclusiones provisionales califica los hechos como constitutivos de un delito: a) Un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP. en relación con el artículo 249 y 250-7°, o alternativamente un delito de estafa de los arts. 248, 249, 250-7° del CP. b) Un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP., de los delitos mencionados responde el acusado en concepto de autor, según los artículos 27 y 28 del Código penal, no concurre ninguna circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado las siguientes penas: a) Por el delito de apropiación indebida o alternativamente por el delito de estafa, la pena de dos años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros, con accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular b) por el delito de falsificación en documento mercantil, la pena de un año de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros, con accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado, con responsabilidad civil subsidiaria del Banco Simeón SA. en virtud de lo dispuesto en el art 1.903,4 del Código Civil, deberá abonar a D. Carlos Manuel y Dña. Bárbara la cantidad de once mil cuatrocientos diecinueve euros con veintitrés céntimos (11.419,23 €.). Modificándose sus conclusiones en el acto del juicio en el siguiente sentido: la 2ª y la 5ª igual que el Ministerio Fiscal. Además, que se condene al acusado a pagar las costas de la acusación particular. La 6ª en cuanto a los intereses, se interesa que los perjudicados Carlos Manuel y Bárbara sean indemnizados con los intereses legales desde el 2-4-97 hasta el pago de la indemnización, con la responsabilidad civil subsidiaria de Banco Simeón.

QUINTO.- La acusación particular ejercitada por D. Paulino contra Don Jose Luis en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos A) delito de falsificación de documento mercantil, del artículo 392 del Código penal en encardinación con el artículo 390,2 del mismo cuerpo legal; b) Delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código penal en encardinación con el artículo 250-7 del citado cuerpo legal, o bien delito de estafa del artículo 248,249 y 250-7 del Código penal; de ambos delitos responde el acusado en concepto de autor, según lo estipulado en los artículos 27 y 28 del Código penal, no concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, procede imponer al acusado las siguientes penas: A) Por el delito de falsificación en documento mercantil, de un año de prisión y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de cuarenta euros b) por el delito de apropiación indebida o alternativo de estafa, de cuatro años de prisión y diez meses de multa a razón de una cuota diaria de cuarenta euros. Accesorias y costas. Responsabilidad civil: el acusado deberá ser condenado a indemnizar a D. Paulino , de principal, la cantidad de 6.020,12 Euros, con devengo de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC; a cuyo pago deberá de ser comelida como Responsable Civil Subsidiario el Banco Simeón S.A. en virtud del artículo 120.4 del Código penal y 1903 del Código Civil. Modificándose sus conclusiones en el acto del juicio oral, en el siguiente sentido: la 2ª donde dice art. 390-2 debe decir art. 390-1-2ª. Asimismo, se modifica esta conclusión en los mismos términos que el Ministerio Fiscal en cuanto a la apropiación indebida.

SEXTO.- Por la representación del Responsable Civil Subsidiario BANCO SIMEÓN SA. en sus conclusiones provisionales que posteriormente elevó a definitivas discrepa del relato fáctico del Ministerio Fiscal, de todos los documentos "resguardos" de los depósitos fueron entregados por el acusado a sus respectivos destinatarios, los presuntos afectos, en fechas posteriores a su baja definitiva en el Banco. Manifiesta no estar de acuerdo con la exigencia que se hace de la responsabilidad civil subsidiaria de su representada por parte del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares.

SEPTIMO.- Por la representación del Acusado en sus conclusiones provisionales que posteriormente se elevaron a definitivas niega la correlativa de los escritos del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, no hay delito imputable al acusado, el acusado no es autor de delito, sin circunstancias, procede la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables por no ser autor de los delitos que se le imputan.

Hechos

1- El acusado Jose Luis , mayor de edad, y sin antecedentes penales, prestó servicios para la entidad mercantil Banco Simeón SA, en la localidad de Riotorto, primero como auxiliar administrativo con funciones de comercial y gestor de una denominada microoficina por un limitado periodo horario de apertura y personal, y mas tarde como apoderado. Tal relación de servicios comienza en 1994, siendo en 1997 cuando el Banco le otorga poderes. Este apoderamiento y la propia relación laboral finaliza en el mismo año 1997 tras detectarse en una auditoria diversas irregularidades en la oficina, haciéndose efectivo el despido en septiembre de 1997.

2- Jose Luis que era natural y vecino de Riotorto, era persona conocida y apreciada en el pueblo donde le conocían desde niño, realizando en base a esta cualidad un incremento en el número de clientes y de pasivo en la oficina del Banco Simeón de la citada localidad.

3- La gestión bancaria en cuanto al rigor procedimental de su operativa era en cambio muy deficiente, como puso de manifiesto la auditoría que provocó su despido, ejerciéndose un escaso control por los responsables de la oficina de la que dependía territorialmente, primero, y por la Dirección de Zona después, cuando esta se hace cargo de la supervisión de tal oficina.

4- Fruto de esa ausencia de control eficaz y de la confianza de que el Sr. Jose Luis gozaba entre los vecinos y clientes se apropió con animo de lucro durante el año 1997 de cantidades de distintos clientes, bien no ingresando el importe que estos le daban en efectivo, bien, en algún caso, efectuando reintegros sin consentimiento ni autorización del titular de la cuenta, todo ello según el siguiente detalle:

a) Se apropió de 10.000.000 de ptas que D. Gerardo tenía ingresado en diversas cuentas que poseía en el Banco Simeón, entregándole un justificante en el que se hacía constar, sin ser cierto, que el mismo era titular de 10.000.000 ptas en pagares de empresa a plazo de tres años, con tipo de interés constante, y que el pago de intereses se haría de forma semestral hasta la fecha del vencimiento, momento en el que se reintegraría la totalidad de la inversión en la cuenta del titular. Dicho documento carece de fecha y fue entregado por el acusado cuando ya había dejado de trabajar para el Banco Simeón.

b) Se apropió de 4.000.000 ptas que D. Abelardo poseía igualmente en las cuentas que tenían en la citada sucursal bancaria, entregándole un justificante en el que se hacía constar, que el mismo era titular, sin ser cierto, de 4.000.000 ptas en pagares de empresa a plazo de tres años, con tipo de interés constante y que el pago de interés se haría de forma anual hasta la fecha de vencimiento, momento en el que se reintegraría la totalidad de la inversión en la cuenta del titular. Este documento carece de fecha y también fue entregado por el acusado al Sr. Gerardo , con posterioridad a su salida del Banco.

c) Se apropió de 4.000.000 pts que Dª Aurora poseía en las cuentas de Banco Simeón de Riotorto, entregándole un justificante en el que se hacía constar que la misma era poseedora, sin ser cierto de 4.000.000 ptas en pagarés de empresa, con vencimientos semestrales de interés. En este documento consta manuscrita la fecha 3-12-97.

d) Al matrimonio formado por D. Carlos Manuel y Bárbara les entregó con posterioridad a su salida del Banco, un justificante carente de fecha, en el que se hacía constar, que eran titulares, sin ser cierto, de 2.000.000 ptas a plazo de 3 años, con tipo de interés constante y que el pago de intereses se haría de forma anual hasta la fecha del vencimiento.

En este caso, en la contabilidad del Banco se hizo constar un reintegro de fecha 22-4-97, por importe de 1.900.000 ptas que figuraba dispuesto por Dª Bárbara , cuando la misma no retiró dicha suma habiendo falsificado la firma obrante en el resguardo de reintegro el acusado.

e) Con respecto a D. Paulino , también depositante en la sucursal del Banco Simeón de Riotorto, el acusado emitió un justificante, carente de fecha, en el que hacía constar que el Sr. Paulino era titular, sin ser cierto, de 1.000.000 pts en pagares de empresa a plazo de tres años, con tipo de interés constante, y que el pago de intereses se haría de forma semestral hasta la fecha del vencimiento. El Sr. Paulino nunca llegó a retirar ese millón de ptas de la cuenta bancaria de plazo fijo de la que era titular en la citada sucursal.

5- Como queda expuesto, los hechos se cometen en momentos cronológicos diferentes, siendo previa la apropiación, que se produce durante la época en que siendo empleado del Banco tiene acceso a la operativa del mismo, y posterior la entrega de justificantes de una investión o posición contable inexistente, cuando ya no era empleado, por haber sido despedido, utilizando unos formularios bancarios obsoletos y retirados de la circulación oficial, al figurar en los mismos la mención impresa de Banco Simeón-Argentaria, grupo empresarial que se rompió al ser absorvido el Banco Simeón por un nuevo grupo financiero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de:

a) Un delito continuado de falsificación en documento mercantil (del art. 392 en relación con los arts. 390.1.2° y 74 del Código penal.

b) Un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con los artículos 250. 6 y 7 del mismo texto legal.

Concurren, en primer lugar, en relación con la falsedad, los elementos del tipo, pues en efecto el acusado utiliza un formulario bancario fuera de circulación en la entidad bancaria, es decir, utiliza un soporte en el que un elemento esencial como es la designación de la entidad crediticia, no corresponde con la realidad, con lo que se produce "per se" una total simulación en la autenticidad del documento susceptible de generar el error que persigue su autor. En efecto, el acusado mediante la apariencia de solvencia que ofrece un documento emitido por una entidad bancaria consigue tranquilizar a los perjudicados sobre el destino de su inversión confeccionando unos documentos en cuyo contenido se deja constancia de una inversión inexistente; que no vienen soportados por la entidad emisora, y en varios casos no figura tampoco fecha alguna de emisión.

Al ser varios los documentos falsarios nos encontramos ante la continuidad delictiva del art. 74 del Código penal.

En segundo lugar, también concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida.

a) Hay una entrega de dinero en virtud de un título que genera la obligación de su devolución como es el caso de los depósitos o productos bancarios que provocaron la entrega de dinero.

b) Hay una apropiación o distracción del numerario por el acusado, que en vez de registrar contablemente la operación en los registros del banco haciendo llegar el dinero a los responsables de su custodia, no lo hace y se queda con el mismo.

c) Existe una plena conciencia y voluntad en tal conducta, pues por su profesión no desconocía los tramites a seguir para dar el correcto curso a las cantidades recibidas.

d) Se provoca con tal conducta un perjuicio a las personas que confiaron en el acusado y poseedoras de justificantes de su inversión se encuentran tras percatarse de la ilícita conducta con la negativa de la entidad bancaria a satisfacer su reclamación.

e) Correlativamente existe el enriquecimiento indebido del acusado que incorpora a su patrimonio un dinero sin causa que lo justifique.

Como quiera que tal operativa se produce en relación con diversos perjudicados nos hallamos también ante la continuidad delictiva prevista en el art. 74.

No existe, contrariamente a lo sostenido por la defensa, absorción de un delito por el otro, argumentando dicha parte, que en todo caso la falsedad es medio necesario para la apropiación indebida con la que la punición separada viene proscrita.

No comparte la Sala tal criterio. Estamos ante conductas independientes, perpetradas en momento históricos distintos, y que atentan a diferentes bienes jurídicos.

No estamos ante el ámbito del art. 8 del Código (hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del Código), sino en el ámbito en concurso real (art. 73), ya que son dos conductas distintas, castigadas en distintos preceptos, sin perjuicio de la continuidad delictiva ya explicitada.

Tampoco cabe incluir la cuestión en el inciso del art. 77 que prevee la concurrencia de un concurso ideal cuando una de las conductas sea medio necesario para cometer la otra, pues en el caso que nos ocupa la apropiación fue efectiva sin necesidad de la falsedad, y la comisión de esta segunda conducta es el resultado del deseo del acusado de ocultar aquella otra.

SEGUNDO.- De tales infracciones penales es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación libre, directa y voluntaria en los mismos.

El acusado mantuvo desde el principio que ni se apropió del dinero ni falsificó firma alguna, pero la rotunda realidad acreditada prueba que sí cometió las conductas reseñadas. En efecto, la versión dada por el mismo en el legitimo ejercicio de su derecho de defensa es insostenible.

En primer lugar era el único empleado de la oficina y reconoció haber recibido el dinero, o efectuado los traspasos de dinerario autorizados por los clientes, no siendo creible que tal efectivo fuese desviado de su destino contable en la entidad por otra persona distinta del declarante.

Así, tanto el entonces DIRECCION000 de la Oficina Principal de Lugo, Sr. Benito , como el Interventor, Sr. Luis Miguel , relataron como cuando se traían remesas de efectivo, se correspondía al apunte contable previo realizado en la terminal informática de la oficina que efectuaba la entrega, con otro apunte contable correspondiente a aquel, tras comprobar la cantidad. Ninguna anotación contable se acreditó en estos casos. Por otra parte carece de lógica la entrega de cantidades concretas siendo lo ordinario, según avalaron también los otros empleados bancarios que depusieron en autos, que se llevase dinero a la Oficina de Lugo, cuando se rebasase el limite del encaje permitido a la oficina.

Pero es que además, la misma perito en cuyo segundo dictamen apoyó básicamente la defensa su brillante alegato defensivo, descartó completamente que ni el Sr. Benito ni el Sr. Luis Miguel fuesen autores de las firmas de los falsos justificantes entregados.

Decaída la explicación exculpatoria del acusado, no cabe otra conclusión que fue el propio Sr. Jose Luis y nadie mas quien se apropió del dinero ajeno.

Resulta además fuera de toda lógica que reconozca haber sido el propio acusado quien entrega los falsarios justificantes, en los cuales figura una firma que el propio documento describe que corresponde a su persona, la cual dice no corresponder con la suya, es decir que el acusado viene a mantener que a pesar de apreciar que el documento aparentaba estar firmado por él, no siendo esto cierto, se efectúa la entrega asumiéndose una responsabilidad que no le correspondía.

Es por otra parte significativo que coetáneamente el procesado manejase en sus cuentas personales unas cantidades no acordes con sus ingresos y que efectuase adquisiciones igualmente desproporcionadas a su patrimonio.

Las circunstancias concurrentes convierten en plenamente aplicable la doctrina del dominio funcional del hecho, pues siendo el único empleado, siendo el que recibió el dinero, entregó los justificantes, cuando se intranquilizaron los depositantes, y quien figuraba firmando tales falsos documentos, era el único que estaba en condiciones de evitar lo ocurrido.

Desde esa perspectiva los titubeos de la perito Sra. Carina en sus sucesivos informes carecen de relevancia, pues las conclusiones ciertas e innegables son que:

a) Falsificó el reintegro correspondiente a Dª Bárbara , siendo de puño y pulso del procesado la firma falsa que figura en el reintegro con el nombre " Bárbara ".

b) No fueron falsificadas ni por el Sr. Benito , ni por el Sr. Luis Miguel (únicas personas que junto con el acusado pudieron intervenir en tal falsificación) las firmas de los documentos falsos.

c) No descartó la Sra perito que las firmas obrantes en tales documentos fuesen realizadas por el acusado.

En efecto, si bien rectificó la Sr. Carina su inicial y contundente informe, en el acto del juicio, precisó que no podía aseverarlo con la total seguridad de su primer informe, pero que bien pudo ser el acusado el autor de tales firmas.

Por ello, fuese o no, el dominio funcional descrito antes, lo convierte en responsable de tal conducta.

Si la prueba pericial fue emitida en tales términos, no ocurre lo mismo con la testifical amplia y contundente que se practicó en el juicio oral, deponiendo todos y cada uno de los perjudicados, que relataron convincentemente las circunstancias de sus ingresos, sus conversaciones con el acusado, y la forma en que fueron tranquilizados con los justificantes a la postre falsos que éste les entregó, confirmando todos ellos el reconocimiento de estos sustanciales extremos del imputado, cuyas negaciones se concretaron a determinadas firmas, y a la apropiación del dinero, reconociendo en cambio el resto de hechos ya descritos.

También la prueba testifical puso de manifiesto la innecesariedad de actuar como actuó el acusado, pues si no pretendiese apoderarse de lo ajeno no tendría que acudir al sistema operativo que relató en su versión de los hechos, pues las operaciones que realizó las habría podido realizar desde el terminal informático de la oficina de Riotorto que el mismo regentaba.

Los empleados bancarios que depusieron confirmaron además la falta de autenticidad de los documentos obrantes en autos a los folios 4,38,74,369 y 440 en donde se recogen las falsas inversiones inventadas por el acusado para ocultar su apropiación.

TERCERO.- Estamos además ante el subtipo agravado del 250, al que se remite el art. 252, con la consecuencia penologica que se dirá, pues concurren las circunstancias 6ª y 7ª del mentado articulo, tal y como solicitaron las acusaciones.

En efecto:

a) las cantidades defraudadas son en varios casos elevadas lo que permite su consideración como de especial gravedad tanto atendiendo al valor de la defraudación, como a la entidad del perjuicio causado.

Es evidente que tratándose de trabajadores de escasos ingresos que tenían los ahorros de su vida laboral en manos del acusado, las cantidades reseñadas en los hechos probados comportan la calificación de la agravante que comentamos.

En efecto dichas cantidades teniendo en cuenta la fecha de la defraudación -1997- y atendiendo a los recursos de los legítimos propietarios permiten tal conclusión y entran dentro de los parámetros deducibles de la Jurisprudencia (véase STS. 252/2002).

b) También concurre el abuso de las relaciones personales entre víctima y acusado.

En efecto, Dª Aurora era propietaria del local donde se ubicaba el Banco, conocía al acusado desde niño, y mantenía con él una estrecha relación, habiendo sido incluso invitada en la boda del acusado, D. Abelardo había sido compañero de colegio del mismo, y en general todos los perjudicados, vecinos de la localidad o proximidades conocían al acusado desde niño, así como a su familia.

Tales circunstancias fueron aprovechadas por el acusado para realizar los hechos, y añaden un plus en el aprovechamiento de la relación de confianza. En efecto, la apropiación indebida, a diferencia de la estafa que precisa del engaño, requiere de una relación de confianza, que haga posible el acto licito inicial de la entrega. Pero dicho delito permite la agravación basada en el abuso de relaciones personales cuando existe ese plus en el aprovechamiento. Entiende la Sala que así ocurre en el caso, en que no se trata de una relación ordinaria entre cliente y DIRECCION000 de oficina bancaria, sino de una relación personal intensa superpuesta a la condición de titular de la oficina, circunstancia aprovechada por el acusado para perpetrar los hechos.

La concurrencia del subtipo agravado, por otra parte, es compatible con la existencia de un delito continuado. Así lo señalan las SSTS. 1236/2002 de 27.6 y la de 6 de noviembre 2001.

También la STS. de 25.5.2000 permite tal compatibilidad, sin contravención del "ne bis in idem".

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A efectos de aplicación de la pena, la Sala ha de moverse en el ámbito del 250 con aplicación del art. 74, en los términos expuestos, valorando la doble concurrencia de circunstancias de agravación para el subtipo, pero también la ausencia de controles eficaces del Banco, procediendo fijar las siguientes:

a) Para el delito continuado de apropiación TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión y multa de NUEVE meses, a razón la cuota diaria de 12 euros.

b) Por el delito continuado de falsificación UN AÑO y SEIS MESES de prisión y multa de OCHO MESES a razón la cuota diaria de 12 euros.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá abonar a los perjudicados las cantidades apropiadas según detalle que se dirá, con los intereses correspondientes.

En el presente caso concurre además una responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Simeón SA. ya que en el acusado realizó la apropiación indebida con consecuencias económicas en la época en que era empleado de dicha entidad e incluso había sido investido de poderes.

La conducta del Banco es claramente negligente al no efectuar un control eficaz de la gestión de la oficina, e incluso, una vez descubiertos los hechos, no advertir claramente a los vecinos del pueblo de que el Sr. Jose Luis había sido cesado en su cargo.

Uno de los testigos que depuso en el acto del juicio oral manifestó que cuando pregunto por "Manolo" (el acusado) le dijeron los nuevos gestores de la oficina que estaba haciendo un cursillo.

Los argumentos aducidos por el Banco Simeón para excusarse de responsabilidad carecen eficacia enervadora de su imputación civil, pues con independencia de la fecha en que se entregaron los falsos justificantes es lo cierto y no podía ser de otra forma que las cantidades apropiadas lo fueron durante la época en que el Sr. Jose Luis era empleado o apoderado de dicha empresa. Los testigos-perjudicados que declararon en el juicio fueron bien elocuentes al explicar como estaba en la oficina, operando normalmente en tales fechas, siendo además como se ha reiterado el único empleado la mayor parte del tiempo.

SEXTO.- Las costas, en virtud del art. 123 del Código penal han de imponerse al acusado, con expresa inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis como criminalmente responsable en concepto de autor de:

a) Un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada ya definida, sin circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de NUEVE MESES a razón la cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin circunstancias modificativas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de OCHO MESES a razón de cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El citado Sr. Jose Luis , con responsabilidad civil subsidaria del Banco Simeón, indemnizará a:

- a D. Gerardo , 60.101,21 euros.

- a D. Abelardo , 24.040,48 euros.

- a Dª Aurora , 24.040,48 euros.

- al matrimonio formado por D. Carlos Manuel y Dª Bárbara , 11.419,23 euros.

- a D. Paulino , 6.010,12 euros

Dichas cantidades se incrementaron con los intereses legales.

Asimismo le condenamos al pago de las costas con inclusión de las acusaciones particulares.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrada Ilmo Sr. D. JOSE ANTONIO VÁRELA AGRELO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección n° 1

PZA. DE AVILES S/N

Tfno. 982294855 Fax: 982294834

20200 AUTO LIBRE

Número de Identificación único: 27000 2 0100487 /2003

Rollo 16/2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MONDOÑEDO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n° 6 /2002 Contra: Jose Luis

Procurador/a: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Abogado/a: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

AUTO

Iltmos/as. Sres/as.

Dña. MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR

JOSE ANTONIO VÁRELA AGRELO

Doña. MARTA PÉREZ LÓPEZ-SUSTITUTA

En LUGO, a quince de Septiembre de dos mil tres.

HECHOS

PRIMERO.- En esta Audiencia Provincial de Lugo, y en fecha cinco de septiembre de dos mil tres, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado n° 6/02, del Juzgado de Instrucción de Mondoñedo n° Dos, por el delito de Estafa, falsificación y apropiación indebida.

SEGUNDO.- Siendo notificada esta sentencia al Procurador Sr. Cedrón López, este solicitó la aclaración de dicha sentencia.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

UNICO.- Dispone el art. 267 de la LOPJ que los Jueces y Tribunales no podrán variar la sentencia y autos definitivos que pronuncien después de firmados, pero si aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento, y habiéndose apreciado error en el Antecedente de Hecho Cuarto: con los interés legales desde el 2-4-97, debe decir: con los intereses legales desde el 22-4- 97.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado n° 6/02, del Juzgado de Instrucción de Mondoñedo n° Dos, modificando en el Antecedente de Hecho Cuarto: el 2-4-97 por el 22-4-97.

Lo acordaron los Iltmo. Sres anotados al margen de lo que yo Secretario. Certifico.