Sentencia Penal Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 29/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 29/2012

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 192/2010 del

Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 218/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

Dª. Aurora González Niño.-

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a cinco de abril de dos mil trece.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 29/2012dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 192/2010del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada, seguida por supuestos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, contra los acusados siguientes:

1/ Efrain , nacido en Busquistar (Granada), el día NUM000 de 1.959, hijo de Juan y Carmen, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Huétor Vega (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo del 27 al 28 de abril de 2.009, representado por la Procuradora Dª Carmen Muñoz Cardona y defendido por la Letrado D. María José Molina Entrena.

2/ Marina , nacida en Cali Valle (Colombia, el día NUM003 de 1.957, hija de Efrain y Ofelia, con NIE núm. NUM004 y domicilio en Huétor Vega (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representada por la Procuradora Dª Francisca María López Santos y defendida por la Letrado Dª. María Dolores Medina Bermúdez.

3/ Ricardo , nacido en Cali Valle (Colombia) el día NUM005 de 1.984, hijo de José Humberto y Esperanza, con NIE núm. NUM006 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION001 nº NUM007 , NUM008 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo el 29 de abril de 2.009, representado por la Procuradora Dª Francisca María López Santos y defendido por la Letrado Dª. María Dolores Medina Bermúdez.

4/ Delia , nacida en Cali Valle (Colombia), el día NUM009 de 1.977, hija de José Humberto y Esperanza, con NIE núm. NUM010 y domicilio en Huétor Vega (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo el 30 de abril de 2.009, representada por la Procuradora Dª Francisca María López Santos y defendida por la Letrado Dª. María Dolores Medina Bermúdez.

5/ Cayetano , nacido en Cali Valle (Colombia), el día NUM011 de 1.974, hijo de Omar y Alba, con NIE núm. NUM012 y domicilio en Granada, C/ DIRECCION002 , NUM013 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo el 5 de mayo de 2.009, representado por la Procuradora Dª Francisca María López Santos y defendido por la Letrado Dª. María Dolores Medina Bermúdez.

6/ Leovigildo , nacido en Pitalito Huila (Colombia), el día NUM014 de 1.978, hijo de José y Marta, con NIE núm. NUM015 y domicilio en Huétor Vega (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo el día 6 de mayo de 2.009, representado por la Procuradora Dª Francisca María López Santos y defendido por la Letrado Dª. María Dolores Medina Bermúdez.

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Francisco Hernández Guerrero, y la acusación particular de Transportes Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., representadas por el Procurador D. Juan Luis García Valdecasas Conde y defendidas por la Letrado Dª. María Dolores Delgado Alaminos. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 21 de marzo de 2.013 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de falsedad y estafa contra los acusados arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1.- un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles previsto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer, en los respectivos casos que se dirán, alguno de los siguientes delitos:

2.- un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250,1ª, circunstancias 6ª y 7ª del CP en relación con el art. 74,2 del CP ;

3.- un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal y 74 del Código Penal ; y

4.- un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal .

Considera penalmente responsables:

1.- del primer delito de falsedad continuada en documento mercantil, en concepto de autor, al acusado Efrain , y en concepto de cooperadores necesarios, al resto de los acusados.

2.- del segundo delito de estafa continuada agravada, a los acusados Efrain y Marina .

3.- del tercer delito continuado de estafa básica, a los acusados Delia , Cayetano y Leovigildo ; y

4.- del cuarto delito de estafa básica en grado de tentativa, al acusado Ricardo .

En todos los respectivos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas.

En relación con las penas, solicita que los acusados sean condenados a las siguientes:

1.- Efrain , a la pena conjunta de cinco años y cinco meses de prisión y multa de nueve meses a razón de nueve euros de cuota diaria por los delitos continuados de falsedad y estafa, en régimen de concurso medial, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar.

2.- Marina , a la pena conjunta de tres años y tres meses de prisión y nueve meses de multa a razón de cuatro euros de cuota diaria por los delitos continuados de falsedad y estafa, en régimen de concurso medial, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar.

3.- Delia , a la pena conjunta de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses a razón de cuatro euros de cuota diaria, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar.

4.- Cayetano , a la pena conjunta de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa a razón de cuatro euros de cuota diaria, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar.

5.- Leovigildo , a la pena conjunta de un año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa a razón de cuatro euros de cuota diaria, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar.

6.- Ricardo , a la pena de un año de prisión y seis meses de multa a razón de cuatro euros de cuota diaria por el delito de falsedad continuada y a la pena de cuatro meses de prisión por el delito de estafa intentada, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día por cada dos cuotas que dejare de abonar.

Solicita que todos ellos sean condenados al pago proporcional de las costas causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicita que el acusado Efrain sea condenado a indemnizar a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A. con la cantidad de 142.095Ž09 euros por los perjuicios causados. Solicita que Cayetano sea condenado, solidariamente con Efrain , a indemnizar a las citadas entidades con la cantidad de 17.490Ž90 euros. Solicita que Leovigildo sea condenado, solidariamente con Efrain , a indemnizar a las citadas entidades con la cantidad de 6.529Ž55 euros. Solicita que Delia sea condenada, solidariamente con Efrain , a indemnizar a las citadas entidades con la cantidad de 20.767Ž58 euros. Y solicita que Marina sea condenada, solidariamente con Efrain , a indemnizar a las citadas entidades con la cantidad de 80.236Ž50 euros.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles cometido por particular ( arts. 392 en relación con el art. 390,2 º, 3 º y 4 º) y 74 del CP , como medio para cometer un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250,6 º y 7 º y 74,2 del CP . Considera responsables de ambos delitos en concepto de autor al acusado Efrain y en concepto de cooperadores necesarios al resto de los acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. En cuanto a las penas a imponer, solicita sean condenados a las siguientes:

A Efrain , por el delito de falsedad continuada, a la pena de la de tres años de prisión y veinticuatro meses de multa, con cuota diaria de 9 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, y por el delito continuado de estafa, a la pena de cinco años de prisión y nueve meses de multa con cuota diaria de 9 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago.

Al resto de los acusados, por el delito de falsedad continuada, a la pena de dos años de prisión y dieciocho meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, y por el delito continuado de estafa, a la pena de dos años de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago.

Solicita la imposición de pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cargos de gestión, apoderamiento o representación para el acusado Efrain , y de pena accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena para el resto de los acusados. Interesa la imposición a los acusados de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, interesa que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Transportes Transportes Rober S.A. y a Alhambra Bus S.A. en la cantidad de 142.095,06 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

CUARTO.- La Defensa del acusado Efrain mostró su aceptación con la calificación definitiva de los hechos mantenida por el Ministerio Fiscal en cuanto a la pena solicitada, si bien en relación con la responsabilidad civil interesó que ésta se limite a la cantidad de 88.928 Ž67 euros, correspondientes a los gastos de empresa (cuotas de afiliación de la seguridad social, retenciones a cuenta) más la cantidad de 40.000 euros de la que el acusado citado admite haberse apoderado.

QUINTO.- La Defensa del resto de los acusados interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Efrain , mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajaba como administrativo para las empresas TRANSPORTES TRANSPORTES ROBER S.A., ALHAMBRA BUS S.A, y HEREDEROS DE GÓMEZ S.L.

Como tal empleado, y contando con la confianza de los propietarios y gerentes de las mismas, era el encargado de la confección de los documentos de cotización a la Seguridad Social, contratos de trabajo y nóminas de sus respectivos empleados. Usaba para ello las claves de acceso al sistema RED de la Tesorería General de la Seguridad Social en nombre de las empresas por las que actuaba.

Con propósito de ilícito lucro propio y en perjuicio de las sociedades, empleó su posición y facultades en la administración de las citadas entidades para simular la contratación de diversas personas en las empresas gestionadas, las dio de alta en la Seguridad Social, y emitió las nóminas correspondientes, que fueron ingresadas en cuentas corrientes designadas por él.

Para ello, actuando de acuerdo y con la cooperación de los restantes acusados, en los respectivos casos, se valió de los datos personales de éstos, todos ellos miembros de su entorno familiar o de amistad. En concreto, la acusada Marina , mayor de edad, sin antecedentes penales, era su mujer; los hermanos Delia y Ricardo , también mayores de edad, sin antecedentes penales, eran sobrinos de aquélla; y Leovigildo y Cayetano , mayores de edad, sin antecedentes penales, eran amigos de Marina ; todos ellos colombianos de nacimiento. Estos acusados obtenían una remuneración no determinada, más el beneficio de los días de cotización a la Seguridad Social a cargo de las empresas afectadas. Ninguno de ellos trabajó nunca en alguna de las citadas empresas.

El acusado Efrain elaboraba contratos laborales de duración determinada a nombre de los restantes acusados a fin de dar cobertura documental a las operaciones contables. Con tales datos, elaboró sucesivamente las nóminas correspondientes a los períodos de contratación, las declaraciones de cotización a la Seguridad Social, y autorizó el ingreso en las cuentas corrientes por él controladas.

De acuerdo con la operativa descrita, y para obtener el ilícito beneficio planeado, Efrain domicilió el ingreso de las nóminas en tres cuentas corrientes abiertas por él mismo en Caja Granada, simulando la intervención de los restantes acusados en la ficha de firmas de los autorizados. Las cuentas abiertas fueron identificadas con los números NUM016 , la primera; NUM017 , la segunda, y NUM018 , la tercera. El acusado Efrain figuraba como autorizado en la primera y titular en las otras dos; su mujer Marina constaba como titular en las dos primeras; Delia figuraba como titular en la tercera de ellas; y como autorizados constaban Leovigildo en la primera y Cayetano en la tercera.

Concretamente, los acusados fueron dados de alta en la siguiente forma y periodos, ocasionando los perjuicios siguientes:

1.- Cayetano estuvo dado de alta en la empresa Alhambra Bus S.A. desde el 1 de agosto al 16 de septiembre de 2.008 (108 días), y en la empresa Transportes Rober S.A. desde el 17 de noviembre de 2.008 al 1 de marzo de 2.009 (162 días). Le fueron abonados en concepto de salarios 10.954Ž68 euros netos. El coste total de su ficticia contratación para ambas empresas asciende a 17.490Ž90 euros.

2.- Leovigildo estuvo dado de alta en la empresa Alhambra Bus S.A. en dos periodos, desde el 2 de agosto de 2.008 al 4 de setiembre de 2.008 y desde el 4 de abril al 27 de abril de 2.009 (86 días). Le fueron abonados en concepto de salarios 4.711Ž55 euros netos. El coste total de su ficticia contratación para ambas empresas asciende a 6.529Ž55 euros.

3.- Delia estuvo dada de alta en la empresa en la empresa Transportes Rober S.A. desde el 12 de abril de 2.008 al 31 de octubre de 2.008 (182 días). Le fueron abonados en concepto de salarios 13.934Ž42 euros netos. El coste total de su ficticia contratación para ambas empresas asciende a 20.767Ž58 euros.

4.- Marina estuvo dada de alta en la empresa Alhambra Bus S.A. desde el 27 de septiembre de 2.006 al 16 de enero de 2.007 (112 días), y en la empresa Transportes Rober S.A. en dos periodos, desde el 17 de enero de 2.007 al 31 de diciembre de 2.007 y desde el 4 de mayo de 2.008 al 27 de abril de 2.009 (704 días). Le fueron abonados en concepto de salarios 51.885Ž28 euros netos. El coste total de su ficticia contratación para ambas empresas asciende a 80.236Ž50 euros.

5.- Ricardo estuvo dado de alta en la empresa Alhambra Bus S.A. desde el 2 de abril a 27 de abril de 2.009. No se abonaron salarios ni se devengaron gastos para la empresa al ser descubiertos los hechos.

El total perjuicio causado a las empresas citadas alcanza la cantidad de 142.095Ž09euros, de los cuales 93.016Ž42corresponden a importes netos abonados en concepto de salarios a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de los siguientes delitos:

1.- un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles previsto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer, en sus respectivos casos, alguno de los siguientes delitos:

2.- un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250,1ª, circunstancias 6ª (notoria importancia, en relación con los acusados Efrain y Marina ) y 7ª (abuso de confianza, solo en relación al acusado Efrain ), del CP y en relación con el art. 74,2 del CP ;

3.- un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal y art. 74 del Código Penal ; y

4.- un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal .

El Tribunal acoge de este modo las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que ha modificado el escrito de calificación provisional en cuanto a infracciones apreciadas y penas solicitadas a cada acusado en atención a la falta de apreciación de la existencia de un común acuerdo entre todos los acusados para ejecución de los hechos. Estima el Ministerio Fiscal, y comparte esta Sala que, salvo el origen colombiano de los otros acusados y la pertenencia al círculo familiar y de amistad respecto del que podemos considerar principal acusado, Efrain , lo que no deja de sustentar fundadas sospechas de un común concierto delictivo, no existen otros elementos de convicción que permitan apoyar que cada uno de los otros acusados conoció y participó en el común de las acciones falsarias y defraudatorias llevadas a cabo por el citado Efrain . Dicho de otro modo, al margen de Efrain , cada uno de los otros acusados debe responder de su respectiva acción delictiva, pero no de las del resto de los acusados, pues no consta suficientemente acreditada una puesta en común para la ejecución de todos los hechos y para el reparto de las ganancias ilícitamente obtenidas.

La trascendencia de tal modificación es notable, no solo en el ámbito de la responsabilidad civil, sino en el de la propia calificación delictiva, pues en relación con los acusados Delia , Cayetano y Leovigildo , las cantidades de que respectivamente han de responder por su fraudulento apoderamiento no superan la suma de 50.000 euros, con lo deja se resultar aplicable para ellos la específica agravación prevista en el art. 250,1 , 6º del CP . Más aún en el caso de Ricardo , quien no llegó a obtener ingreso alguno al no serle abonada ninguna nómina por el descubrimiento de los hechos, de lo que procede la calificación de su conducta, en lo que a la defraudación se refiere, de mera tentativa.

SEGUNDO.- Autoría y participación. Valoración de la prueba.

De acuerdo con lo expresado en el precedente fundamento, y con la asunción de las modificaciones introducidas por la acusación pública en sus definitivas conclusiones, hemos de estimar que de los expresados delitos consideramos penalmente responsables:

1.- del primer delito de falsedad continuada en documento mercantil, en concepto de autor, al acusado Efrain , y en concepto de cooperadores necesarios, al resto de los acusados, pues si Antonio fue quien materialmente ejecutó los actos falsarios, el resto de acusados prestó la necesaria colaboración de facilitar sus datos personales para la simulación documental descrita, con pleno conocimiento de ello.

2.- del segundo delito de estafa continuada agravada, a los acusados Efrain y Marina . En el caso de ambos la cantidad defraudada supera la cuantía de 50.000 euros

3.- del tercer delito continuado de estafa básica, a los acusados Delia , Cayetano y Leovigildo ; respecto de todos ellos la cantidad defraudada no alcanza la suma de 50.000 euros y

4.- del cuarto delito de estafa básica en grado de tentativa, al acusado Ricardo .

En todos los casos, y respectivamente, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes de los mismos, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

La valoración de la prueba practicada debe partir de dos incontrovertidas premisas que, por la aceptación de los acusados en sus manifestaciones del plenario, no precisan de singulares esfuerzos argumentativos por parte de esta Sala para considerarlas acreditadas.

En primer lugar, el principal acusado, Efrain ha aceptado en el plenario su participación, aunque exclusiva y con exculpación del resto de acusados, en la trama urdida para falsificar los contratos de trabajo de los demás los acusados y, a partir de dicha falsedad, generar igualmente su alta en el régimen general de la seguridad social en los respectivos casos y periodos indicados, y abonar el importe de las nóminas correspondientes a tales coacusados y periodos, mediante ingreso en las correspondientes cuentas corrientes de destino, de las que era titular (y los restantes acusados eran cotitular, en el caso de su esposa Marina y de Delia , y autorizados, en el caso de los otros acusados, a excepción de Ricardo ).

En segundo lugar, todos los restantes acusados distintos al citado Efrain , admiten que nunca han trabajado para las empresas Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., reconociendo que sus respectivas situaciones de alta en el régimen general de la Seguridad Social fueron ficticias.

De este modo, la controversia del juicio oral ha quedado limitada, en lo esencial, a dos aspectos: en primer lugar, a la participación en los hechos de los acusados distintos al citado Efrain , es decir, su esposa Marina , los sobrinos de esta Delia y Ricardo y los que admiten ser amigos de la familia Cayetano y Leovigildo , en atención a si todos ellos conocieron y consintieron participar en el entramado delictivo ideado por Efrain ; en segundo lugar, al importe de la cantidad que, con la operativa descrita, habrían obtenido los acusados, de la que depende no solo la cuantía de la responsabilidad civil, sino la aplicación de la agravación específica de notoria importancia de la defraudación, prevista en el art. 250,1 , 6ª del Código Penal .

Sobre la participación del resto de acusados

En cuanto a esta primera cuestión, Marina , Delia y Ricardo , Cayetano y Leovigildo , tienen en común, además del vínculo parental citado entre Marina , Delia y Ricardo , su origen colombiano. Todos ellos han negado categóricamente en la vista oral haber consentido, ni conocido, que Efrain utilizó sus datos personales para llevar a cabo sus ficticias contrataciones.

Cierto es que en su declaración del plenario Efrain asume la exclusiva autoría de los hechos. Afirma que se apoderó de los datos personales del resto de los acusados subrepticiamente, sin su conocimiento, para hacerlos figurar en los correspondientes contratos, altas ficticias en la Seguridad Social, relación de puestos de trabajo, órdenes de pago de nóminas y, en fin, en cuantos documentos fueron necesarios para simular que los citados acusados de origen colombiano trabajaron en las empresas (y cobraron por ello), sin llegar a hacerlo en momento alguno. Dice Efrain en la vista oral que fue él quien obtuvo todas las ganancias generadas por la dinámica delictiva descrita y que falsificó las firmas de aquellos en todos los documentos en que fue necesario (incluidas las fichas de apertura de las cuentas corrientes de destino de las nóminas). Para apoderarse de sus datos personales refiere que se valió, en cuanto a su esposa Marina , de que por su condición de tal tuvo fácil acceso a tales datos; en cuanto a Delia y Ricardo , porque siendo sobrinos de su esposa Marina , que vivieron con ellos en su casa, igualmente no tuvo dificultad en obtenerlos. En cuanto a Cayetano y Leovigildo , que no son familiares sino amigos y nunca residieron en la misma vivienda que ellos, porque dado que ambos buscaban trabajo, les sugirió que le presentaran un curriculum y él se ofreció a buscarles empleo (y para ello necesitaba un curriculum). A través de dicho curriculum habría conocido los datos que necesitaba para darles de alta ficticiamente en la empresa y en la Seguridad Social.

Aprovechó el éxito de su primera falsificación al dar de alta en la empresa Alhambra Bus a su esposa Marina en el año 2.006, sin que nadie en la empresa lo advirtiese, para proceder de similar modo con el resto de los acusados, en los periodos en que se ha dicho. Solo mucho tiempo después, en abril de 2.009, y al parecer de manera aleatoria, un empleado del departamento financiero se sorprendió al ver en la lista de empleados a una persona que no le sonabade nada, concretamente a Cayetano , y tras una revisión más en profundidad, se descubrieron las argucias del acusado Efrain y se puso fin a su fraudulenta actividad, según ha declarado en la vista oral el director del departamento financiero de Rober S.A.

El resto de acusados, en el plenario, sostienen una versión coherente y coincidente con la que Efrain ha mantenido en la vista oral. Puede decirse, en común para todos ellos, que han referido no saber nada del asunto. Marina , en cuya cuenta se ingresaron importantes cantidades, y se trataba de la cuenta corriente de la que hacía uso para los gastos ordinarios del matrimonio, dice que nada supo pues se limitaba a sacar, a través de cajero automático, las cantidades que necesitaba, pero desconocía ingresos, saldos, movimiento, etc. de la cuenta. En similares términos se pronuncian el resto de acusados. Niegan haber recibido remuneración alguna de Efrain . En cuanto a Ricardo , Cayetano y Leovigildo , quienes en sus declaraciones sumariales (folios 73 y 74, 242 a 247) admitieron conocer que habían sido dados de alta en las empresas, e incluso los dos últimos admitieron haber percibido dinero entregado por Efrain , en el plenario se han retractado de tales declaraciones sumariales y las han explicado porque, al enterarse de lo sucedido, y para hacer un favor a Efrain creyendo que de este modo le ayudaban, declararon lo que entonces dijeron.

Ahora bien, frente a estas manifestaciones del plenario, y en contraste con las mismas, la Sala toma en consideración las prestadas en la fase de instrucción, en calidad de imputados. Así, Efrain , en calidad de detenido y asistido de letrado, en comisaría y con ratificación judicial (folios 18 y 35 a 37) mantuvo que Marina se enteró en un momento determinado (en cualquier caso, antes del llamamiento policial, como Marina afirma en la vista oral) y que entonces Efrain derivó la nómina hacia otra cuenta donde Marina no descubriese que seguían manteniendo el engaño a la empresa. En cuanto a los otros acusados, dijo entonces ante la Policía que a todos les propuso darles de alta, y que les daba una retribución (folio 36).

En igual sentido, Ricardo admitió en la instrucción que le pidió el favor a Efrain de que le diese de alta para obtener el beneficio de la afiliación a la Seguridad Social, aunque no llegó a alcanzar beneficio económico alguno (folios 73, 74 y 242). Cayetano (folios 244 y 245) igualmente admitió que estuvo dado de alta en la empresa Transportes Rober durante cinco o seis meses...y que percibió 217 euros cada mes pero sin trabajar...que yo le pedí el favor a Efrain para poder cotizar . Leovigildo (folio 246 y 247) se manifestó en parecidos términos. La explicación en la vista sobre la retractación de esta versión sumarial es tan extravagante como inconsistente. Ningún favor hacían a Efrain prestando tales manifestaciones que, en definitiva, inculpaban al citado Efrain pues se admitía que éste intervino en sus altas ficticias.

En cuanto a Marina y Delia , aunque siempre, tanto en la instrucción como en el plenario, han negado su intervención, la primera, además de esposa de Efrain , fue la que, con diferencia, estuvo dada de alta durante más tiempo, tal y como se desprende de los documentos de cotización correspondientes (folio 130), y figuraba como titular de la cuenta en la que se realizaron la mayor parte de los ingresos (folio 265); Delia figuraba también como titular de otra de las cuentas (folio 265) y estuvo dada de alta durante siete meses en la empresa Transportes Rober.

Al margen del poderoso indicio de sus vínculos familiares y de amistad con el principal acusado Efrain , otro elemento de convicción para esta Sala sobre la plena conciencia por todos los acusados de origen colombiano de que fueron ficticiamente colocadospor Efrain en las empresas citadas, es que fueron utilizados por éste sus datos reales, en lugar de emplearse datos personales inventados por el citado Efrain lo que, a la vista de la laxitud de los controles internos de las empresas, bien podría haber producido el mismo efecto defraudatorio.

Sobre la cuantía defraudada.

Efrain afirma en la vista, y también lo mantuvo en la instrucción (folio 37), que su beneficio fueron treinta o cuarenta mil euros, y no lo que las empresas reclaman. En sintonía con esa afirmación, su defensa admite que se apoderó en efectivo de 40.000 euros, y sostiene que no existe prueba de lo contrario, impugnando los documentos que por la acusación particular se han presentado en el acto de la vista oral relativos a los movimientos bancarios obtenidos a partir de cuentas de pago de las empresas en las entidades BBVA y Cajamadrid (docs. 1 y 2 aportados en la vista por la acusación particular) pues, al margen de no constituir certificaciones de extractos, nada acreditan en relación con las cantidades pagadas.

Cierto es que, en la instrucción, y pese a la sugerencia realizada por la policía judicial en el atestado elaborado (folios 32, in fine, y 33) de que fuese librado oficio a la entidad Cajagranada, en la que fueron abiertas las cuentas de domiciliación de las nóminas y, en suma, de destino del dinero, a fin de proceder a la identificación de titulares y estudio de extractos para conocer movimientos y saldos, nada se hizo al respecto. A criterio de esta Sala se trataba de una elemental diligencia de comprobación de las cantidades que, procedentes de cuentas de las empresas defraudadas, fueron ingresadas en las cuentas de destino. De esta forma se hubiese averiguado de un modo directo el importe líquido ingresado en cada cuenta (lo que no representa, claro es, el total importe del perjuicio sufrido).

Pero esta omisión no deja huérfana de prueba las tesis de las acusaciones sobre el importe del perjuicio causado, pues constan en autos, junto a los contratos falsos y las nóminas, igualmente falsas, de los acusados (folios 90, 97 a 111, 116 a 118 y 138 a 183), los documentos TC2 de cotización a la Seguridad Social y las relaciones de vida laboral de los trabajadores, no habiendo sido éstos impugnados (hasta el punto de que no se cuestionan los gastos de las empresas en concepto de cuotas a la Seguridad Social, retenciones ingresadas en Hacienda, etc. es decir, la diferencia entre el netoy el bruto), y según los cuales esas fueron las cantidades ingresadas en las referidas cuentas de los acusados en Cajagranada en concepto de salarios. Carece de sentido y se enfrenta a la más elemental lógica, si lo pretendido por Efrain era simular una normal relación laboral de los otros acusados creando toda una apariencia documental dirigida a no despertar sospechas en las empresas, que fuesen percibidas cantidades distintas (ni mayores, pero tampoco menores) a las que se hacían figurar en las nóminas correspondientes y en el resto de documentos, una vez incluidos todos los demás acusados en el programa de nóminas de las entidades defraudadas.

TERCERO.- Circunstancias modificativas

Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Dado que este Tribunal ha hecho propios los postulados que sobre la materia se han formulado por el Ministerio Fiscal con carácter de conclusiones definitivas, el acusado Efrain responderá de la total indemnización a favor de las entidades defraudadas, y solidariamente con el resto de los acusados. Estos responderán directamente (y de forma solidaria con Efrain ) tan solo de las cantidades que consten como efectivamente abonadas en concepto de nóminas (más los gastos de empresa correspondientes) a cada uno de ellos, sin relación de solidaridad entre sí; y ello con independencia de que lo efectivamente percibido por cada uno de ellos sea inferior a tales cantidades, pues tal extremo forma parte del acuerdo interno alcanzado entre ellos y Efrain sobre el reparto de los beneficios obtenidos de la defraudación.

De este modo, las indemnizaciones a cargo de los acusados, en la forma descrita, son las siguientes:

Efrain debe indemnizar a las empresas Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A. en la cantidad de 142.095Ž09euros,

Cayetano , solidariamente con Efrain , debe indemnizar a las citadas empresas con la cantidad 17.490Ž90euros.

Leovigildo , solidariamente con Efrain , debe indemnizar a las citadas empresas con la cantidad 6.529Ž55euros.

Delia , solidariamente con Efrain , debe indemnizar a las citadas empresas con la cantidad 20.767 Ž58 euros.

Marina solidariamente con Efrain , debe indemnizar a las citadas empresas con la cantidad de 80.236Ž50euros.

Ricardo no queda sujeto a responsabilidad civil alguna.

QUINTO.- Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse a los condenados en la proporción correspondiente.

SEXTO.- Determinación de las penas

La relación medial entre el delito continuado de falsedad documental, del que se considera penalmente responsables a todos los acusados (bien por directa autoría, en el caso de Efrain , bien por cooperación necesaria, en el resto), respecto de las correspondientes infracciones patrimoniales de que se ha considerado autor a cada acusado, impone el examen individualizado del carácter más ventajoso de la imposición de una pena conjunta o de la sanción por separado de cada una, tal y como demanda la regla concursal establecida en el art. 77 del Código, que además en este supuesto debe conjugarse con el carácter continuado de ambas infracciones, así como con la apreciación de circunstancias específicas de agravación de la estafa en el caso de Efrain y Marina .

En relación con la determinación de la pena a imponer, comparte esta Sala con el Ministerio Fiscal que, respecto de todos los acusados, a excepción de Ricardo , resulta más ventajosa, la sanción conjunta, conforme al art. 77 del CP , en lugar de la punición separada. Así, por ejemplo, respecto de Efrain , separadamente habría de serle impuesta una pena mínima de un año y nueve meses de prisión, y multa de nueve meses, por el delito de falsedad, y la pena de cuatro años y tres meses de prisión, y multa, por el delito continuado de estafa agravada. Consideramos proporcionada a los hechos, respecto de este acusado, la pena de cinco años de prisión. En relación a Marina , le correspondería la misma pena por la falsedad, y la pena de uno a seis años de prisión, y multa, por la estafa continuada, por lo que teniendo en cuenta el perjuicio total del que ha de responder, se estima adecuada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Similares consideraciones cabe realizar respecto de los acusados Delia , Cayetano y Leovigildo , para quienes resulta más favorable la pena conjunta solicitada por el Ministerio Fiscal. En cuanto a Ricardo , debe en cambio considerarse más favorable la sanción separada, tal y como propone el Ministerio Público.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Efrain , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documentos mercantilesprevisto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafaprevisto y penado en los arts. 248 y 250,1ª, circunstancias 6ª y 7ª del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión, y multa de nueve mesesa razón de nueve eurosde cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 142.095Ž09euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Marina , como autora por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantilesprevisto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafaprevisto y penado en los arts. 248 y 250,1ª, circunstancia 6ª, del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, multa de nueve mesesa razón de cuatro eurosde cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar, solidariamente con Efrain , a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 80.236Ž 50 euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Delia , como autora por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantilesprevisto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafaprevisto y penado en los arts. 248 y 249 del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión ymulta de nueve mesesa razón de cuatro eurosde cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar, solidariamente con Efrain , a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 20.767Ž 58 euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Cayetano , como autor por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantilesprevisto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafaprevisto y penado en los arts. 248 y 249 del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve mesesy a razón de cuatro eurosde cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar, solidariamente con Efrain , a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 17.490Ž90euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Leovigildo , como autor por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantilesprevisto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafaprevisto y penado en los arts. 248 y 249, del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve mesesy a razón de cuatro eurosde cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar, solidariamente con Efrain , a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 6.529Ž55euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Ricardo , como autor por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantilesprevisto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito de estafa en grado de tentativaprevisto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con los arts. 16 y 62 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión y seis meses de multa, a razón de cuatro eurosde cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, por el delito de falsedad y a la pena de cuatro meses de prisiónpor el delito de estafa intentada, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.