Sentencia Penal Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 22/2011 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00218/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN 5ª (CARTAGENA)

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNANDEZ ESPINAR LÓPEZ

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

Magistrados

En Cartagena, a 29 de julio de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 218/13

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento ordinario nº 22/11, derivado de las actuaciones seguidas con el nº 3/11 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena, por delitos de homicidio en grado de tentativa, contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y robo con violencia contra Marcos , representado por el/la Procurador/a D. Rafael Varona Segado y defendido por el Letrado D. Evaristo Llanos; Jose Manuel , representado por el/la Procurador/a D. Vicente Lozano Segado y defendido por el Letrado D. José María Caballero Salinas; Ángel , representado por el/la Procurador/a D. Francisco Bernal Segado y defendido por el Letrado D. Domingo Núñez Pérez; Ezequias , representado por el/la Procurador/a Dª Reyes Azofra Martín y defendido por el Letrado D. José Hilario Rodríguez García; y Marcial , representado por el/la Procurador/a D. Carlos Rodríguez Saura y defendido por el Letrado D. Pedro Copete Cánovas. Ha sido parte como acusación publica en este proceso el Ministerio Fiscal y como acusaciones particulares han participado los también acusado Ángel y Marcial . Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 15 de marzo de 2012 por el que se acordó declarar por concluso el sumario y remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena. Recibidas las actuaciones se dio traslado a las partes para instrucción, confirmándose el auto de conclusión del sumario por resolución de fecha 16 de octubre de 2012 en el que acordó la apertura del juicio oral. Presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares y de defensa por la representación de los cinco acusados, se dictó auto de fecha 29 de abril de 2013 resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral el día 24, 26 y 27 de junio de 2013, con cumplimiento de las prescripciones legales. Dicho día tuvo lugar el juicio oral, desarrollándose el mismo de acuerdo con las prescripciones legales, si bien fue preciso prolongar las sesiones en un nuevo señalamiento para el pasado día 19 de julio de 2013, fecha en la que concluyó el presente juicio.

Segundo : En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Ezequias y Ángel como autores de tres delitos de homicidio en grado de tentativa, de un delito de robo con violencia y otro delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante de disfraz en el delito de robo, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 9 años de prisión por el homicidio en grado de tentativa, 3 años de prisión por la tenencia ilícita de armas y 5 años de prisión por el robo con violencia, más las accesorias correspondientes; igualmente solicitó la condena de Marcial , Marcos y Jose Manuel , como autores cada uno de los acusados de tres delitos de homicidio en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las penas de 9 años de prisión por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa, 3 años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas y 5 años de prisión por el de tráfico de drogas, con las accesorias legales y la responsabilidad civil correspondiente a favor de los lesionados y costas.

Por la acusación particular sostenida por Ángel , en conclusiones definitivas se solicitó la condena de Marcial , Marcos y Jose Manuel , como autores cada uno de los acusados de tres delitos de homicidio en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las penas de 9 años de prisión por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa y 3 años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con las accesorias correspondientes y la responsabilidad civil a favor de los lesionados y costas incluidas las de la acusación particular.

Por la acusación particular sostenida por Marcial , en trámite de conclusiones definitivas, se interesó la condena de Ezequias y Ángel como autores de tres delitos de homicidio en tentativa, de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y otro delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante de disfraz en el delito de robo y en los de homicidio en grado de tentativa, solicitando para cada uno de los acusados la pena de 9 años de prisión por cada uno de los homicidios en grado de tentativa, 3 años de prisión por la tenencia ilícita de armas y 3 años y seis meses de prisión por el robo con violencia, más las accesorias correspondientes, responsabilidad civil por importe de 50.000 € por daños morales y costas.

Tercero : Las defensas de los cinco acusados, en igual trámite, mostraron su total disconformidad con la acusación formulada y solicitaron la absolución de sus defendidos.

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que:

1.- El día 21 de junio de 2010, sobre las 23,30 horas se encontraban en el interior de la finca sita en el PARAJE000 , su propietario el acusado Marcial , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1958, con DNI nº NUM001 , en situación de prisión provisional por esta causa desde el auto de fecha 12 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción n º 2 de Cartagena y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, junto con los también acusados Marcos , mayor de edad al haber nacido el NUM002 de 1985, con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales no computables, que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 22 de junio de 2010 al 17 de enero de 2011 y Jose Manuel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM004 de 1967, con DNI nº NUM005 , con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa desde el 22 de junio de 2010 al 14 de enero de 2011.

2.- Los tres acusados se encontraban en el interior de una estancia situada dentro de la finca estando sentado Marcial en el lado derecho entrando a dicha estancia tras una mesa de despacho y en un sillón de color verde, Marcos en un sillón blanco situado frente a la puerta de entrada y Jose Manuel en una silla de color negra situada a la izquierda de la puerta.

3.- Sobre la hora indicada, y tras derribar la puerta de acceso tirando contra la misma una rueda de coche que fracturó la misma, entraron en dicha estancia, con intención de sustraer cuanto de valor encontraran en el lugar aunque no lograron apropiarse de objeto alguno, los también acusados Ezequias , mayor de edad al haber nacido el NUM006 de 1982, de nacionalidad argelina y con NIE NUM007 , sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 25 de junio de 2010 al 14 de enero de 2011 y Ángel , mayor de edad en cuanto nacido en Marruecos el NUM008 de 1987, con antecedentes penales no computables y privados de libertad por esta causa desde el 23 de junio de 2010 al 28 de enero de 2011, junto con al menos otra persona más, actuando todos ellos de común acuerdo, llevando ropa de color negro y perfectamente ocultos por pasamontañas, guantes y gorras para impedir ser identificados y portando cada uno de ellos un arma, en concreto Marcelino una pistola de la de marca Browining System Utah 9 mm. Parabellum, pistola semiautomática con el número de identificación borrado, la cual estaba en perfectas condiciones de uso y para cuya posesión carecerían los acusados de licencia y guía de pertenencia, arma que no consta que efectuase disparo alguno; Ezequias , la Blow Mini 8, inicialmente pistola detonadora pero que fue modificada para habilitar el disparo de proyectiles únicos de 8 mm, con el número de identificación igualmente borrado y apta para el disparo, efectuando al menos un disparo de un cartucho 8 mm knall con dicho arma y finalmente Ángel la pistola marca Blow M06 de 9mm. P.A. Knall, inicialmente una pistola detonadora habilitada para disparar cartuchos del 9 mm corto, con el número de identificación borrado y en condiciones de uso, efectuándose al menos dos disparos con dichas armas desde la puerta hacía el interior de la estancia, con la intención de acabar con la vida de las personas que se hallaban en dicho lugar, sin que ninguno de los ocupantes de la habitación de nacionalidad española resultase herido por dicha acción.

4.- Como consecuencia de la entrada sorpresiva de Ángel , Ezequias y otras personas no identificadas, Marcial reaccionó haciendo uso de una primera pistola que tenía en su poder, que no ha podido ser hallada, pero que ha sido identificada como portadora de un cañón Astra de 9 mm parabellum, con la cual hizo siete disparos en el interior de la estancia; posteriormente hizo uso de una segunda pistola, que tampoco ha podido ser recuperada, que se identificó como un arma apta para el disparo de cartuchos de 9 mm Parabellum o 9 mm cortos, con la que hizo al menos siete disparos más a los asaltantes, todos ellos, tanto los de la primera como de la segunda pistola, desde el lugar en el que se encontraba en la habitación. A consecuencia de estos disparos hirió a Ángel , Marcelino y a Ezequias , abandonando los dos primeros el lugar de los hechos y quedando en el mismo Ezequias el cual al tratar de huir tuvo un forcejeo con Marcial durante el cual recibió un segundo disparo, hasta que finalmente logró huir de la estancia hacia el exterior de la finca, arrebatando Marcial en ese momento la pistola Blow mini 8 que el lesionado portaba, dejando la misma encima de la mesa de despacho.

5.- Durante el cruce de disparos Marcos y Jose Manuel se ocultaron sin que conste que cogiesen arma alguna ni que tuviesen conocimiento previo de la existencia de armas de fuego en la vivienda de Marcial .

6.- A consecuencia de los disparos efectuados por Marcial , resultaron heridos: a) Ángel , por herida por disparo en abdomen, con posible orificio de entrada a nivel de epigastrio y posible orificio de salida a nivel de 7º espacio intercostal izquierdo, con trayectoria superficial y que no afectó a ningún órgano vital y que requirió para su curación tratamiento quirúrgico, estando hospitalizado un día y tardando 17 en curar, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante tres días, quedándole como secuela, cicatrices de perjuicio estético ligero valoradas en 3 puntos; b) Ezequias , herido por dos disparos que le produjeron fractura estallido del tercio medio de humero derecho por herida de arma de fuego y seda con orificio de entrada a dos centímetros de mamilla izquierda y salida por zona periumbilical, no penetrando ninguno de los disparos en cavidades vitales, si bien la altura del disparo que fractura el húmero es la altura cardiaca y el segundo disparo se efectuó durante el forcejeó sostenido por Ezequias con Marcial cuando aquel pretendía huir del lugar y en contacto con contacto directo de la boca de fuego con el cuerpo del lesionado, que requirieron tratamiento quirúrgico y rehabilitador, tardando en curar 225 días, de los cuales 15 fueron de hospitalización, 120 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y el resto no impeditivos, quedándole como secuela limitación en la flexión del codo y cicatrices con perjuicio estético ligero valoradas en cinco puntos; y c) Marcelino , el cual no ha podido ser juzgado al haberse sobreseido el procedimiento por haber sido expulsado de España por resolución administrativa sin autorización judicial, que resultó con lesiones consistentes en heridas por dos disparos en hemitorax izquierdo y derecho, que requirieron tratamiento quirúrgico, las cuales hubieran podido determinar la muerte en caso de no haber recibido pronta asistencia médica y quirúrgica.

7.- Una vez terminado el tiroteo, todos los participantes en el mismo huyeron del lugar en el que éste tuvo lugar, siendo localizados Ezequias y Ángel por una patrulla de la Policía Local de Cartagena junto a grúas Nayca, a los que informaron de lo ocurrido en casa del denominado Chili ' cuando fueron a comprar droga a dicho lugar; Marcelino fue hallado por la Guardia Civil, gravemente herido, en la piscina de una vivienda colindante con la finca propiedad de Marcial , lugar en el que se hallaron un pasamontañas de color negro y dos guantes así como la pistola semiautomática Browning System Utah. Marcos fue localizado por la Guardia Civil andando en la zona denominada Pozo de los Palos a unos tres kilómetros de la finca. Jose Manuel fue detenido por la Guardia Civil al día siguiente. Finalmente Marcial salió huyendo de la finca de su propiedad y permaneció huido hasta el 12 de mayo de 2011 cuando fue detenido por la Guardia Civil durante un control rutinario cuando circulaba como ocupante de un vehículo, sin que se hayan recuperado las pistolas con las que disparó.

8.- Tras los disparos los asaltantes abandonaron en la estancia en la que aquellos tuvieron lugar una gorra negra y una bufanda tubular del mismo color, quedando en el interior de la vivienda la pistola Blow mini 8, sobre la mesa de despacho. La segunda pistola, marca Blow M 06 9 mm knall, fue hallada en el exterior de la finca, delante de un vehículo propiedad de Marcos , siendo abandonada en dicho lugar por el portador de la misma durante su huída de la zona del tiroteo.

9.- Tras la intervención de la Guardia Civil se procedió a acordonar el lugar, iniciándose a las 03.15 horas del día 21 de junio de 2010 la inspección técnico ocular que se desarrolló en el interior de la estancia hasta las 06.35 horas del mismo día cuando se comenzó la inspección del lugar en el que fue hallado herido Marcelino . Como resultado de dicha inspección ocular se encontraron en diversos lugares de la estancia, junto con los diversos proyectiles utilizados durante el tiroteo, en el interior de una bolsa de El Corte Ingles situada en un armario existente a la izquierda de la mesa de despacho y al que sólo podía tener acceso Marcial y en una bolsa de mano negra situada sobre la citada mesa de despacho diversas cajas de municiones que contenían en total 43 cartuchos 9 mm Parabellum, 70 cartuchos 22 short, 40 cartuchos 9 mm corto, 5 cartuchos 8 mm knall, 24 cartuchos Long Rifle y 49 cartuchos 9 mm largo.

10.- Igualmente, durante dicha inspección ocular inmediatamente posterior al tiroteo, se localizó por la fuerza actuante en un bolso de color negro con diversos compartimentos, medio escondido detrás del sofá existente en la estancia, así como una bolsa de la marca 'Coronel Tapioca', en el armario situado junto a la mesa y en el cajón de la mesa metálica, diversas sustancias y objetos predestinados al tráfico ilícito de drogas, en concreto tres balanzas de precisión, 705 euros en billetes de diferentes cantidades y diversas cantidades de droga que debidamente analizadas, dieron como resultado la existencia de drogas que no causan grave daño a la salud, el ser encontrados 214,51 gramos de cannabis con un valor de 1.124,03 € y 87,46 gramos de cannabis con un valor en el mercado de 458,29 €; los siguientes gramos de cocaína, droga que causa grave daño a la salud: 6,4 gramos con una pureza del 46,88 % y un valor en el mercado ilícito de 388,93 €; 1,63 gramos con una pureza del 94,81 % y un valor en el mercado ilícito de 200,33€; 276,68 gramos con una pureza del 73,69 % y un valor en el mercado ilícito de 26.429,76 €; 76,82 gramos con una pureza del 50,4 % y un valor en el mercado ilícito de 5018,93 €; 31,43 gramos con una pureza del 29,52 % y un valor en el mercado ilícito de 1.202,72 €; 69,09 gramos con una pureza del 73,91 % y un valor en el mercado ilícito de 6.619,50 €; 9,46 gramos con una pureza del 13,41 % y un valor en el mercado ilícito de 164,44 €; 2,24 gramos con una pureza del 13,41 % y un valor en el mercado ilícito de 38,90 €; 3,62 gramos con una pureza del 34,90 % y un valor en el mercado ilícito de 163,77 €; y 0,32 gramos con una pureza del 45,70 % y un valor en el mercado ilícito de 18,95 €. Igualmente fueron hallados 0,16 gramos de anfetamina con un valor en el mercado ilícito de 5,23 €. Toda esta droga estaba destinada por Marcial a su venta a terceros, actividad que desarrollaba en la habitación donde ocurrió el tiroteo, sin que exista constancia que Marcos o Jose Manuel conociesen la existencia de la droga en el interior de la estancia o participasen de cualquier forma en la venta de dicha sustancia tóxica a terceros.

Fundamentos

Primero: Nulidad actuaciones por vulneración del derecho fundamental al juez imparcial. Recusación de este tribunal .

Antes de entrar en el desarrollo de las pruebas a través de las cuales se ha llegado al relato de hechos probados, es procedente comenzar el examen de las cuestiones previas sobre nulidad de derechos fundamentales planteadas esencialmente por la defensa del Sr. Marcial al inicio de las sesiones del juicio oral y que fueron reiteradas en fase de conclusiones.

La primera causa de nulidad que debe ser examinada es la relativa a la vulneración del derecho fundamental del juez imparcial al considerar que concurre causa de recusación. A tal efecto se presentó por la representación del Sr. Marcial escrito con fecha 19 de junio de 2013 (la fecha de inicio del juicio estaba fijada para el siguiente día 24) en el que recusaba a los Ilmos. Sres. D. Luis Enrique y a D. Benedicto - Mayorales al amparo de lo previsto en el artículo 219.11º LOPJ , al entender que estos integrantes del tribunal ya se habían pronunciado sobre una de las bases de la defensa sostenida por el apelante en relación con la vulneración del derecho de defensa sufrida durante la fase de instrucción de esta causa al no permitir el Juez de Instrucción la personación en la causa al Sr. Marcial a pesar de personarse como perjudicado por medio de abogado y procurador. En el acto del juicio amplió dicha recusación al tercer integrante de esta Sala, el Ilmo. Sr. D. Javier , por los mismos motivos.

Dicha recusación fue desestimada al inicio de las sesiones del juicio oral en virtud de resolución oral dictada por este tribunal, sin perjuicio de advertir a las partes de que tal decisión se motivaría en la sentencia que se dictase con carácter previo al examen de los hechos objeto de enjuiciamiento. Cumpliendo con dicho compromiso, procede anticipar que, como ya se señaló en el juicio oral, no es posible estimar la recusación tanto por cuestiones de forma como por cuestiones de fondo.

La configuración constitucional del derecho al juez imparcial viene siendo reiteradamente declarada por la jurisprudencia, pudiéndose citar como una de las últimas la STS de 12 de febrero de 2013 en la que se explica que ' el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , se encuentra incluido, según una constante doctrina constitucional, en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 C.E . De acuerdo con dicho mandato, han de estar suficientemente garantizadas en el ordenamiento jurídico tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en su imparcialidad, por ser esta una convicción especialmente necesaria en una sociedad democrático que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos. Para alcanzar tales garantías establecen los arts. 219 LOPJ y 54 LECriminal , un repertorio de causas de abstención y recusación que consiste, literalmente, en 'haber actuado como instructor en la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia'. La precisa redacción del segundo inciso del precepto explica que ni la doctrina de esta Sala ni la del Tribunal Constitucional hayan considerado, en principio, causa de abstención y recusación el mero hecho de que los Jueces que deben resolver una causa penal hayan resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el instructor, como pueden ser los autos de procesamiento o de prisión. Sólo porque el Tribunal decida tal cosa no puede afirmarse que haya prejuzgado o que su futuro juicio haya quedado determinado, por lo que dicha actuación no debe ser equiparada a una actuación instructora. Ahora bien, este criterio, sin ser abandonado en lo que tiene de general y básico, ha sido matizado en numerosas Sentencias de esta Sala a impulso de la preocupación por establecer las mayores garantías en torno a un derecho que es, sin duda alguna, el primero de los que hacen posible un proceso justo o debido. Por vía de ejemplo, cabe citar entre estas Sentencias la 1405/1997 ; 1186/1998 ; 569/1999 ; 179/2001 y 2054/2001 , y, con anterioridad, las de 27 de diciembre de 1994 y 30 de marzo de 1995 , en la que ya se decía, tras una extensa glosa de la Sentencia dictada por el TEDH el 24 de mayo de 1989 en el 'caso Hauschildt ', que lo realmente trascendente para apreciar si un Tribunal penal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del instructor, es discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado'.

La doctrina anterior lleva a la necesidad de distinguir, dentro de este campo, qué debemos entender como imparcialidad subjetiva frente la objetiva, tal como se ha venido generalizado el uso de dichos conceptos, tanto por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como por la doctrina constitucional y la jurisprudencia emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Así, la STS de 28 de septiembre de 2012 nos recuerda que ' Si bien se mira, la imparcialidad, entendida ésta como la ausencia de toda prevención o designio que pueda ponerse al servicio de alguna de las partes o del propio Juez, tiene siempre un marcado carácter subjetivo. La concurrencia de cualquiera de esos designios, esto es, su parcialidad, afecta al ánimo del Juez, que filtra lo que debiera ser el legítimo ejercicio de la función jurisdiccional con una motivación que le aparta de su verdadero estatuto constitucional. Esa genuina dimensión subjetiva de la imparcialidad y las dificultades para indagar su concurrencia, explican que el ordenamiento jurídico, con el fin de prevenir cualquier riesgo de menoscabo, objetive una serie de causas que obligan al Juez a apartarse del conocimiento del asunto, con independencia de que aquél se sienta o no íntimamente afectado en su imparcialidad. El legislador asume que la preexistencia de una relación del Juez con cualquiera de las partes o con el objeto del proceso, lleva a la sociedad a desconfiar del efecto que esos vínculos puedan proyectar sobre la labor de enjuiciamiento. El Juez ha de apartarse inmediatamente del conocimiento del asunto y si no lo hace puede ser recusado'.

De acuerdo con dicha doctrina existe una clara distinción entre dos supuestos completamente diferentes y que no pueden ser confundidos en relación con la imparcialidad judicial en relación con la causa prevista en el artículo 219.11º LOPJ . Como indica la STS de 12 de julio de 2012 hay que distinguir entre ' 1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. Y 2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales... '

Partiendo de esta consolidada doctrina hay que reiterar, en su aplicación al presente caso, la imposibilidad de concurrencia de esta causa de recusación ni por motivos formales ni de fondo. Desde un punto de vista formal, por muy flexible que sea la interpretación que se pueda dar, lo cierto es que el artículo 233.1.1º LOPJ dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél, plazo que evidentemente incumplió el Sr. Marcial por lo que su proposición de recusación no puede ser calificada nada más que como extemporánea. El acusado conoció la composición del tribunal que lo ha juzgado desde la notificación del auto de fecha 29 de abril de 2013, en el que se admitieron las pruebas propuestas en los respectivos escritos de acusación y defensa, habiéndose dictado a partir de dicha fecha los autos de 24 de abril , 23 de mayo y 13 de junio de 2013 , todos ellos en la pieza separada de responsabilidad personal y en relación con la situación de prisión provisional del Sr. Marcial , y sin embargo espera a esta última resolución para presentar la recusación cuando resulta evidente que todas ellas tienen la misma composición de la Sala (a excepción de uno de los Magistrados como consecuencia de las normas internas de sustitución de este tribunal), de tal manera que al menos desde el 23 de mayo de 2013 hubiera debido de haber propuesto la recusación si consideraba la concurrencia de dicha causa, en lugar de crear una resolución innecesaria a partir de un escrito reiterando la petición de libertad que dio lugar al auto de 13 de junio de 2013 , para justificar el cumplimiento del plazo legal que sobradamente conocía como sobrepasado. Además de ello, tampoco sería admisible la recusación oral formulada en el acto del juicio del Magistrado Sr. Javier , por incumplir la exigencia legal de forma escrita y firma prevista en el artículo 223.2 LOPJ . Por tanto no cumple las exigencias de forma legalmente previstas y ello es causa suficiente de desestimación de la recusación extemporáneamente planteada.

Pero con el fin de agotar los argumentos de la parte proponente de esta nulidad, si se entrase al fondo del asunto es evidente que tampoco concurre la causa del artículo 229.11º LOPJ pues ninguno de los integrantes de este tribunal ni ha sido instructor ni ha resuelto sobre el objeto de esta causa, conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente apuntados. Es evidente que este tribunal es quien tiene la competencia para la resolución de los recursos de apelación que se formulan durante la tramitación de la causa, teniendo además el carácter de sección única en este partido judicial y por ello necesariamente debe resolver todos los recursos que se puedan plantear y las incidencias dentro del procedimiento ordinario una vez que ha sido elevado a este tribunal para su enjuiciamiento. Ello nos lleva a ser extremadamente cuidadosos en las resoluciones para no anticipar pronunciamiento alguno sobre aspectos que incidan en el fondo de las actuaciones o puedan afectar a medios de defensa que los acusados legítimamente pueden utilizar, evitando de este modo la contaminación que justificaría, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la concurrencia de causa de abstención y de recusación al existir un prejuicio previo al acto de juzgar. Y en este caso no ha sido diferente que en el resto de los supuestos. Todas las resoluciones que se han dictado (salvo el auto de 10 de agosto de 2010 por la Sala de Vacaciones de esta Audiencia Provincial, folios 775 a 777 de las actuaciones, tomo III, sobre la no admisión de la personación en instancia) lo han sido en la pieza de situación personal, bien resolviendo recurso de apelación contra el resoluciones del juez de instrucción (auto de 20 de junio de 2011) como las derivadas de la prórroga de prisión al haberse agotado el plazo de dos años ( autos de 24 de abril y 23 de mayo de 2013 ) o la petición de libertad realizada por el propio acusado a este tribunal (auto de 13 de junio de 2013 ). En todos ellos la defensa del Sr. Marcial ha reiterado sus argumentos sobre una posible vulneración de su derecho de defensa, sin que en ningún momento este tribunal, cualquiera que fuese el ponente o la composición de la Sala, haya entrado a valorar sí en instrucción se han vulnerado o no los derechos fundamentales de este procesado durante el tiempo que no estuvo a disposición de la causa. Esta es una cuestión igualmente planteada con carácter previo al inicio del juicio oral y que sí será abordada y resuelta en esta sentencia, pero sobre la que no se trató ni resolvió en ninguno de los autos citados. Lo único que se valoró en los mismos fue el cumplimiento de uno de los fines de la prisión provisional, en este caso el riesgo de fuga en atención al hecho de haber estado más de once meses sin poder ser localizado por las fuerzas de seguridad, lo que acreditaba una evidente capacidad de ocultación que justificaba el riesgo de fuga y la prisión provisional, único aspecto valorado en los autos dictados. Si ha existido la vulneración de la legalidad constitucional de su derecho de defensa o si se ha producido una vulneración de la legalidad ordinaria es una cuestión no resuelta en la que ni siquiera se ha apuntado el criterio que este tribunal sostendrá en esta sentencia y que nada tiene que ver con el riesgo de fuga valorado a los efectos de la medida cautelar de prisión provisional. No existe por tanto nulidad alguna ni vulneración del derecho al juez imparcial.

Segundo : Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 CE .

En segundo lugar por la defensa del Sr. Marcial se planteó la nulidad del registro efectuado en el domicilio del mismo al no existir autorización judicial expresa para ello; considera que no existe duda alguna de carácter de domicilio donde se encontraba el citado Sr. Marcial junto con dos acompañantes y por ello era preciso una autorización judicial dado que no podía considerarse la existencia de flagrancia alguna, pues la vivienda estuvo precintada desde las 23.50 horas cuando llegaron los primeros agentes hasta las 1.55 horas cuando llegó el agente NUM009 y comenzó la inspección ocular, no existiendo garantías de actuación judicial ni de las horas en las que se llevó a cabo el registro por las confusiones que genera el atestado policial, lo que implica la nulidad de todas las pruebas que se hayan obtenido de este registro nulo. Por ello considera que no se daba la inmediatez temporal al iniciarse el registro tres horas después de los hechos, ni la inmediatez personal, pues no había nadie en el interior del lugar. A dicha petición de nulidad se adhirieron las defensas de Marcos y de Jose Manuel .

Por lo que respecta a la inviolabilidad del domicilio, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, pudiéndose citar la STS de 6 de junio de 2013 , como una de las más recientes que ' el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su art. 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática'.En el mismo sentido se pueden citar las SSTS de 24 de abril de 2013 , 13 de mayo de 2009 y 16 de mayo de 2003 .

En el presente caso no se ha discutido en ningún momento por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular que la estancia en la que se encontraban los tres españoles antes de la entrada de los magrebíes pueda ser considerada como domicilio a los efectos de su protección constitucional, tal como acertadamente puso de manifiesto el letrado del Sr. Marcial en sus conclusiones. Del examen de las fotografías unidas al acta de inspección ocular realizada por la Guardia Civil y en la propia descripción que de la citada estancia se lleva a cabo por los agentes actuantes es fácil entender que tal lugar es apto para ser considerado como un lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar, sirviendo de habitación o morada a quien el él vive, tal como se define el domicilio a los efectos de necesidad de autorización judicial en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 21 de mayo de 2012 entre otras muchas). Ciertamente el espacio en el que ocurrieron los hechos no contaba con una habitación destinada a dormitorio, pero sí con otras dependencias como cocina o cuarto de baño así como elementos habituales en el interior de una vivienda como sofás, sillones, mesas, televisión, etc. En todo caso no se discute en modo alguno su consideración como domicilio y por ello así hay que considerarlo a los efectos de examinar la validez de la actuación policial y de las pruebas obtenidas a raíz de la inspección ocular.

No existe duda tampoco de que no hay un auto judicial acordando la entrada y registro de dicho domicilio, así como tampoco que se prestase consentimiento por parte de su propietario al haber huido el mismo de la finca tras el tiroteo producido. Por tanto la única vía de legalidad del registro efectuado deriva de la consideración como un delito flagrante y de la propia urgencia de la intervención policial. En tal sentido se considera como delito flagrante aquel que reúne las siguientes notas, descritas en la STS de 7 de marzo de 2007 : ' 1) inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho 'su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva', también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial ( SS. 29.3.90 , 11.9.91 , 9.7.94 , 9.2.95 , 12.12.96 , 4.3 y 14.4.97 ). Como recuerda la STS. 24.2.98 , y la STC. 341/93 de 18.11 , considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores ( SS. 31.1.94 , 23.1.98 , 133/2004 de 3.2)'.

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial no ofrece duda a este tribunal la legalidad del registro efectuado así como la validez de todas las pruebas obtenidas como consecuencia de la inspección ocular realizada por los agentes de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil que llevó a cabo la misma, tanto si se considere como un delito flagrante como sí se considerase la localización de la droga como un mero hallazgo causal en el curso de un investigación por delitos diferentes.

Desde el primer punto de vista no cabe duda alguna que concurren las tres exigencias ya citadas para ser considerada la flagrancia delicitiva. Cuando los primeros agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local de Cartagena llegan al lugar de los hechos, lo hacen tras haber tenido conocimiento directo de la existencia de un delito de extrema gravedad como es un tiroteo en el que en principio se vieron implicados un mínimo de seis personas, momento en el que llegan a la finca y proceden, tras un primer examen en busca de heridos, al precinto de la vivienda al comprobar que no había nadie, tal como declararon en el juicio oral los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM010 e NUM011 . La inmediatez de la acción no ofrece duda pues existían personas heridas que identificaron el lugar del tiroteo y en la propia finca existían restos evidentes y visibles (sangre, pistolas, casquillos de bala disparados, etc.) del hecho puesto de manifiesto por los heridos. También existe la inmediatez personal en los términos señalados por la jurisprudencia citada, pues aunque no se encontraban en el lugar de los hechos persona alguna, lo cierto es que dos de los heridos fueron hallados a poca distancia de la entrada de la finca, un tercero fue encontrado en la zona de la piscina de la finca colindante y un cuarto, Marcos , fue localizado a poco más de tres kilómetros de la finca e informó a los agentes de la Guardia Civil de su participación en los hechos. La falta de presencia del Sr. Marcial , voluntariamente producida como consecuencia de su huida al igual que el resto de los que participaron en los hechos, en cuanto propietario de la finca no afecta a esta inmediación personal para la actuación policial. Finalmente no hay duda tampoco de que hay una necesidad urgente de intervención policial que hace innecesaria la expresa autorización judicial para la entrada y registro, pues habiéndose cometido un delito de tanta gravedad, con tres heridos por arma de fuego de diversa consideración, es evidente que la actuación inmediata de las fuerzas de seguridad no puede ser otra que la llevada a cabo, esto es, la entrada en la finca, el precinto del lugar de los hechos y una completa investigación inmediata de dicho lugar en busca de efectos y pruebas derivados de los delitos cometidos.

La parte que solicita la nulidad insiste mucho en la secuencia temporal, esto es al producirse los hechos sobre las 23.30 horas, llegar los primeros agentes sobre las 23.50 y sin embargo no iniciarse la inspección ocular hasta las 3.15 horas tiempo que entiende que rompe la inmediatez de la acción y que impide considerar el hecho como flagrante. Sin embargo tal argumento no puede ser admitido en modo alguno. La flagrancia deriva del inicio de la intervención policial y tal carácter se prolonga, a los efectos de la justificación de la entrada en el domicilio y del registro del mismo durante todo el tiempo necesario para la investigación policial, siempre que no se rompa el nexo temporal, que lógicamente no se rompe por el transcurso del tiempo necesario para que lleguen al lugar de los hechos las unidades policiales de Policía Judicial o Científica encargadas de la toma de muestras y evidencias, pues la propia organización de la estructura de los cuerpos de seguridad determina que la investigación criminal, propiamente dicha, está encomendada a unos agentes especializados y con una clara finalidad de obtener las evidencias sobre el terreno tendentes al descubrimiento de los autores y de las circunstancias del hecho, como paso previo al inicio de la investigación judicial. La STS de 23 de diciembre de 2010 , referido a un supuesto de hallazgo causal en un registro con autorización judicial pero perfectamente extensible su doctrina a los casos de delito flagrante sustituyendo las referencias a autorización judicial por las de flagrancia, viene a recordarnos que ' Consecuentemente, reiterando anteriores razonamientos, ha de afirmarse una vez más que: a) Lo que realmente otorga validez a la práctica de un registro, cualquiera que fuere, no es sino la correcta habilitación judicial para la ejecución del allanamiento domiciliario legal, en el momento en el que éste se lleva a cabo, con la entrada de los funcionarios en la vivienda objeto de la pesquisa. b) Una vez cumplido tal requisito esencial, a partir de ese momento, la actuación policial discurre en un ámbito perfectamente legítimo, en sus dimensiones espacial y temporal, durante su transcurso íntegro. c) Por ello, cualquier hallazgo que, en tales circunstancias, se produzca no puede ser tachado de irregular vista la legalidad en la que la diligencia discurre. d) Si a ello se une, además, la concurrencia de la proporción entre la injerencia en el derecho fundamental y la gravedad del ilícito inesperadamente descubierto, la diligencia adquiere una imprescindible cobertura, como en el presente supuesto acontece al tratarse de un posible delito contra la salud pública, sancionado por su trascendencia social con elevadas penas de prisión. e) Tan sólo si se advirtiera que todo ello pueda responder, en realidad, a un designio intencionado de los funcionarios solicitantes del registro que fraudulentamente hubieren ocultado al Juez autorizante, por las razones que fueren, el verdadero motivo de su investigación, la violación del domicilio habría de ser considerada nula. Circunstancia que, en el caso que nos ocupa, ni siquiera ha sido objeto de sospecha. Por consiguiente, debe concluirse, en definitiva, que el hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio'

Ninguna queja de nulidad se ha realizado por parte de las defensas que alegan este vicio con respecto a los resultados con respecto al tiroteo producido y las armas encontradas, sino que al contrario tal nulidad se predica especialmente en relación al delito de tráfico de drogas por el que son también acusados. Lo primero que hay que señalar es que desde un principio los agentes que intervienen en la investigación tienen conocimiento de que en dicha finca se puede desarrollar una actividad de venta de drogas a terceros. Dejando a un lado el conocimiento que algunos de los agentes podían tener de la relación con el tráfico de drogas del Sr. Marcial derivado de otras actuaciones diferentes, lo cierto es que desde un principio los magrebíes que resultaron heridos ponen en conocimiento, tanto de los agentes de la Policía Local que primero los atienden como de los agentes de la Guardia Civil, que habían penetrado en la finca con la intención de comprar droga por saber que en la misma se vendía, tal como como afirmaron en juicio los Policías Locales nº NUM012 , NUM013 y NUM014 . Ello implica que cuando se inició la inspección ocular las fuerzas actuantes ya conocían que también era posible la existencia de drogas en el interior de la vivienda, por lo que dicha inspección también incluía como finalidad la posible localización de sustancias estupefacientes, lo que excluye la teoría del hallazgo causal por un lado y por otro hace extender la legalidad de la inspección policial derivada de la flagrancia del delito cometido, tal como acertadamente decidió el juez de instrucción cuando fue consultado por el instructor del expediente al ser encontrado el bolso negro que contenía la mayor parte de las sustancias estupefacientes descritas en los hechos probados.

Pero es más, aunque se considerase como un hallazgo causal las drogas, tampoco podría hablarse de una nulidad de la actuación policial durante la inspección ocular realizada tras el tiroteo. Como nos recuerda la STS de 13 de julio de 2012 ' La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las utilizadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los arts. 17.5 y 300 LECrim , teniendo en cuenta que no hay novación del objeto de la investigación sino simplemente 'adición'. En igual sentido, la STS 167/2010, de 24 de febrero , recoge la doctrina de otras sentencias precedentes como la 315/2003, de 4 de marzo , que admitió la validez de la diligencia cuando, dirigiéndose el registro a la investigación de un delito, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. De otra parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/1998, de 24 de febrero , afirma que 'el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...'. El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la Administración de Justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución'.La extensión del carácter de flagrancia en este caso no ofrece duda tal como señala la STS de 23 de diciembre de 2010 (cuya aplicación a supuestos de flagrancia ya se ha hecho referencia en una citada anterior de esta misma sentencia): ' Ese hallazgo casual participa de la naturaleza de la flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por lo que si, como sucede en el hecho objeto de la impugnación, el Juzgado de instrucción proporcionó en la investigación un mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir el objeto de un delito contra la salud pública, la intervención de los mismos se enmarca en una correcta actuación por parte de los funcionarios de policía judicial toda vez que el registro se practicó con observancia de la legalidad, constitucional y procesal, existió la debida proporcionalidad y los efectos intervenidos lo fueron casualmente...'.En todo caso también hay que destacar que, tal como consta en la diligencia de constancia obrante al folio 49 de las actuaciones y ratificaron en el plenario los agentes con TIP nº NUM015 y NUM009 , al ser descubierta la droga dichos agentes pusieron en conocimiento este hecho a través del instructor del expediente al juez de instrucción y se les autorizó para continuar con la diligencia sin necesidad de dictar auto alguno de entrada y registro, actuación para la que contaban con la correspondiente cobertura legal pues constituye una obligación de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , la de recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 10). Las discrepancias sobre las horas se valoraran cuando se examine la existencia del delito contra la salud pública, aunque ya se anticipa que son inocuas a los efectos de la pretendida nulidad.

Tercero : Vulneración del artículo 24 CE del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y de un proceso con todas las garantías en fase de instrucción.

La tercera vulneración de derechos fundamentales alegada por la defensa del Sr. Marcial en el inicio de las sesiones del juicio oral denuncia la actuación del juez de instrucción y pretende la nulidad de todo lo actuado desde el 24 de junio de 2010, fecha en la que se personó en las actuaciones, hasta el 11 de mayo de 2011, cuando fue detenido, pues a pesar de estar personado en las actuaciones no se le facilitó el conocimiento de los hechos que se le imputaban e impidió el ejercicio de su derecho de defensa al impedirle el acceso al proceso y de poder proponer prueba durante dicho periodo de tiempo, actuación que afectó al ejercicio de su derecho de defensa en relación a la falta de participación en la declaración de Marcelino , así como tampoco pudo contrarrestar el informe de sanidad forense mediante prueba contradictoria al haber sido ya expulsado de España esta persona.

La presente denuncia de vulneración de derechos fundamentales trae su causa de lo que el acusado entiende que ha sido una indebida actuación del juez de instrucción en relación a su personación en las actuaciones. Tal como se deriva de los autos con fecha 24 de junio de 2010 el Sr. Marcial , compareciendo por medio de abogado y procurador, formuló denuncia por los hechos que ya estaban siendo investigados y que ocurrieron en el interior de la finca de su propiedad el día 20 de junio anterior (folios 319 a 321). Por el Juzgado de Instrucción se dictó providencia de fecha 1 de julio de 2010 (folio 323) en el que no se le tuvo por personado como parte perjudicada, contra la cual se interpuso recurso de apelación por el Sr. Marcial (folio 347), que fue admitido por providencia de 2 de agosto de 2010 (folio 460) y resuelto por auto de fecha 10 de agosto de 2010 por la Sala de Vacaciones de la Audiencia Provincial de Murcia (folios 775 a 777) declarando correcta la no admisión de la personación efectuada. Anteriormente con fecha 30 de julio de 2010 se aportó la escritura de poder de representación procesal realizada por el Sr. Marcial en una Notaria de Cartagena a la que acudió personalmente, tal como reconoció el mismo en su declaración en el juicio oral. Desde dicho momento hasta la detención en mayo de 2011 no consta ninguna otra intervención personal de este acusado o petición de su defensa en las actuaciones. Por ello pretende la nulidad de lo actuado desde el 24 de junio de 2010 al 11 de mayo de 2011 por no haber podido participar en dichas actuaciones procesales y por ausencia de contradicción.

Lo primero que hay que señalar es que en modo alguno podemos entender que el juez de instrucción haya generado una situación de vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del Sr. Marcial , sino que todo lo más debería hablarse de una simple infracción de la legalidad ordinaria sin incidencia alguna en sede constitucional. No podemos olvidar que la denuncia se articula en sede de instrucción y por tanto todas las actuaciones realizadas en la misma no pueden constituir propiamente medios de prueba, que sólo se desarrollarán en el juicio oral, sino que como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal como se cita en la STS de 24 de abril de 2013 , por remisión a la STS núm. 183/2005, de 18 de febrero , como regla general las diligencias policiales, al ser simples diligencias de investigación, carecen en sí mismas de valor probatorio aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado. Los elementos probatorios que de ellas pudieren derivarse deberán incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho -habitualmente, a través de la testifical de los agentes que intervinieron en su práctica- debidamente practicada en el juicio oral con todas las garantías procesales y, particularmente, bajo los principios de contradicción e inmediación. Ello supone que la falta de contradicción en una o algunas de las diligencias policiales o judiciales realizadas en fase de instrucción no supone, siempre que no sea de las diligencias que no pueden volver a ser reproducidas en el juicio oral (testimonios de testigos preconstituidos, diligencias de ruedas de reconocimiento, etc.), vulneración alguna del derecho de defensa pues tales medios de investigación, tanto policial como judicial, deben ser llevados al juicio oral para que los autores de los mismos sean sometidos a contradicción por todas las partes en el plenario, único momento en el que se practican las pruebas de las que derivan los hechos probados y que sirven en su caso para destruir la presunción de inocencia que ampara a todo acusado y ello es lo que ha ocurrido en este caso.

Lo segundo que hay que afirmar es que tampoco puede considerarse que el juez de instrucción haya vulnerado la legalidad ordinaria en su forma de actuar con respecto a la personación de Marcial . En principio este acusado presentó denuncia con fecha 24 de junio de 2010 (folio 319), la cual, conforme señala el artículo 265 LECRM debería ir firmada por el mismo, personándose a continuación como perjudicado, en cuyo caso el mismo artículo exige poder especial. Dado que las actuaciones ya estaban abiertas por el atestado de la Guardia Civil, dicha denuncia únicamente debía unirse a las actuaciones al versar sobre los mismos hechos que ya estaban siendo investigados. De hecho la providencia de fecha 1 de julio de 2010 (folio 323) no rechaza la denuncia sino que se limita a no tenerle por parte perjudicada y expresamente se le indica que pudieran existir indicios racionales de criminalidad contra el denunciante que pretendía personarse y lo remite a la Guardia Civil para que acredite dicha condición de perjudicado. Ello implica que Francisco Roca conocía que existía una causa abierta y a través de dicha providencia se le informaba de la posible existencia de indicios en su contra. Ciertamente no fue citado, y quizás el Juzgado de Instrucción debió de haberlo hecho a través de su representación procesal ante la imposibilidad de su localización por parte de las fuerzas de seguridad, pero en todo caso ya estaba informado de que la causa se seguía contra el mismo, era plenamente conocedor de los hechos, dado que los relató someramente en su propia denuncia y no existía una obligación legal del órgano judicial de facilitarle una mayor información, pues como señala el artículo 520.2 LECRM es en el momento de la detención cuando existe la obligación de informar al detenido expresamente de los hechos que se le imputan y por los cuales se ha procedido a su arresto. Por tanto el Juzgado de Instrucción actuó correctamente desde un punto de vista procesal y no existe infracción alguna de legalidad ordinaria.

No obstante lo anterior, y con el fin de agotar los argumentos, aunque se admitiese a efectos dialécticos la existencia de una vulneración de la legalidad ordinaria, no se generaría nulidad alguna sino que únicamente carecería de efectos probatorios si no se ha incorporado al proceso con plenas garantías de contradicción en el acto del juicio oral. Teniendo en cuenta el lapsus temporal al que se refiere hay que señalar que la mayor parte de las diligencias practicadas lo fueron antes del 24 de junio de 2010, pues con independencia de que la emisión de los diversos informes periciales realizados por las diferentes secciones de la Servicio de Criminalística de la Guardia Civil y de la propia inspección ocular fuesen realizado después de dicha fecha, lo cierto es que la toma de muestras y datos en los que se basó tanto la inspección ocular como los posteriores informes ninguna duda cabe que se tomaron inmediatamente después de los hechos y antes de la presentación de la denuncia ante el Juzgado de Instrucción, por lo que ninguna participación hubiera podido tener en las mismas el Sr. Marcial dado que huyó del lugar de los hechos tras el tiroteo y en aquellos momentos estaba siendo buscado por los agentes de la Guardia Civil. Y lo mismo puede decirse de las declaraciones judiciales y policiales de los otros cuatro acusados en esta causa, todas ellas anteriores al citado 24 de junio de 2010 y en las que no hubiera podido tener ninguna participación. El letrado del acusado es consciente de este hecho y prueba de ello es la limitación de la indefensión a una serie concretas de diligencias como son la no participación en la declaración de Marcelino y en el informe forense del mismo impidiendo la contradicción de tal informe, o bien al no participar a los laboratorios para que no se destruyesen las muestras que hubieran podido ser analizadas. Aceptando estos hechos, por ser todos ellos posteriores a la fecha del 24 de junio de 2010, lo cierto es que de nuevo estaríamos en una simple infracción de legalidad ordinaria y no constitucional, sin incidencia alguna en el derecho de defensa, pues como señala la STS de 24 de abril de 2013 : ' Ahora bien, también debemos señalar que no toda infracción de la norma procesal tiene trascendencia constitucional hasta el extremo de originar la nulidad de la diligencia, sino solo en aquellos casos en que el defecto de contradicción sea irreversible, generando verdadera indefensión material. Como ha señalado nuestra jurisprudencia a propósito de las irregularidades procesales suscitadas en la práctica de las diligencias de inspección ocular 'únicamente podrán arrastrar la consecuencia de la ineficacia jurídica de la correspondiente diligencia, pero, en modo alguno, podrán impedir que el hecho de que se trate pueda acreditarse por otros medios procesalmente hábiles como.... puede ser el testimonio de los funcionarios policiales que llevaron a cabo el correspondiente registro... '(SSTS núm. 835/2008, de 04/12/2008 '.Ello nos lleva a la necesidad de determinar cada una de las pruebas practicadas después del citado 24 de junio de 2010 y sobre las que hubiera podido tener influencia la no aceptación de la personación del Sr. Marcial por parte del juzgador de instrucción.

Por lo que respecta a la declaración de Marcelino , al haber sido expulsado el mismo sin autorización judicial no ha podido ser juzgado y por ello su testimonio prestado ante el juez de instrucción no ha sido ratificado en el juicio oral y ni siquiera se ha solicitado la lectura del mismo por lo que no ha sido incorporado contradictoriamente al juicio oral y por ello no será valorado en esta sentencia ni se hará referencia alguna a tal declaración pues la misma no puede servir de medio de prueba en los términos constitucionalmente necesarios para su incorporación al proceso penal.

En relación a su informe forense de sanidad, es cierto que no ha sido citada por ninguna de las acusaciones y defensas la forense autora del mismo al juicio oral. En todo caso dicho informe refleja una serie de lesiones que derivan de unos documentos médicos que no han sido impugnados como son los correspondientes a la historia clínica de Marcelino remitida por el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia (folios 1318 a 1342) y sobre los cuales emite su informe la forense (folios 1347 a 1348). Se trata de un documental incorporada a las actuaciones con fecha 21 de octubre de 2011 (folio 1318) y por ello cuando ya estaba personado tras su detención el Sr. Marcial y sobre la que no consta tacha alguna de impugnación, siendo dada por reproducida por todas las partes en el plenario por lo que la misma puede ser valorada a los efectos de determinar el tipo de lesiones sufridas por Marcelino así como la trascendencia vital de las mismas, lo que será examinado posteriormente, por lo que en todo caso el informe forense al ser impugnado y no ratificado puede no ser examinado ni valorado por este tribunal. También señalar que este informe forense se emite con fecha 10 de noviembre de 2011, ya personado este acusado, y sin embargo tampoco consta que solicitase prueba alguna contradictoria con respecto al mismo y ello con independencia de que el lesionado estuviese o no en España, pues a lo que únicamente se limita la forense es a determinar la descripción de las heridas y la dirección de los disparos, así como el carácter vital de las heridas sufridas, datos que como ya se ha señalado se obtienen fácilmente de los informes médicos del Hospital en el que fue tratado.

Finalmente y con respecto al resto de los alegatos formulados sobre otras pruebas no dejan de ser nada más que meras alegaciones sin justificación. Lo cierto es que desde la detención el 11 de mayo de 2011 el Sr. Marcial no ha solicitado en las actuaciones la práctica de diligencia alguna y ello a pesar de que el auto de conclusión del sumario se dictó con fecha 15 de marzo de 2012, por lo que tuvo diez meses para la solicitud de pruebas derivadas de los informes forenses de los análisis de drogas o complementarias de los informes de la Policía Científica y nada de ello llevó a cabo sino que se limitó a apuntar en el juico una posibilidad que no ejercitó a pesar de tener tiempo suficiente para ello desde que se incorporó definitivamente al proceso con todos los derechos procesales propios de su doble condición de procesado y de acusación particular. Se desestima por tanta esta nulidad.

Cuarto : Vulneración del principio acusatorio.

Por el Letrado Sr. Rodríguez García, en nombre de Ezequias se alegó como cuestión previa la vulneración del principio acusatorio al no haber sido informado su cliente sobre los hechos objeto de acusación.

Tal motivo debe ser desestimado pues en modo alguno se ha procedido a la vulneración de dicho derecho, sino que al contrario en todo momento el citado acusado ha tenido pleno conocimiento de los hechos por los que estaba siendo inicialmente imputado, después procesado y finalmente acusado.

Lo primero que hay que señalar es que al haber resultado herido en el tiroteo y precisar ingreso hospitalario para su atención médica dada la gravedad de tales heridas, el mismo no declaró ante la Guardia Civil, sino que su primera declaración fue ante el juez de instrucción (folios 257 y 258), la cual cumplió toda las garantías exigidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser realizada personalmente ante el Juez de Instrucción, bajo la fe del Secretario Judicial y con asistencia de letrado, constando claramente en la misma la lectura de derechos del artículo 520 LECRM, tal como consta en la propia declaración y en la diligencia de información de derechos obrante a los folios 255 y 256 de las actuaciones, por lo que en dicho momento fue informado tanto de su imputación como de los hechos en los que se consideraba su participación. Tampoco consta queja alguna a lo largo de todo el proceso en su fase de instrucción, una vez personado con el letrado que actualmente lo defiende, habiéndosele notificado el auto de procesamiento así como se practicó la declaración indagatoria en presencia de su letrado, resoluciones en las que ya existía una información sobre los hechos y la calificación jurídica indiciaria de los mismos. También consta el traslado del escrito de acusación del Fiscal y de la acusación particular ejercitada por el Sr. Marcial y la presentación del correspondiente escrito de defensa sin mención alguna a este vicio procesal. Por último al inicio de las sesiones del juicio oral se procedió por la Sra. Secretaria de este tribunal a la lectura íntegra de los escritos de acusación encontrándose el acusado personalmente presente en la sala de vistas, por lo que ninguna duda cabe de que conocía sobradamente los hechos por los que estaba siendo enjuiciado.

Quinto : Nulidad prueba sobre vectores de los disparos.

En sede de conclusiones por las defensas de Ángel y de Ezequias se alegó la nulidad de una prueba sobre los vectores y dirección de los disparos realizada por la Guardia Civil a instancia de este tribunal y aportada antes del inicio de las sesiones de juicio oral.

Examinada dicha prueba y las circunstancias en las que la misma tuvo lugar, debe estimarse la pretensión de dichas defensas y dejar sin efecto la citada prueba sin que sea valorada por este tribunal ni en relación al informe elaborado ni con respecto a la ratificación en juicio del citado informe por los agentes que lo elaboraron. No cabe duda alguna que su incorporación a las actuaciones se ha debido a un error de este tribunal pues, solicitada dicha prueba por la defensa de Marcos en su escrito de defensa como prueba anticipada, fue expresamente denegada en el auto de fecha 29 de abril de 2013 en el que se admitió la prueba propuesta al considerar este tribunal que la misma era innecesaria y debería de haberse solicitado en fase de instrucción y no como prueba anticipada. Sin embargo, sorpresivamente se libró el oficio por parte de la oficina judicial y la Guardia Civil, en cumplimiento del mismo elaboró el informe sobre las trayectorias de los disparos. En todo caso este hecho y la efectiva contradicción del mismo en el juicio oral celebrado no justifica la validez de dicha prueba pues la misma fue expresamente denegada y por ello no puede incorporarse a las actuaciones. En todo caso hay que señalar que la separación de esta prueba del acervo probatorio a valorar no afecta en modo alguno a la posible determinación de las trayectorias de los disparos, pues las mismas están perfectamente determinadas, al menos en relación con cuatro de los disparos en el informe de inspección ocular (folios 495, 496, 504 y 517), prueba esta que sí será valorada a la hora de determinar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el tiroteo al estar debidamente incorporada a las actuaciones y haber sido ratificada por los agentes que participaron en dicha inspección ocular.

Procede, en consecuencia, una vez desestimados las diferentes nulidades planteadas por las defensas de los acusados, entrar a la valoración jurídica de los hechos que se han declarado probados de conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de acuerdo con el criterio de libre valoración de la prueba que se contiene en el artículo 741 LECRM.

Sexto : Homicidio en grado de tentativa.

En primer lugar los hechos declarados probados son constitutivos de seis delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP en relación con los artículos 16 y 62 CP , de los cuales tres de ellos son responsabilidad de Marcial , si bien aplicando al mismo la eximente incompleta de legítima defensa del artículo 20.4ª en relación con el artículo 21.1º ambos del Código Penal y de los otros tres son responsables en concepto de autor los otros dos acusados Ángel y Ezequias , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º CP . Realizada la calificación jurídica de los hechos, debe examinarse la responsabilidad personal de cada uno de los acusados.

1.- Marcial .

a.- Autoría.

Con respecto al mismo son múltiples los medios de prueba que determinan la responsabilidad de este acusado por los hechos ocurridos en el interior de la vivienda de su propiedad siendo sólidos los indicios que determinan tanto el uso de armas de fuego contra los asaltantes de la estancia en la que se hallaba como la voluntad del mismo de causar la muerte a las personas contra las que disparó o al menos la aceptación de este posible resultado:

a) Es el único de los acusados que reconoce abiertamente el haber tenido en su poder un arma de fuego y haber disparado la misma, aun cuando lógicamente en el acto del juicio pretendiese excluir su responsabilidad alegando que tal tenencia derivó de un enfrentamiento con uno de los magrebíes que penetraron en su vivienda, señalando igualmente que la pistola se disparó sola durante dicho forcejeo. La versión sostenida en juicio es ligeramente diferente de la declaración judicial obrante a los folios 1191 y 1192 de las actuaciones, donde reconoció que tuvo tres pistolas en las manos y que cogió una de las pistolas a uno de los encapuchados y comenzó a disparar. La versión exculpatoria sostenida en el juicio queda contradicha por el resto de los medios de prueba a los que se va a hacer referencia pero en todo caso sirve de reconocimiento primario de haber tenido un arma de fuego en sus manos y de haber disparado la misma.

b) En segundo lugar, en su declaración en juicio oral el también acusado Jose Manuel reconoció expresamente que vio a Marcial con una pistola disparando, así como el enfrentamiento con uno de los asaltantes con la pistola en la mano.

c) Por su parte los dos acusados magrebíes que resultaron heridos declararon expresamente en el plenario que las balas venían desde la derecha de la puerta de entrada, lugar que se corresponde, tal como se desprende de las fotos unidas a la inspección ocular y al testimonio tanto de Jose Manuel como de Marcos , con la ubicación de una mesa de despacho y una silla de ejecutivo en la que se encontraba situado Marcial antes del inicio del tiroteo, estando los otros dos españoles situados al frente y a la izquierda de la puerta, por lo que tampoco ofrece duda alguna que los disparos fueron efectuados por quien estaba situado en dicha zona que no es otro que Marcial .

d) Ezequias reconoció en su testimonio en el juicio que fue Marcial el único que le disparó e incluso relata un segundo episodio cuando trató de huir del interior de la estancia tras oír el clic de la primera pistola al vaciar su cargador, y vio a Marcial coger una segunda pistola, lo que produjo un forcejeo entre ambos que fue igualmente confirmado por Jose Manuel en su declaración en el plenario a la que ya se ha hecho referencia, recociendo expresamente en el plenario a Marcial como la única persona que le disparó.

e) Tal como se aprecia en el informe de inspección ocular al examinar las trayectorias de los disparos, todos ellos se produjeron sólo desde la puerta y a la derecha de la estancia, en ambos casos hacia el interior de la habitación. Así consta en el citado informe de inspección ocular en relación a la evidencia 'J' con una trayectoria entre la puerta de acceso y el lado derecho (folio 495); las identificadas como 'H' e 'I' en el citado informe con el mismo origen aunque una de ellas (sin poder determinarse cuál de ellas) resultó disparada sólo desde la derecha (folios 496 y 504); finalmente la esquirlas identificadas como 'R' y 'S' fueron disparadas desde la zona de la mesa metálica (folio 517), lo que de nuevo confirma, a través de pruebas objetivas, que desde el lugar en el que se encontraba Marcial se produjeron disparos, lo que además fue expresamente confirmado en el acto del juicio por el Guardia Civil con TIP nº NUM009 , autor de dicho informe.

f) De forma indirecta también confirmaron este hecho, los disparos por parte de Marcial , los agentes de la Policía Local de Cartagena NUM013 y NUM014 al destacar en el juicio las palabras que les manifestó Ezequias cuando lo encontraron herido junto a Grúas Nayca.

b.- Legítima defensa.

Establecida la participación de Marcial en estos hechos, la defensa del mismo señala la concurrencia en este caso de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4º CP . Para poder apreciar esta eximente, sea como completa o incompleta, es preciso que se den los requisitos legalmente previstos para ello de acuerdo con la jurisprudencia que los ha interpretado. Así la STS de 10 de julio de 2012 viene a señalar que '... hemos de reiterar la doctrina que ya expusimos en nuestra Sentencia num. 427/2010 de 26 de abril . Reiterábamos allí los tres requisitos de la exención constituidos por: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ); y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal num. 1180/2009 de 18 de noviembre recordando las num. 527/2007 de 5 de junio y la num. 1131/2006 de 20 de noviembre . Y, a continuación advertimos que: 'De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta, según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal num. 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren...'.

Tomando en consideración esta doctrina en su aplicación al presente caso, no ofrece duda alguna la concurrencia de los dos requisitos imprescindibles para su apreciación, pues existió una agresión ilegítima inicial de los posteriormente lesionados al entrar disparando en la habitación donde se hallaban los tres acusados de nacionalidad española e igualmente no existió provocación alguna por parte de Marcial dado que el mismo se encontraba en el interior de la habitación y fue expresamente atacado desde fuera sin que mediase palabra alguna entre los asaltantes y el resto de los procesados. Ello implica la necesidad de examinar la necesidad racional del medio empleado para la defensa, lo que implica, tal como señala la STS de 6 de marzo de 2013 , que el agente debe de obrar en estado o situación defensiva, lo que equivale a un estado de necesidad defensiva, excluyéndose su aplicación en los casos de denominado 'pretexto de defensa' y todo ello en relación con la proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión ilegítima inicial. Por ello, como señala la citada STS de 6 de marzo de 2013 ' Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001 , 3.6.2003 , 21.6.2007 ). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 16-11-2003 ), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana'.

De acuerdo con esta doctrina, lo primero que es preciso señalar es que no cabe duda alguna tanto de la necesidad de la defensa como de la inicial proporcionalidad de los medios empleados por Marcial , pues fue iniciada una agresión en la habitación que ocupaba con un arma de fuego y respondió del mismo modo con una de las armas que tenía en su poder. Ahora bien, aunque no se pueda hablar propiamente de un exceso extensivo o impropio, que se hubiera dado por ejemplo si hubiese salido en persecución de los asaltantes que huían de la casa tras el tiroteo, lo que no está probado en modo alguno, lo cierto es que la forma de actuar posterior a esta agresión determinó un mantenimiento del tiroteo, ya sólo por su parte, más allá de la primera agresión sufrida cuando los magrebíes entraron en la vivienda disparando. En tal sentido respondió a dicha agresión inicial con el empleo no sólo de un arma de fuego sino de al menos dos pistolas, ninguna de las cuales fue encontrada y que se corresponderían con un arma de portaba un cañón Astra de 9 mm parabellum y otra arma que dispararía munición de 9 mm parabellum o 9 mm largo, pero sin que sea posible especificar la marca o modelo, tal como se describe en el informe de balística cuando se lleva a cabo el análisis de los casquillos percutidos encontrados en el interior de la habituación (folios 994 a 1030 de las actuaciones). Por otro lado el empleo de estas armas no fue puramente aislado sino que, como señaló Ezequias en su declaración en el juicio, se produjo en varias ocasiones, descargando un primer cargador y después cogiendo una segunda pistola con la que continuó disparando, lo que supone una reiteración de disparos que va más allá de la inicial defensa ante el primer ataque y más si se tiene en cuenta la reducción del número de asaltantes, pues tal como señalaron Marcos y Jose Manuel en el juicio, los magrebíes salieron huyendo del lugar en cuanto comenzó Marcial a disparar y alguno de ellos resultó herido, de forma que quedó en el interior de la habitación un solo asaltante, Ezequias , ya herido por la primera tanda de disparos y al que hirió por segunda vez cuando pretendía huir del lugar, pues como ya se señaló se produjo un forcejeo entre ambos del que resultó el segundo disparo como lo demuestra el tipo de herida sufrida y el hecho de encontrar restos biológicos de Ezequias en la punta del cañón de la pistola Blow mini 8, tal como concluyó el informe del departamento de Biología de la Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folio 1054) y que junto con la conclusión alcanzada por el informe del departamento de Química de la misma unidad al analizar los orificios de la camiseta que llevaba Ezequias en el momento de los hechos, compatibles con arma de fuego en contacto con la boca de fuego que realizó el disparo (folio 1104), viene a confirmar tal forcejeo y el disparo producido durante el mismo. Por ello, dado que debe entender que Ezequias llevaba en su poder en dicho momento un arma, la Blow Mini 8, es justificado que no se intentase la reducción del mismo por otros medios diferentes al disparo por lo que no puede considerarse que exista un exceso, que anularía la legítima defensa, pues se había producido un tiroteo y sería posible pensar que todavía podría usar el arma que portaba. Por todo ello procede estimar la concurrencia de una legítima defensa incompleta, con los efectos sobre la pena que se señalarán en su momento.

c.- Animus necandi.

Por la defensa de este acusado se negó la existencia de animus necandi, o dolo específico de matar, como exigencia básica para la calificación de los hechos como homicidio. Sin embargo, este tribunal sí llega a la conclusión de que los disparos se realizaron con voluntad de matar y de ahí la calificación como de homicidio. Como señala la STS de 28 de febrero de 2013 , ' Esta Sala -decíamos en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS 1957/2003, 15 de julio , con cita de la STS 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS 1957/2003, 15 de julio , 862/2000 de 19 de mayo y 1478/2001 de 20 de julio )'.Tales criterios, que pretenden concretar uno de los problemas más clásicos del Derecho Penal, son complementarios y no excluyentes entre sí y exigen un examen individualizado en cada caso en atención a las circunstancias del hecho que se juzga a los efectos de determinar si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual - que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue mas lejos del 'animus laedendi o vulnerandi', sin representación de eventuales consecuencias letales. Finalmente, tales criterios, como señala la STS de 26 de abril de 2012 , ' ...no constituyen un sistema cerrado o 'numerus apertus', sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y, a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar en sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario en determinar el conocimiento de la actividad psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos'.

Aplicando esta doctrina al presente caso resulta evidente para este tribunal el 'animus necandi' en la actuación de Marcial , con independencia de la aplicación de la legítima defensa incompleta que se aprecia. En principio no consta en las actuaciones dato alguno que justifique la existencia de una situación no ya de enemistad, sino de simple conocimiento entre este acusado y los magrebíes que entraron en el interior de la habitación que ocupaba, ni tampoco medió ningún tipo de discusión o agresión previa, pues los acusados magrebíes entraron disparando en la habitación, lo que desencadenó el posterior tiroteo entre ambas partes. Sin embargo Marcial respondió a dicha agresión inicial con el empleo no sólo de un arma de fuego sino de al menos dos pistolas, que no fueron encontradas y que se correspondería con un arma que montaría un cañón Astra 9 mm parabellum y otra que dispararía munición de 9 mm parabellum o 9 mm largo, pero sin que sea posible especificar la marca o modelo, tal como se describe en el informe de balística (folios 994 a 1030 de las actuaciones). Por otro lado el empleo de estas armas, de cuyo potencial mortal no es preciso mayores digresiones al estar en perfecto estado de funcionamiento, no fue puramente aislado y exclusivamente defensivo sino que, como señaló Ezequias en su declaración en el juicio, se produjo en varias ocasiones, descargando un primer cargador y después cogiendo una segunda pistola con la que continuó disparando, lo que supone una reiteración de disparos que no puede ocultar el conocimiento del aspecto mortal del empleo de tanta munición, pues del informe de balística se puede considerar probado que Marcial disparó en múltiples ocasiones con ambas armas. En tercer lugar también hay que considerar que los disparos fueron realizados sobre partes del cuerpo humano que contienen órganos vitales y que por ello pueden verse afectados y generar una situación real de peligro para la vida de los alcanzados por tales disparos. Para ello basta examinar la descripción que se hace al inicio del atestado elaborado por la Guardia Civil (folios 3 y 4 de las actuaciones) cuando se describen las heridas recibidas (1 persona con orificio de entrada y salida en el pecho, 1 persona con impacto en la parte superior del brazo y 2 impactos en el pecho, y una tercera persona con impactos en el pecho y brazo izquierdo) y que demuestra que los disparos impactaron directamente en la parte superior del cuerpo y más en concreto en el pecho, lugar en que se ubican gran cantidad de órganos vitales que, por suerte, no fueron afectados en este caso. Si acudimos a los informes forenses de cada uno de los lesionados podemos apreciar que confirman el lugar del impacto así como el peligro vital que estos disparos supusieron para cada uno de los lesionados. Así en el informe de Ángel (folio 852) señala la entrada por el epigastro y salida al nivel del 7º espacio intercostal, ratificando en el juicio oral los forenses que lo emitieron que aunque se trataba de una herida superficial, de haber sido más profunda hubiera podido afectar a la cavidad torácica y generar peligro para la vida del lesionado. En el informe de Ezequias (folios 1212 y 1213) también se hace referencia a la localización de un orificio de entrada a 2 centímetros de la tetilla izquierda y salida por la zona periumbilical y fractura del húmero derecho; es cierto que la ratificación de este informe en juicio por parte de uno de los dos forenses puede ser calificada, de forma generosa, como poco profesional, pero ello no afecta a la localización de las heridas ya puesta de manifiesto por la propia Guardia Civil en su atestado y que en definitiva sirve para acreditar que los disparos fueron dirigidos a una zona de grave peligro vital para una persona. Finalmente y en relación a Marcelino , aunque no se tome en consideración el informe forense al no ser ratificado en juicio, lo cierto es que en la historia clínica remitida por el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia (folios 1318 a 1342) se describe la localización de las heridas en la zona del pecho (informe de alta, folio 1321) así como la necesidad de operar al mismo de urgencias en atención a la gravedad de las heridas (folio 1322) lo que indica la propia urgencia vital derivada de los disparos recibidos.

d.- Armas empleadas.

En los hechos probados se relata el empleo por parte de Marcial de dos armas de fuego, sin que se haya podido localizar ninguna de las dos, un arma que montaría un cañón Astra 9 mm parabellum y apta para el disparo de cartuchos de 9 mm parabellum o 9 mm largo aunque no se puede identificar ni marca ni modelo. Tal conclusión se obtiene a partir del informe de balística realizado por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil. Tal como se desprende del mismo en el interior de la vivienda existían restos de disparos de al menos cinco armas, tal como ratificaron en el juicio oral los agentes Y NUM016 y NUM017 . Así existen las tres pistolas que fueron recuperadas, dos detonadoras preparadas para el disparo de cartuchos de proyectil único, la Blow mini 8 que disparó el casquillo numerado en el informe como 040 y la Blow M06 de 9 mm knall que disparó el casquillo identificado como 057 y una semiautomática de la que no consta que efectuase disparo alguno y que fue encontrada junto al cuerpo herido de Marcelino ; junto a estas, el análisis de los casquillos percutidos recogidos por el agente que realizó la inspección ocular permite apreciar el empleo de dos armas más no recuperadas, una cuyo cañón sería el equivalente a una Astra de 9 mm Parabellum, que disparó los casquillos numerados en dicho informe de balística como 032, 034, 041, 042, 066, 069 y 074 y otra que no puede ser identificada nada más que con el tipo de munición, 9 mm Parabellum o 9 mm largo y que disparó los casquillos identificados en el informe con los números 037, 038, 039, 115,043, 063 y 065. Pues bien, de estas armas se considera que Marcial disparó estas dos últimas por los siguientes motivos:

- El arma no localizada y que montaría un cañón Astra de 9 mm parabellum, como ya se ha señalado disparó, según el informe de balística numerados en dicho informe como 032, 034, 041, 042, 066, 069 y 074 y que se corresponden con las evidencias 'C, E, L, M, T01, T02, T03,V y V 05' a las que se refiere el informe de la inspección ocular debidamente ratificado por su autor en el acto del juicio, correspondientes a casquillos percutidos y por ello disparados ese día. La ubicación de estas evidencias descrita en la inspección ocular realizada no deja lugar a dudas de que fueron disparadas desde la zona de la mesa ocupada por parte de Marcial . En tal sentido las evidencias 'C' y 'E' estaban situadas en mitad de la estancia y en la parte delantera de la mesa de despacho (folio 486 y 488); las identificadas como 'T01 a T03 y V estaban todas ellas situadas debajo de la mesa de despacho ocupada por Marcial (folio 521); e incluso la V 05 fue encontrada en el interior de una bolsa de El Corte Inglés situada a la izquierda de la mesa de despacho en un armario existente (folio 524) y junto con gran cantidad de munición de las mismas características. Sólo las evidencias identificadas como 'L' y 'M' están situadas fuera del área alrededor de la mesa, en la parte central junto al sofá marrón, pero con respecto a las mismas el informe de balística es claro al señalar y justificar que todas las evidencias descritas fueron disparadas por el misma arma. Todos estos datos apuntan de forma indudable a que quien disparó esta pistola no localizada fue la persona que se hallaba en dicha zona a la derecha de la entrada, y que no era otra que Marcial , a lo que hay que añadir la evidencia de la existencia dentro de la estancia de abundante munición adecuada para este tipo de armas.

- El arma no localizada y preparada para el disparo de cartuchos de 9 mm parabellum o 9 mm largo tampoco ofrece duda alguna del análisis conjunto del informe de balística y de la inspección ocular. En tal sentido el cartucho identificado como 115 y que aparece disparado por esta arma no encontrada, se corresponde con la muestra 'AK' y fue extraída del cuerpo de Marcelino (folio 435); por su parte las esquirlas numeradas en el informe de balística como 064 y 065 y disparadas por esta misma pistola, a su vez se corresponden con las evidencias 'R' y 'S' de la inspección ocular y que se señalan como disparadas desde la pared y la mesa metálica desde el lado derecho de la estancia, esto es, la posición ocupada por Marcial , al igual que ocurre con las evidencias numeradas por balística como 037, 038 y 039 (evidencias 'H', 'I' y 'J' de la inspección ocular) disparadas al menos dos de ellas desde la parte derecha de la estancia, donde se reitera se hallaba situado Marcial .

- Además, y ello es válido para las dos armas señaladas, en la inspección ocular llevada a cabo se pudieron recoger en diversos lugares 43 cartuchos 9 mm parabellum y 49 cartuchos 9 mm largo, dentro de una bolsa de plástico de El Corte Inglés situada en el armario existente junto a la mesa de despacho, lo que igualmente determina un dominio de Marcial directo y exclusivo sobre dicha munición apta para ser usada con las dos pistolas no encontradas sin que pueda olvidarse que este acusado salió huyendo del lugar tras los disparos efectuados y ha estado cerca de un año huido, lo que le puede haber permitido deshacerse o esconder dichas armas.

2.- Ezequias y Ángel .

a.- Autoría.

En relación a estos dos acusados, y a diferencia de lo que ocurría con Marcial , nos encontramos ante una situación de coautoría aunque no exista una absoluta certeza de cuál de los dos disparó ni el número de disparos producidos, pues de la pericial balística se desprende que hizo al menos un disparo con la pistola Blow mini 8 y un intento fallido por la pistola Blow M06, por ser las únicas evidencias de dichas armas recogidas en la inspección ocular, sin perjuicio de que, como posteriormente se razonará, existen datos que justifican quien llevaba cada una de las armas.

Para que podamos hablar de coautoría es preciso como indica la STS de 28 de febrero de 2013 que ' Debe en este sentido recordarse -apuntan las SSTS 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre - que, en efecto, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas).

Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

La situación de coautoría en estos hechos para ambos acusados es indudable y por ello la extensión a todos ellos de los efectos derivados del empleo de armas de fuego en el asalto realizado en la vivienda ocupada por los tres españoles igualmente procesados en estas actuaciones, tanto en relación al delito de homicidio como a los otros dos delitos por los que son acusados y que posteriormente se examinarán. Varios son los elementos que deben considerar la existencia de un propósito común en estos acusados para la obtención de los fines que se pretendían, aunque lógicamente en juicio ambos negaron tal acuerdo y sólo señalaron que fueron al lugar con intención de comprar droga así como que no conocían al tercer marroquí herido aunque coincidieron con él en el lugar. Estas afirmaciones defensivas quedan desvirtuadas por las pruebas practicadas:

a) La forma inicial en la que se produce el asalto al entrar en la habitación procediendo previamente a la ruptura de la puerta mediante el empleo de una rueda para ello, tal como se puede apreciar en la inspección ocular (fotografías unidas a los folios 473 a 476), lo que demuestra una voluntad criminal conjunta.

b) La irrupción en el interior de la estancia de forma conjunta de los tres magrebíes que resultaron heridos, tal como declararon de forma uniforme tanto Marcial , Marcos como Jose Manuel en el acto del juicio oral, actuando por ello con una unidad de propósito propio de la coautoría.

c) La forma en la que se llevó a cabo la entrada en la vivienda, portando cada uno de ellos un arma así como llevando ropa oscura y diversas prendas que le cubrían el rostro a los efectos de impedir ser reconocidos, tal como declararon los tres procesados españoles en juicio, lo que se justifica por las diversas prendas (gorra, bufanda, pasamontañas y guantes) que dejaron en el lugar de los hechos o en las inmediaciones y que efectivamente impidieron el reconocimiento por los asaltados y los resultados de la prueba biológica (folios 1050 y siguientes) en los que se acredita la presencia de restos biológicos únicamente imputables a estos dos acusados en algunas de las prendas analizadas. Ello acredita, sin género de duda alguna, la existencia de un concierto previo a la acción delictiva y a la forma en la que la misma se desarrolló que permite considerar la existencia de coautoría en los términos ya expresados.

d) El conocimiento por parte de ambos de la presencia de terceras personas heridas, lo que demuestra que la actuación fue llevada a cabo por varios individuos puestos de común acuerdo, pues tanto el Guardia Civil con TIP nº NUM010 como el NUM018 como los Policías Locales de Cartagena nº NUM013 y NUM014 dejaron claro, al ser los primeros que atendieron a los heridos, que éstos les afirmaron que habían otras dos personas heridas, lo que demuestra que se conocían desde antes, desmontando de esta forma lo declarado en juicio por Ángel y Ezequias .

A la vista de lo señalado no cabe duda a este tribunal de que existió un acuerdo claro de voluntades para el desarrollo de la actividad delictiva, habiendo participado todos ellos de forma conjunta y voluntaria en la acción desarrollada, lo que implica la existencia de autoría en los términos jurisprudencialmente declarados.

b.- Animus necandi.

Por las defensas de los acusados, aunque articularon su argumentación sobre la no intervención de los mismos en los hechos presentándose como unas víctimas que fueron tiroteadas al entrar a comprar droga, lo cierto es que también niega la existencia de animus necandi o dolo del homicidio en la actuación de los dos acusados magrebíes. Al objeto de no reiterar, basta remitirse a los criterios jurisprudenciales señalados al examinar la responsabilidad de Marcial sobre el ánimo de matar, si bien habrá que adaptarlos a las concretas circunstancias que afectan a esos dos acusados.

Tal como se describe en el relato de hechos probados, los tres magrebíes entraron en la vivienda disparando, pues así fue afirmado en el juicio oral por los otros tres procesados durante su declaración, lo que ya de principio supone el empleo libre y consciente de un arma con potencial suficiente para matar a una persona, pues como afirma la STS de 21 de julio de 2011 '... teniendo en cuenta la potencialidad letal del arma empleada, debe afirmarse, como se hace en la sentencia, que quien utiliza una pistola para disparar contra una persona a corta distancia en dirección a su abdomen, demuestra que su intención es causar la muerte o que, al menos, dados los órganos que pueden ser alcanzados y severamente dañados, está admitiendo la alta probabilidad de causar tal resultado. Dicho con otras palabras, actúa con solo directo o, al menos, con dolo eventual'.En el presente caso los disparos efectuados por parte de los tres asaltantes no alcanzaron a ninguno de los ocupantes de la vivienda, por lo que ninguno de ellos resultó herido, de forma que la determinación de este ánimo de matar queda limitada por este hecho, sin perjuicio de que se pueda atender a otros elementos a la hora de determinar si dichos disparos tenían como objetivo acabar con la vida de los ocupantes de la habitación o por el contrario no tenían otra finalidad diferente que la de dominar la situación y crear una situación de superioridad para la consumación del robo que pretendían realizar.

De las pruebas de balística se desprende que intentaron al menos dos disparos, uno efectivamente realizado con la Blow mini 8 que portaba Ezequias y otro que no llegó a salir el proyectil con la Blow M06, tal como se determina en el informe de balística, sin perjuicio de que pueda haber habido otros disparos pues no existe una certeza absoluta de cuántas personas entraron en la estancia, sin perjuicio de que los ocupantes hablen de más de tres asaltantes sin poder efectuar una mayor concreción. Si se examina la trayectoria del disparo realizado con la Blow mini 8, que no se fija expresamente en el informe de inspección ocular al examinar la evidencia 'K' que se corresponde con el casquillo percutido (folio 506), la ubicación de dicho casquillo al final de la estancia y de frente a la puerta permite considerar que es lógico que dicho disparo se produjese desde la entrada frontal por la que se introdujeron los asaltantes. La trayectoria de las evidencias 'J', 'H' e 'I', que fueron encontradas al fondo de la habitación y frente a la puerta de acceso, sí fueron fijadas en la inspección ocular (folio 495, 496 y 504) y demuestra que al menos dos de estos disparos se produjeron desde la puerta de acceso. Pues bien tales disparos y sus trayectorias, como puede apreciarse en las zonas de impacto, se corresponden con una altura que pudiera tener una persona, por lo que en modo alguno se puede considerar como disparos de advertencia o meramente intimidatorios, más si se tiene en cuenta que tanto Jose Manuel , como Marcos eran perfectamente visibles desde la entrada por donde estaban sentados en la estancia, quedando Marcial un tanto más oculto al estar sentado detrás de la mesa.

Estamos por tanto, ante una clara situación de dolo eventual en los dos magrebíes pues, como señala la STS de 26 de abril de 2012 '... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados'. Dichos parámetros de razonabilidad concurren sin duda alguna, pues estos dos acusados entraron disparando en una habitación de pequeño tamaño en la que conocían, porque eran visibles desde el exterior, que habían varias personas sentadas, empleando armas de fuego de capacidad mortal y disparando a una altura propia de una persona, lo que implica sin duda alguna un conocimiento de las posibles consecuencias mortales propias del medio empleado integrables sin duda en el concepto de dolo eventual desarrollado por la jurisprudencia como aceptación del riesgo y las consecuencias derivadas de su acción, fácilmente previsibles y ello con independencia de que fuesen o no queridas por su autor. Existe, por tanto, un dolo eventual de matar que configura el elemento subjetivo de este delito de homicidio en grado de tentativa del que son autores los acusados.

c.- Intervención de Ángel .

Examinada la responsabilidad general de ambos en razón a la situación de coautoría declarada, debe examinarse las pruebas que determinar la participación de cada uno los acusados en los hechos. Con respecto a Ángel , si bien el mismo no fue reconocido por ninguno de los otros tres procesados que se encontraban en la vivienda al ir encapuchado, lo cierto es que no dio en su declaración en el juicio ninguna explicación aceptable sobre los principales aspectos que lo incriminan en la participación en los hechos delictivos. Por un lado no justifica la ropa que llevaba y cuyas fotografías están unidas a la ampliación del atestado de la Guardia Civil (folio 156), esto es, una cazadora gris oscura, una camiseta negra, un pantalón negro y calzado del mismo color, ropa totalmente inapropiada para la época del año en la que tuvieron lugar los hechos, finales de junio, siendo conocido por cualquier persona que reside en esta zona de la Región de Murcia, las altas temperaturas propias de esta época del año incluso durante la noche, limitándose a señalar en su declaración que había humedad, lo que no destruye la clara convicción de que fueron ropas usadas para buscar la ocultación en la noche una vez planificado el asalto. En segundo lugar niega que llevase guantes ni ninguna otra prenda cubriéndole la cabeza y sin embargo en el informe de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil se encontraron restos de ADN que sólo podían corresponde a este acusado en un guante situado en la escena de los hechos, lo que determina que portaba los mismos en el momento del asalto, limitándose a señalar que habría cogido algo de la casa para tapar la herida, refiriéndose a una segunda casa en la que dijo que entró huyendo y a la que se refirió por primera vez en el acto del juicio. Tampoco se puede considerar que la ausencia de restos de pólvora que se declara en el informe del departamento de Química del Servicio de Criminalística sea exculpatoria sobre el no uso del arma, pues fue atendido por los servicios médicos de urgencia de sus heridas, y por ello se pudieron perder dichos restos con la limpieza médica de la zona afectada por las lesiones. En los hechos probados se le imputa que llevase el arma encontrada delante del coche Ford Escort situado en el interior de la finca propiedad de Marcos , la pistola detonadora Blow M06, lo que se hace por exclusión dado que es claro y evidente que las otras dos pistolas las portaban Ezequias , como ahora se señalará, y Marcelino dado que la Browining fue encontrada junto a su cuerpo gravemente herido en la zona de la piscina de la finca colindante.

d.- Intervención de Ezequias .

Tampoco ofrece duda alguna la participación de este acusado en los hechos enjuiciados, pues son evidentes las pruebas incriminatorias e inadecuadas las excusas empleadas para justificar su no participación. En tal sentido sostiene la misma versión que Ángel sobre su falta de voluntad de robar y su intención únicamente de comprar droga así como su consideración como víctima al no portar arma alguna. Sin embargo las pruebas dan un resultado diferente. Así en primer lugar reconoció que fue el primero en entrar a la vivienda, como declaró en el juicio oral y esta manifestación es compatible con ser la persona que quedó más dentro de la estancia y por ello sostuvo el enfrentamiento con Marcial al que ambos hacen referencia en sus declaraciones para huir de la zona. Este hecho de entrar el primero debe de ponerse en relación con lo afirmado en el juicio oral por el agente NUM009 que realizó la inspección ocular al señalar que el primer disparo fue desde fuera hacia dentro de la vivienda, lo que lo sitúa como la persona que realizó dicho disparo y por ello como portador de la pistola Blow Mini 8 que finalmente se localizó en el interior de la estancia sobre la mesa de despacho. Tampoco da una explicación razonables sobre el hecho de ir vestido totalmente de negro (fotografías al folio 184), lo que nos lleva a considerar el empleo de este tipo de ropa para ocultarse en la noche y poder facilitar el acceso sin ser vistos a la vivienda que pretendían asaltar. Niega que llevase ningún tipo de prenda que le ocultase el rostro, y sin embargo el informe del Departamento de Biológica del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 1050 y siguientes) deja claro que aparecieron restos de ADN de Ezequias en al punta del cañón de la pistola Blow Mini 8, así como en la gorra y la bufanda tubular halladas en el interior de la estancia, ambas de color negro y que se aprecian una al lado de la otra en los folios 479, 480, 485, 486 y 490 correspondientes a la inspección ocular. Finalmente la ausencia de restos de pólvora en manos y brazos tampoco supone dato positivo alguno para el mismo dado que al igual que Ángel fue atendido por los servicios médicos de urgencias para atender a sus heridas y la limpieza médica pudo destruir los residuos que pudiese tener. En definitiva, tampoco existe duda alguna de la participación en los hechos de este acusado. Añadir que es la persona que identifica ante la Policía Local que le atiende inicialmente la existencia de otras personas heridas por los disparos producidos en la casa.

e.- Agravante de disfraz.

Por la acusación particular ejercitada por Marcial se solicita que se aplique a estos dos acusados la agravante de disfraz también para el delito de homicidio en grado de tentativa, lo que no fue solicitado por el Ministerio Fiscal que sólo aplica dicha agravante al robo con violencia.

Como señala la STS de 15 de mayo de 2012 : ' En relación a la agravante de disfraz, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo tres requisitos para su apreciación (STS 1113/2009, de 10-11 ; 1001-2009, de 1-10; 144/2006, de ): 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2) Subjetivo: o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad. 3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utiliza antes o después de tal momento. En cuanto el primer requisito puede consistir en cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, por rudimentario que sea el medio empleado en cuanto haya sido suficiente para no ser reconocido, así por ejemplo una bufanda, un pasamontañas ( STS 488/2002, de 18-3 ) un gorro y una bufanda ( STS 28-9-89 ), un casco de motorista ( STS 281/2001, de 21-12 ), bastando cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación ( STS 144/2006, de 20-2 )...'.

Todos estos elementos concurren sin duda alguna en el presente caso, extendiéndose este razonamiento no sólo al delito de homicidio en grado de tentativa sino también al robo con violencia por el que también serán condenados. Tanto Ezequias como Ángel usaron medios aptos para cubrir su rostro, como lo demuestra la existencia de restos biológicos de Ezequias en la gorra y la bufanda que quedaron en el interior de la vivienda tras la huida de los asaltantes. El empleo de estos medios tenía una evidente finalidad de no ser reconocidos y de hecho ninguno de los tres procesados españoles han reconocido a los otros procesados de origen magrebí, pues todos ellos insisten que no les vieron las caras al ir tapadas las mismas, de tal manera que su detención se produce como consecuencia de las heridas sufridas en el tiroteo pero sin que ninguno de los españoles pueda aportar otro dato de los mismos salvo el acento marroquí y que uno de ellos era más alto que los otros encapuchados, por lo que la finalidad del disfraz se cumple plenamente. Finalmente el aspecto cronológico no ofrece duda pues entraron en la estancia con los rostros cubiertos y mientras disparaban. En definitiva los dos acusados hicieron uso de elementos que les cubrían el resto con la clara finalidad de evitar su identificación por los asaltados y en consecuencia se dan las exigencias legales para apreciar esta agravante.

3.- Marcos y Jose Manuel .

Con respecto a los mismos considera este tribunal que no existen pruebas suficientes para justificar la condena como autores del delito de homicidio en grado de tentativa por el que venían siendo acusados por el Fiscal y la acusación particular de Ángel , por lo que la presunción de inocencia que les ampara ex artículo 24 CE no puede considerarse como destruida en modo alguno y de ahí la sentencia absolutoria que se dicta.

Por lo que respecta a Marcos , el mismo negó en su declaración en juicio, al igual que en su declaración judicial, haber tenido participación alguna en los hechos, dado que se escondió detrás del sillón en el que estaba sentado cuando comenzaron los disparos sin que en ningún momento se enfrentase a los asaltantes, negando que disparase ni hiriese a nadie. Tal versión mantenida a lo largo del proceso, fue también la que facilitó a los agentes de la Guardia Civil a los que se entregó, tal como señaló en juicio el agente con TIP nº NUM018 . Las únicas referencias incriminatorias son escasas. Por un lado Marcial en su testimonio en el juicio afirmó que Marcos se quedó con una pistola en la mano aunque no lo vio disparar, dato que por sí solo es insuficiente para considerar probado, siquiera por vía de indicios la participación de este acusado en los disparos, pues él lo niega y Ezequias en su declaración en juico afirmó que sólo disparó una persona que identificó expresamente como Marcial en el propio acto y en presencia de este tribunal y ello a pesar de tener junto a él al propio Marcos . La segunda prueba incriminatoria son los restos de pólvora presentes en el pantalón que llevaba, la mano y el brazo derecho, como se señala en el informe del departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folio 1103), lo que implica que podía haber estado en contacto con las armas de fuego. Sin embargo los autores de dicho informe, en la ratificación del mismo en el acto del juicio oral afirmaron que los restos de pólvora pueden afectar a todo lo que está alrededor de la zona de disparo al crearse una especie de nube de residuos que se extiende en una distancia de más o menos un metro y medio, o mayor en ambientes cerrados, sin que la existencia de residuos implique necesariamente el disparo de un arma de fuego. Este testimonio genera una duda evidente a este tribunal sobre el real origen de estos residuos de forma que impide poder declarar de forma indudable que los mismos se produjeron a consecuencia de haber disparado un arma de fuego, y más cuando no hay ninguna otra prueba que lo justifique. Finalmente el Fiscal insistió mucho en el hecho de que una de las pistolas fue hallada delante del coche de su propiedad que estaba aparcado en la finca. Dejando a un lado la inútil discusión sobre la distancia del coche a la que se hallaba la pistola, lo cierto es que la misma estaba en el exterior, junto al vehículo y no dentro del mismo, por lo que podría haber sido abandonada en dicha zona por cualquiera de los implicados en la huida emprendida tras el tiroteo y la coincidencia con la propiedad del coche no implica que el arma fuese portada y disparada por Marcos . Por ello no existe base alguna para justificar la condena por el delito del que venía siendo acusado, pues tampoco puede considerarse como coautor en los términos señalados anteriormente pues la agresión inicial sorpresiva realizada por los magrebíes impide todo concierto o acuerdo de voluntades propio de la coautoría.

Gran parte de lo dicho anteriormente es igualmente extensible a Jose Manuel , quien tampoco puede ser considerado como autor del delito de homicidio en grado de tentativa. El mismo sostuvo en su declaración que se tiró al suelo cuando comenzó el tiroteo y que huyó en cuanto pudo. Si escasos eran los indicios con respecto a Marcos , todavía son menores con relación a Jose Manuel . Como dijo su letrado en conclusiones, nadie de los acusados lo ha nombrado para nada en las declaraciones del plenario, pues ni siquiera Marcial afirmó que lo hubiese visto con pistola alguna y los magrebíes señalaban directamente a Marcial como único autor de los disparos, bien por la procedencia de los mismos o bien por el expreso reconocimiento en juicio realizado. Si se examina el informe de inspección ocular no consta que ni un solo disparo procediese de la izquierda de la estancia que era el lugar ocupado por este acusado cuando entraron los asaltantes. Los restos biológicos del mismo encontrados en la estancia se corresponden con restos de sangre y dos colillas recogidas por la Guardia Civil, sin implicación alguna con los disparos producidos. El único indicio de su participación radica en los residuos de disparos en mano y brazo a los que se refiere el informe del Departamento de Química y le resulta aplicable, palabra por palabra, lo dicho en relación a dichos residuos con respecto a Marcos , argumentos a los que nos remitimos expresamente. Ningún otro indicio puede encontrarse que determine la participación por cualquier medio en los hechos enjuiciados y de ahí la necesaria absolución de este delito de homicidio en grado de tentativa al no haber sido destruida la presunción de inocencia que le ampara constitucionalmente.

Séptimo : Tenencia ilícita de armas.

a.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º CP del que resulta responsable en concepto de autor Marcial , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de otro delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP del que resultan responsables en concepto de coautores Ángel y Ezequias , sin concurrencia de circunstancias modificativas.

Tanto de la inspección ocular como del informe de balística unido a las actuaciones y debidamente ratificados por sus autores en el acto del juicio oral y sometido a la contradicción de las partes se desprende que en estos hechos participaron cinco armas, tal como se ha señalado al examinar el animus necandi de todos los acusados a los que se hace responsables del delito de homicidio en grado de tentativa, por lo que para evitar reiteraciones basta la remisión a lo ya dicho que se da por reproducido. El delito de tenencia ilícita de armas se configura como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuridicidad; exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma, así como un elemento subjetivo atinente a la culpabilidad que se corresponde con el 'animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma de forma ilegal, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma. Todos estos requisitos concurren en los tres acusados a los que se considera autores de la tenencia ilícita, pues todos ellos tenían en su poder el arma e hicieron uso de ella en los términos ya descritos, por lo que concurre tanto el elemento objetivo como el subjetivo propio de este delito.

b.- Ángel y Ezequias .

Por lo que respecta a la autoría y calificación jurídica que afecta a Ángel y Ezequias , junto con el tercer integrante del grupo armado que realizó el asalto, los mismos portaban, tal como se ha descrito anteriormente tres armas de las cuales dos de ellas, la Blow mini 8 y la Blow M 06 9 mm, se califican en el informe de balística como armas prohibidas al ser inicialmente pistolas detonadoras de las que se ha quitado el deflector y por ello han quedado habilitadas para el disparo no de cartuchos de fogueo, como inicialmente se diseñaron, sino de proyectiles únicos de 8 mm, en el caso de la Blow mini 8, y de cartuchos de 9 mm corto en la Blow M 06, lo que implica que se trata de armas penadas en el artículo 563 CP . La tercera arma, que se correspondía con una pistola semiautomática Browining 9 mm parabellum, de la que carecían de licencia y además llevaba los números borrados de forma que la hacían imposible de identificar, se encuadraría en el artículo 564.2.1º CP . No obstante, y a efectos de la imposición de las penas debe considerarse como un solo delito, tal como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, de forma que queda absorbido el más leve por el delito más grave, que sería el previsto en el artículo 564.2.1º CP castigado con una pena de dos a tres años de prisión, frente a la pena del artículo 563 de uno a tres años de prisión. En tal sentido se pronuncia la STS de 19 de octubre de 2011 cuando señala que ' La Jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado partidaria de la absorción argumentando que en estos casos de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1, se puede no aplicar el artículo 564, dado que existe un delito único, absorbido por la infracción más castigada, que es la del artículo 563, puesto que 'única es la desobediencia a las normas administrativas sobre el control de las armas de fuego que ponga en riesgo la seguridad de la comunidad social' ( S.T.S. 1666/06 , fundamento jurídico décimo, y los precedentes citados en la misma S.S.T.S de 27/05/86, 25/01/88 y 29/09/95). También hemos argumentado que 'la descripción típica de la conducta que integra el delito de tenencia ilícita de armas no impide que se considere un solo delito la tenencia de más de un arma, determinándose en este caso la penalidad básica conforme a las características del arma cuya posesión esté más gravemente penada y teniendo en cuenta el número de armas como una circunstancia del hecho a los efectos de la individualización de la pena'. Sin embargo, y en virtud del principio acusatorio, dado que ninguno de las dos acusaciones ni pública ni particular han calificado los hechos al amparo del artículo 564.2.1º CP sino que ambas calificaron este delito al amparo del artículo 563 CP , tal debe ser la calificación jurídica por ser la misma más favorable para el reo.

Igualmente existe una situación evidente de coautoría entre los dos magrebíes procesados, remitiéndonos igualmente a lo ya señalado en el fundamento de derecho anterior sobre el concierto de voluntades para ejecutar el asalto a la vivienda ocupada por los procesados de nacionalidad española, acuerdo que evidentemente se extendió al empleo de las armas que se han descrito, por lo que la situación de coautoría no ofrece duda y de ahí que ambos procesados deban de responder de un único delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , sin perjuicio de que el hecho de ser tres las pistolas empleadas deberá de ser valorado a los efectos de determinación de la pena. Tampoco existe duda alguna para este tribunal sobre el hecho de que los dos acusados usaron las armas para entrar en la vivienda, pues aunque ambos negaron en el juicio este hecho e insistieron en que sólo fueron a comprar droga a dicho local, lo cierto es que el uso del arma queda acreditado por las declaraciones de Marcial , Marcos y Jose Manuel , todos los cuales identificaron a los asaltantes como personas con acento marroquí así como señalaron que entraron disparando al interior de la vivienda; por las pruebas de balística que demuestran que los primeros disparos fueron desde la puerta hacia el interior de la vivienda así como por el hecho de haber encontrado restos biológicos en la Blow Mini 8 de Ezequias y haber localizado la pistola Browining junto al cuerpo herido de Marcelino , pruebas sobre las que ya se ha hecho referencia más extensa al examinar el delito de homicidio en grado de tentativa.

c.- Marcial .

Como se ha señalado al valorar su participación en el delito de homicidio en grado de tentativa, es evidente que dicho acusado hizo uso de dos armas de fuego durante el tiroteo, aunque ciertamente ninguna de las dos ha podido ser localizada. El informe de balística es claro al señalar que al menos catorce cartuchos de los hallados en el interior de la vivienda fueron disparados por dos armas, una tipo Astra 9 mm parabellum y otra apta para el disparo de cartuchos de 9 mm parabellum o 9 mm largo de la que no se puede identificar la marca o modelo y tal como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, dichos disparos fueron realizados por Marcial sin participación alguna de ninguno de los otros dos españoles procesados. Para efectuar los mismos lógicamente tuvo que estar en posesión de dos armas de estas características y por ello incurre en el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 CP, como tipo básico, en lugar del 563 CP por el que venía siendo acusado tanto por el Fiscal como por la defensa de Ángel , pues al desconocerse las características técnicas del arma empleada, salvo que se trata de un arma corta o pistola, lo único acreditado es que carecía de licencia o guía de pertenencia de dichas armas, tal como reconoció en su declaración judicial tras ser detenido (folios 1191 y 1192) y vino a confirmar de forma indirecta en el juicio oral cuando afirmó que no tenía armas en su casa y que desconocía de donde habían salido las pistolas, siendo en este caso la calificación jurídica más favorable al reo al oscilar la penalidad entre 1 y 2 años frente a los 3 años de máxima pena del artículo 563 CP .

La citada protesta de inocencia y de desconocimiento de la existencia de armas cuadra mal con las evidencias encontradas en el interior de la estancia donde se produjo el tiroteo, estancia que se integra dentro de una finca de su propiedad, hecho éste no discutido por ninguna de las partes y expresamente reconocido por Marcial en su interrogatorio en juicio. Para ser una persona que no sabía que había armas en su casa sorprende que se encontrasen en el interior de la misma, en diferentes lugares, 43 cartuchos 9 mm parabellum, 70 cartuchos 22 short, 40 cartuchos 9 mm corto, 5 cartuchos 8 mm knall, 24 cartuchos Long Rifle y 49 cartuchos de 9 mm largo, munición toda ella que se encontraba oculta en una bolsa de plástico de El Corte Inglés junto a la mesa de su despacho (folio 524), así como en una bolsa negra encima de la mesa de despacho (folio 527), así como también se halló una caja de pistola vacía con su libro de instrucciones, lo que indica que en dicho lugar existían armas antes del inicio del asalto, sin que exista prueba alguna de que dichas armas o la munición señalada, toda ella apta para el disparo como se señaló en el informe balístico, fuese introducida en la vivienda por los otros dos acusados españoles o que fuese portada por los magrebíes también procesados por estos hechos. Es evidente que las armas no fueron encontradas, pero como ya se ha señalado, tampoco ofrece duda alguna que el largo tiempo en el que Marcial permaneció oculto le permitió tener tiempo suficiente para la ocultación o destrucción de estas armas. Existen unos indicios sólidos derivados del informe de balística así como de las declaraciones de los magrebíes, de Jose Manuel y del propio reconocimiento en el acto del juicio de haber disparado un arma que realizó Marcial , aunque matizado por haberla quitado a un marroquí durante un forcejeo y casi señalar que se vino a disparar sola durante el mismo, junto con lo ya señalado relativo a la munición encontrada en la vivienda de su propiedad para considerar probada la tenencia de armas de fuego sin licencia ni guía de pertenencia y por ello para condenar al mismo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, si bien del artículo 564.1.1º CP .

c.- Marcos y Jose Manuel .

Los mismos también venían acusados de un delito de tenencia ilícita de armas y al igual que ocurrió en el delito de homicidio en grado de tentativa no existe prueba alguna de que los mismos conociesen que Marcial tenía en dicha habitación armas de fuego ni tampoco consta que participasen de ninguna forma en el tiroteo, por lo que también deben ser absueltos del delito de tenencia ilícita de armas del que venían siendo acusados. Lo razonado en el fundamento de derecho anterior sobre los indicios que pudieran existir contra ambos, en especial los restos de pólvora que presentaban ambos según el informe del departamento de Química, es igualmente aplicable en este delito, pues tales residuos no implican necesariamente que hubiesen disparado o poseído alguna pistola, pues los mismos recaen sobre todos los que se encuentran en un radio de acción del disparo de más de un metro. Ninguno de los magrebíes reconoció ni a Marcos ni a Marcial como las personas que les dispararon y finalmente tampoco puede considerarse su participación en los hechos pues no consta que las armas que utilizó Marcial estuviesen a la vista de estos dos acusados y la munición que se hallaba en la vivienda, y que hubiera podido prevenir de la presencia de armas de fuego, tampoco se hallaba a la vista, pues fue encontrada durante la inspección ocular oculta en una bolsa de plástico y en un bolso que no estaban a la vista de las personas que habían en el interior de la habitación.

Octavo : Delito contra la salud pública.

a.- Marcial .

Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP , del que es responsable en concepto de autor el acusado Marcial , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aplicables.

El principal argumento defensivo, aunque no el único, empleado por la defensa del Sr. Marcial se articulaba en torno a la falta de validez del registro realizado por la Policía Judicial durante la inspección ocular así como la ausencia de una expresa autorización por parte del juez de instrucción para la continuación de dicho registro, por lo que se entendía vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio y ello implicaría la nulidad de todas las actuaciones relativas a este vulneración del derecho fundamental, especialmente lo relativo a las drogas encontradas en el interior de la estancia donde se produjo el tiroteo. Tal vulneración ha sido desestimada en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia y debemos remitirnos a lo ya razonado para evitar reiteraciones.

Por tanto, declarando la validez del registro, debe de procederse al análisis de las otras líneas de defensa empleadas por este acusado para evitar la condena por este delito, fundamentalmente las dudas resaltadas por parte de la defensa de Marcial sobre la cadena de custodia y la correlación entre el pesaje realizado por la Guardia Civil y el llevado a cabo en Sanidad, así como las dudas que se pretenden crear sobre la propiedad de los bolsos en los que se halló la droga intervenida.

Comenzando por esta última cuestión es preciso resaltar, tal como se deriva de la inspección ocular realizada por la Guardia Civil (folios 529 a 545) que la droga fue hallada en cuatro lugares diferentes de la habitación en la que se produjo el tiroteo. Así la mayor parte de la misma se encontró en el interior de un bolso de mano negro (fotografías folios 532 a 538) que se hallaba situado detrás del sofá existente, sobresaliendo ligeramente (fotografía al folio 530); en menor cantidad igualmente se encontró en una bolsa de viaje de Coronel Tapioca (folios 539 a 541), donde se ubicaba la mayor parte del haschis intervenido; en el interior de un cajón del armario situado a la izquierda de la mesa de despacho que utilizaba Marcial (folios 541 a 543); y finalmente en el interior del primer cajón de la mesa metálica en la que el acusado se hallaba sentado (folios 544 a 546). Este hecho lleva a excluir la consideración de que la droga podía ser de otra de las personas que se hallaban en el interior de la estancia, pues lo cierto es que salvo la bolsa de viaje de Coronel Tapioca que estaba situada más al centro de la habitación sobre el suelo y fácilmente visible, aunque no su contenido, el resto de la droga que se intervino estaba de una forma u otra oculta. Así el bolso negro detrás del sillón y tapado prácticamente por el mismo, por lo que difícilmente pudo llegar ninguno de los otros ocupantes y dejar allí un bolso que contenía una importante cantidad de droga de gran valor en el mercado así como una cierta cantidad de dinero; y más imposible todavía es entender una propiedad diferente de la de Marcial en relación con la droga que fue hallada en los cajones situados en el armario y en la propia mesa de despacho por ser estos lugares en los que sólo podía tener acceso este acusado. Todos los indicios llevan a la consideración de que era Marcial el propietario de la droga intervenida así como la persona que destinaba la misma a la venta a terceros.

Junto con estas evidencias existen otros elementos de prueba que amparan la conclusión anterior de la comisión por Marcial de un delito de tráfico de drogas. En tal sentido es preciso valorar lo dicho tanto por Ezequias como por Ángel en relación a su intención al entrar en la finca era la de comprar droga en casa de ' Cebollero ', sin que pueda considerarse por otro lado que estamos en presencia de una declaración preordenada a imputar a Marcial como mecanismo de defensa, pues lo cierto es que los Policías Locales de Cartagena que hablaron inmediatamente después de los hechos con Ezequias confirmaron en el juicio que éste les dijo que fue herido en casa del ' Chili ' cuando fueron a comprar droga allí (Policías Locales NUM012 , NUM013 y NUM014 ), por lo que desde un primer momento señalan el lugar como un punto de venta de drogas, hecho éste que se viene a confirmar por el hallazgo de la droga descrita en los hechos probados y a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

A ello hay que añadir, aunque evidentemente con un carácter puramente periférico y en ningún caso determinante de la condena, la existencia de antecedentes penales con una condena por tráfico de drogas a dos años de prisión impuesta por esta misma sección con fecha 21 de octubre de 2009, tal como consta en la hoja de antecedentes penales unida a los folios 1186 y 1187, así como el conocimiento por parte de los agentes de la Guardia Civil (agentes NUM011 y NUM019 ) y de la Policía Local (agentes NUM013 y NUM014 ) de la relación de este acusado con el tráfico de drogas, en especial en relación a una intervención que constan en sus antecedentes policiales (folio 44) en la que se intervinieron en el mismo domicilio con fecha 19 de diciembre de 2005 600 kilos de haschis y 6 kilos de cocaína, procedimiento éste que todavía no ha sido juzgado y que por ello no es nada más que un simple antecedente que nada permite presumir sobre la participación y autoria de Marcial en estos hechos imprejuzgados. Lo que es evidente, a la vista de lo señalado es que este acusado ha tenido una relación con el tráfico de drogas que permite entender que toda la droga que se localizó en el interior de la vivienda era suya y estaba predestinada al tráfico y venta a terceros, tanto por la existencia de utensilios adecuados para ello (se hallaron tres balanzas de precisión), como por la forma en la que parte de la droga estaba distribuida en pequeñas papelinas aptas para la venta y entrega inmediata a los posibles compradores.

Por lo que respecta a la segunda línea de defensa que se ha apuntado anteriormente, esto es, la ruptura de la cadena de custodia, la misma se articula al entender que existe un desfase entre las horas reflejadas en la inspección ocular y en el atestado. Sin embargo, analizadas las diligencias obrantes en las actuaciones y referidas a la droga intervenida, no puede admitirse la existencia de desfase alguno. En tal sentido la inspección ocular deja claro las horas en las que tiene lugar cada una de las actuaciones inspectoras. En tal sentido la inspección del interior de la estancia se desarrolla entre las 3.15 y las 6.50 (folio 546) cuando se da por terminada y dentro de dicho periodo de tiempo se halla la droga que se reseña durante la inspección llevada a cabo. A continuación se procede a la inspección del exterior en la zona donde se halló al herido, la que se inicia a las 6.50 y se da fin, al igual que la propia inspección, a las 9.30 horas del día 21 de junio de 2010 (folio 562), haciéndose constar en dicho folio que el agente NUM009 que realizó la inspección hace entrega al agente NUM015 de las evidencias identificadas como AB, AC, AD, AE 01 y AE 02 que se corresponden todas ellas con los objetos en los que se pensaba que existían drogas, hecho éste expresamente ratificado en el juicio oral por este último agente. El hecho de que se haga constar a los folios 49 y 50 en la reseña de droga del atestado las 11.30 horas, no deja de ser un lapso de tiempo justificado pues el agente al que le fue entregada la droga tuvo que llegar desde el lugar de los hechos al cuartel de la Guardia Civil y realizar el pesaje de las sustancias, por lo que en ningún momento se produjo la ruptura de la cadena de custodia. Posteriormente, folios 768 y 770, se produce con fecha la entrega a Sanidad de la droga intervenida para su pesaje definitivo y análisis, cuyos resultados constan a los folios 1066 a 1069 y fueron ratificados por el técnico que los elaboró en el plenario. Es evidente, y no podía ser de otra forma, que el peso llevado a cabo en las dependencias de la Guardia Civil y que se describe en la diligencia de constancia realizada por el instructor agente NUM015 de los objetos que al parecer contenían drogas y que le fueron entregados como consecuencia de la inspección ocular realizada no podía coincidir en modo alguno con el pesaje final realizado en las dependencias de Sanidad dado que en el cuartel el pesaje se realizó con los envoltorios en los que se hallaban las sustancias intervenidas, sin extraer en ningún momento la droga de las mismas, pues de hecho ni siquiera se realizó el test de drogas que en ocasiones de realiza, de tal manera que el efectivo análisis y pesaje se llevó a cabo en las dependencias del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia el día 23 de junio de 2010, de ahí las lógicas diferencias de peso entre ambos pesajes al ser el segundo más ajustado por afectar únicamente a las sustancias incautadas. En definitiva, no se rompió la cadena de custodia en ningún momento y puede afirmarse que la droga intervenida se corresponde con la que fue entregada a Sanidad para su análisis.

b.- Marcos y Jose Manuel .

Con relación a estos dos acusados hay que señalar que deberán ser absueltos de este delito de tráfico de drogas del que venían siendo acusados, dado que no existe prueba de que participasen de alguna manera en las labores de venta que se desarrollaban en el interior de la estancia donde se produjo el tiroteo. En relación con el tráfico de drogas, el artículo 368 del Código Penal al penalizar dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados. Por tanto, es preciso que se acredite sin género de duda la existencia de este concierto previo entre los acusados de este delito, si bien, como señala la STS de 7 de marzo de 2007 ' En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza...',doctrina que aplica a los familiares que conviven bajo el mismo techo de quien de dedica al tráfico de drogas y que por tanto es igualmente extensible a supuestos como el presente en el que se trata de personas que se hallaban en el interior de una habitación en la que existía droga para su venta a terceros.

No puede descartarse en modo alguno que estos dos acusados, aunque lo negasen, conociesen que en dicho lugar se vendían drogas, pues no se puede olvidar que está acreditado en las actuaciones la condición de drogadictos de ambos (informe forense obrante a los folios 1077 y 1079 de Jose Manuel e informe forenses a los folios 831 a 836 para Marcos ), habiendo incluso reconocido Marcos que ese mismo día había consumido en dicho lugar medio gramo de cocaína. Pero lo que no está probado por las acusaciones es que tanto Marcos como Jose Manuel colaborasen de cualquier modo con Marcial en la venta de drogas en dicho lugar, pues todos los implicados lo niegan y las acusaciones no han logrado acreditar que desarrollasen labores de vigilancia en el interior de la habitación en la que se encontraban pues ninguna prueba se ha realizado al efecto y sólo parece fundarse la petición de condena en meras sospechas carentes de toda consistencia para desvirtuar la presunción de inocencia por no estar debidamente corroboradas con pruebas de cargo. También es cierto que las explicaciones dadas por los tres procesados de nacionalidad española sobre las circunstancias de la estancia de Marcos y Jose Manuel en el interior de la habitación no han sido todo lo consistentes que hubiese sido deseable, incurriendo en algunas contradicciones, pero en todo caso las mismas no son suficientes para presumir la participación en el delito de tráfico de drogas de la que venían siendo acusados y de ahí la necesaria absolución de los mismos.

Noveno: Delito de robo con violencia .

Por último los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con violencia con uso de armas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 CP , en grado de tentativa ( artículo 16 CP ) y con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º CP del que son responsables en concepto de autor Ezequias y Ángel .

Lo ya razonado cuando se han analizado los otros dos delitos por lo que también han sido condenados estos dos procesados es igualmente extensible al delito de robo con violencia. Está absolutamente acreditado, por pruebas consistentes y variadas, que al menos tres personas, entre ellos estos dos acusados, entraron armados con pistola y utilizando diversas prendas para cubrir su rostro en la estancia ocupada por los tres españoles también procesados, acción llevada a cabo de común acuerdo y con la finalidad de sustraer de su interior todo aquello que considerasen valioso. Es cierto que al negar estos acusados que tuviesen voluntad de robar sino que sólo pretendían comprar droga, el ánimo de robar debe acreditarse de forma indiciaria por no existir prueba directa de dicha voluntad. Sin embargo los indicios ya apuntados son sólidos y no dejan lugar a dudas: a) actúan al menos tres personas de forma conjunta para entrar en la estancia; b) para proceder a dicha entrada rompen la puerta usando una ruede de coche; c) todos ellos van vestidos de negro y usan diversos objetos para ocultar su identidad como gorros, pasamontañas, guantes y bufanda, en los que se encuentran restos biológicos de los mismos que acreditan que los portaban en el momento del ataque; d) utilizan los tres armas de fuego, entrando disparando y exigiendo que todos se tirasen al suelo, lo que por otro lado es algo habitual en los delitos de robo como medio para inmovilizar y controlar a los asaltados; e) dirigen su acción sobre un lugar en el que conocen que se trafica con drogas y por ello debieron presumir la existencia de dinero y droga como objetivos finales de sustracción; f) no dan ninguna explicación razonable sobre su presencia en dicho lugar o la forma en la que llegaron al mismo; g) al arma y los efectos encontrados junto a Marcelino son significativos de la voluntad de los asaltantes; h) Ezequias informó a los agentes de la Policía Local que acudieron inicialmente en su auxilio de la existencia de otras personas heridas cuando ya estaba en compañía de Ángel y todavía no había sido hallado el cuerpo gravemente herido de Marcelino . En definitiva, todos estos indicios, debidamente acreditados en las actuaciones son suficientes para entender acreditada la voluntad de robar que animaba la acción de estos dos acusados, sin que exista duda alguna en su calificación como robo con violencia ni de la aplicación del subtipo agravado por el uso de armas de fuego.

No obstante a este delito debe ser calificado como cometido en grado de tentativa, tal como la acusación particular de Marcial modificó en sus conclusiones definitivas y ello a pesar de que el Fiscal sostuvo en todo momento la calificación como delito consumado. En todo caso resulta evidente que estamos en presencia de un supuesto de tentativa acabada del artículo 16.1 CP , pues aunque los asaltantes llevaron a cabo los actos destinados al robo (ruptura de la puerta, entrada con las armas en la mano y disparando), sin embargo la reacción defensiva de Marcial los puso en fuga y no pudieron apoderarse de objeto alguno, por lo que el robo no puede considerarse en modo alguno como consumado y de ahí su calificación correcta en grado de tentativa.

Además sobre este delito procede aplicar la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , remitiéndonos a este respecto a lo ya razonado cuando se aplicó dicha agravante al delito de homicidio en grado de tentativa.

Décimo : Dilaciones indebidas.

Por la defensa de Marcial se solicitó la aplicación a su defendido de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP al entender que la tramitación de esta causa debe considerarse como excesiva, en especial en las fases desarrolladas ante este tribunal.

Como señala la STS de 17 de octubre de 2009 (Recurso 12/2009 ): ' El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España)... La jurisprudencia, en decisiones precedentes, ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso'.

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial, ninguna duda cabe que en la presente causa no ha existido dilación alguna. Basta examinar las actuaciones en este tribunal desde el dictado del auto de conclusión del sumario por el Juez de Instrucción para entender que no existe posibilidad alguna de aplicar esta atenuante, ni siquiera como analógica. En efecto, el iter procesal ha sido el siguiente: a) Por el Juzgado de Instrucción se dictó auto declarando concluso el sumario con fecha 15 de marzo de 2012, y tras las oportunas notificaciones a las partes se remitieron las actuaciones a este tribunal, con entrada el día 20 de mayo de 2012; b) Inmediatamente se dio traslado por término de cinco días al Fiscal a los efectos del artículo 627 LECRM y sucesivamente al resto de las acusaciones particulares y defensas, traslado sucesivo con entrega de las actuaciones tal como exige el citado artículo, lo que se desarrolló hasta el día 10 de octubre de 2012; c) En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 628 LECRM se dictó auto por este tribunal con fecha 16 de octubre de 2012 confirmando el auto de conclusión del sumario y la apertura del juicio oral y entrega de las actuaciones al Fiscal para la formulación de escrito de acusación; d) Presentado dicho escrito se dio igualmente traslado sucesivo a las dos acusaciones particulares, con solicitud expresa de prórroga del plazo de calificación realizada por la representación del Sr. Marcial , presentándose el último escrito de acusación con fecha 13 de diciembre de 2012; e) Por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2012 se comenzó a dar traslado a las diferentes defensas de forma sucesiva, presentándose el último escrito de defensa con fecha 20 de marzo de 2013; f) Por diligencia de ordenación de fecha 3 de abril de 2013 pasaron los autos al ponente para la admisión de pruebas, dictándose auto de fecha 29 de abril de 2013, admitiendo las pruebas en los términos señalados y diligencia de ordenación de igual fecha en la que se señaló el inicio de las sesiones del juicio oral para el siguiente día 24 de junio. Como puede apreciarse se llevó a cabo la tramitación ordinaria que se desarrolló en un periodo de poco más de un año desde la entrada de las actuaciones en este tribunal, lo que supone unos tiempos normales dentro de la tramitación de una causa con cinco acusados y dos acusaciones particulares, cada uno con sus respectiva defensa, con la necesidad del cumplimiento de los traslados expresamente previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro del procedimiento ordinario, así como la acomodación del proceso de acuerdo con las fechas posibles de juicio en relación a la agenda de este tribunal.

Undécimo : Penalidad.

Determinada la calificación jurídica de los hechos y los autores de los mismos así como la concurrencia de las diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resta por concretar las penas a imponer a cada uno de los acusados que han sido condenados.

a.- Marcial .

1.- Es condenado como autor de tres delitos de homicidio en grado de tentativa con la eximente incompleta de legítima defensa. El artículo 138 CP fija una pena para el homicidio entre diez y quince años, que al ser ejecutado en grado de tentativa, procede la reducción de la pena prevista al autor en uno o dos grados de acuerdo con lo previsto en los artículos 16 y 62 del Código Penal . En el presente caso, en atención a la forma en la que se produjo la entrada de los asaltantes y la reacción muy agresiva desarrollada por el acusado, así como por el hecho de haber herido a tres de los asaltantes, se considera ajustado la reducción en un grado de la pena básica, pues en modo alguno puede hablarse de una tentativa inacabada que justificaría la reducción en dos grados, sino de tentativa acabada a la que la jurisprudencia suele aplicar una reducción en un grado, pues la muerte fue evitada por la rápida intervención de los servicios médicos, lo que determina que habrá que partir de una pena entre 5 y 10 años de prisión. Sobre esta pena se aplica la eximente incompleta del artículo 20.4º en relación con el artículo 21.1º y por aplicación de lo previsto en el artículo 66.1.1º CP , la pena se aplicará en la mitad inferior, lo que supone una pena entre 5 años y 7 años y seis meses de prisión, horquilla en la que el tribunal puede libremente moverse. En el presente caso se considera que procederá imponer la pena de 5 años de prisión por cada uno de las tres tentativas de homicidio, por considerase la misma ajustada a las circunstancias en las que tuvieron lugar los hechos así como por el hecho de que la actuación del acusado vino motivada por una grave agresión inicial de los que posteriormente resultaron heridos. Procede igualmente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1 la imposición de la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Igualmente es condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º CP , que fija una pena de 1 a 2 años de prisión, pena que al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes puede ser recorrida en toda su extensión de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.6º CP . Teniendo en cuenta que el acusado empleó dos armas de ilícita procedencia así como que las mismas no han podido ser recuperadas, procede imponer la pena de un año y seis meses por este delito pues por dichas circunstancias no procede la imposición en el mínimo legal. Procede igualmente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1 la imposición de la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, al amparo de lo previsto en el artículo 570 CP , la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un periodo de cuatro años y seis meses, así como el decomiso y destrucción de las armas intervenidas.

3.- Finalmente es condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Dicho delito, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, está penado entre 3 y 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga intervenida. Siguiendo el mismo criterio anteriormente señalado, dada la cantidad de droga intervenida y la pureza de la misma, se considera ajustado imponer la pena de 4 años y 6 meses de prisión así como multa del tanto del valor de la droga intervenida por un importe de 41.833,78 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión, así como, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1 CP la imposición de la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b.- Ezequias y Ángel .

1.- Han sido condenados como autores de tres delitos de homicidio en grado de tentativa con la agravante de disfraz. El artículo 138 CP fija una pena para el homicidio entre diez y quince años, que al ser ejecutado en grado de tentativa, procede la reducción de la pena prevista al autor en uno o dos grados de acuerdo con lo previsto en los artículos 16 y 62 del Código Penal . En el presente caso, en atención a la forma en la que se produjo la entrada de los asaltantes disparando las armas que portaban sin previo aviso, se considera ajustada la reducción en un grado de la pena básica, pues en modo alguno puede hablarse de una tentativa inacabada que justificaría la reducción en dos grados, sino de tentativa acabada a la que la jurisprudencia suele aplicar una reducción en un grado, pues aunque no resultaron heridos lo cierto es que los disparos eran aptos por la distancia de los ocupantes de la habitación a la que se realizaron, por su dirección y por su altura para poder alcanzar a los ocupantes de la estancia y producirles la muerte, de forma que solo la mala puntería o la suerte impidió el resultado pretendido, lo que determina que habrá que partir de una pena entre 5 y 10 años de prisión. Sobre esta pena se aplica la agravante de disfraz del artículo 22.2º CP y por aplicación de lo previsto en el artículo 66.1.3º CP , la pena se aplicará en la mitad superior, lo que supone una horquilla entre los 7 años, seis meses y un día y los diez años de prisión, horquilla en la que el tribunal puede libremente moverse. En el presente caso se considera que procederá imponer la pena mínima de 7 años 6 meses y 1 día de prisión por cada uno de las tres tentativas de homicidio, por considerase la misma ajustada a las circunstancias en las que tuvieron lugar los hechos así como por el hecho de que ninguno de los disparos alcanzó a sus destinatarios y el escaso número de tales disparos. Procede igualmente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1 CP la imposición de la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Igualmente son condenados como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , que fija una pena de 1 a 3 años de prisión, pena que al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes puede ser recorrida en toda su extensión de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.6º CP . Teniendo en cuenta que en el asalto se emplearon tres armas de fuego, aunque sólo una disparó realmente, procede imponer la pena de un año y seis meses por este delito. Procede igualmente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1 la imposición de la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, al amparo de lo previsto en el artículo 570 CP , la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un periodo de cuatro años y seis meses, así como el decomiso y destrucción de las armas intervenidas.

3.- Por último son condenados como autores de un delito de robo con violencia, subtipo agravado de uso de armas del artículo 242.1 y 3 CP , en grado de tentativa y con la agravantes de disfraz del artículo 22.2º CP . Dicho tipo parte de una pena entre 2 y 5 años, que deberá reducirse en un grado por tratarse de una acción intentada del artículo 16 en relación con el artículo 62 CP , que ha sido calificada como un tentativa acabada pues la falta de consumación del robo vino motivada por la reacción de Marcial , lo que nos lleva a una horquilla penológica entre 1 y 2 años de prisión. Sobre esta pena se aplica la agravante de disfraz, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.3º CP , lo que impone fijar la pena en la mitad superior, considerándose ajustada la pena de 1 año, seis meses y un día de prisión. Procede igualmente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56.1 la imposición de la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Duodécimo : Responsabilidad civil.

De conformidad con lo previsto en el artículo 116.1 CP , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente. De acuerdo con las condenas penales por el delito de homicidio en grado de tentativa, Marcial , de acuerdo en ambos casos con el informe de sanidad forense, deberá indemnizar a Ezequias en las cantidades que correspondan por aplicación analógica del baremo de tráfico vigente en 2013 para los un día de hospitalización, 3 días impeditivos, 13 días no impeditivos y 3 puntos de secuelas por perjuicio estético, lo que supone una indemnización total de 3.141,91 €. Igualmente deberá indemnizar a Ángel , en las cantidades que correspondan por aplicación analógica del baremo de tráfico vigente en 2013 para los 15 días de hospitalización, 120 días de impeditivos, 90 días no impeditivos y 5 puntos de secuelas, lo que supone una cantidad total de 15.195,80 €. Dichas cantidades devengarán el interés procesal del artículo 576 LEC .

Igualmente procederá fijar a favor de Marcial y a cargo de Ángel y Ezequias una indemnización por daño moral, de acuerdo con lo previsto en el artículo 110.3º en relación con el artículo 113 CP , en atención a la agresión causada por los dos procesados citados así como el temor manifestado a los mismos desde el primer momento en el que fue detenido para justificar la huída del lugar de los hechos. Ante la falta de datos objetivos que valorar procede fijar dicha indemnización libremente en la cantidad de 9.000 € que deberán de ser abonados de forma solidaria por ambos condenados.

Decimotercero: Costas .

De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede hacer el siguiente pronunciamiento en sede costas, partiendo de que se ha formulado acusación por un total de 25 delitos:

a) Teniendo en cuenta las absoluciones realizadas, procede declarar de oficio 10/25 partes de las costas causadas.

b) Se condena a Marcial al pago de 5/25 partes de las costas, incluyendo las de la acusación particular planteada por Ángel en la misma proporción.

c) Se condena a Ezequias al abono de 5/25 partes de las costas, incluyendo las de la acusación particular planteada por Marcial en la misma proporción.

d) Se condena a Ángel al pago de 5/25 partes de las costas, incluyendo las de la acusación particular planteada por Marcial en la misma proporción

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

1.- Marcial , como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

a) Tres delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP con la apreciación de al eximente incompleta de legítima defensa a la pena de cinco años de prisión por cada uno de los tres delitos,con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión,con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un periodo de cuatro años y seis meses.

c) Un delito contra la salud pública del artículo 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de multa de 41.833,78 € con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

d) En sede de responsabilidad civil deberá abonar a Ángel la cantidad de 3.141,91 € y a Ezequias la cantidad de 15.195,80 € por los días de incapacidad y secuelas. Dichas cantidades generarán los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

e) Al abono de 5/2025partes de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular sostenida por Ángel .

2.- Ángel , como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

a) Tres delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP con la agravante de disfraz a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión para cada uno de los tres delitos, con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de un año y seis meses de prisióncon la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un periodo de cuatro años y seis meses.

c) Un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 3, en grado de tentativa y con la agravante de disfraz del artículo 22.2º CP , a la pena de un año, seis meses y un día de prisióncon la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) En sede de responsabilidad civil deberá abonar de forma solidaria con Ezequias a Marcial la cantidad de 9.000 € por daños morales, cantidad que generará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

e) Se le condena al pago de 5/2025partes de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular de Marcial .

3.- Ezequias , como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

a) Tres delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP con la agravante de disfraz a la pena de siete años, seis meses y un día de prisiónpara cada uno de los tres delitos, con la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de un año y seis meses de prisióncon la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un periodo de cuatro años y seis meses.

c) Un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 3, en grado de tentativa y con la agravante de disfraz del artículo 22.2º CP , a la pena de un año, seis meses y un día de prisióncon la pena accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) En sede de responsabilidad civil deberá abonar de forma solidaria con Ángel a Marcial la cantidad de 9.000 € por daños morales, cantidad que generará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

e) Se le condena al pago de 5/2025partes de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular de Marcial .

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Marcos y Jose Manuel de los delitos de homicidio en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública de los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio 10/25 partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de las armas intervenidas y de las drogas aprehendidas si ya no lo hubiesen sido con anterioridad.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, con indicación de los recursos que caben contra la citada resolución, en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta es nuestra sentencia, y así lo acordamos, mandamos y firmamos.