Sentencia Penal Nº 218/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 921/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 921/2012 -N

P. A. núm.:262/2011 del Juzgado Penal 3 Tarragona

S E N T E N C I A NÚM. 218/2013

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Susana Calvo González

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona con fecha 13 de diciembre de 2011 en Procedimiento Abreviado 262/2011 seguido por delito de Robo con violencia o intimidación en el que figura como acusado Avelino y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' Ha quedado probado y así se declara expresamenteque el acusado D. Avelino , mayor de edad y sin antecedentes computables, en fecha 30 de abril de 2.011, acudió a la localidad de Constantí (Tarragona), en el vehículo Citroën, modelo Xara con matrícula ....HHH , que dejó estacionado en un descampado a la entrada de dicha localidad. Una vez en la misma, entre las 5 y las 6,30 horas de día 30/04/2011, acudió a la calle San Pere, a la altura del número 39 de dicha Localidad, donde intentó forzar y poner en marcha el vehículo Suzuki, modelo Vitara, con matricula R-....-EV , dejando una huella dactilar en el mismo e irrogándole daños que dieron lugar a su declaración de siniestro total en el importe de seiscientos euros que la Comapañía AXA reclama; y en la misma franja horaria , dirigiéndose a la calle Jacinto Verdaguer de dicha Localidad, procedió a forzar el Vehículo Mitsubishi, modelo Galant, con matrícula Y-....-EY , sin conseguir ponerlo en marcha, ocasionándole desperfectos tasados judicialmente en el importe de quinientos cincuenta y tres euros con veinticuatro céntimos.

Acto seguido se dirigió la calle Coma dentro de la misma Localidad, donde forzó de nuevo el vehículo marca Opel, modelo Vectra, propiedad de D. . Gabino , con matrícula LQ-....-UP , con fractura de puerta, luna y arranque, consiguiendo ponerlo en marcha, y junto a una tercera persona, no identificada, se dirigieron a la Estación de Servicio Cepsa, sita en el punto kilométrico 4,5 TP2031, Urbanización Els Hostalets de la localidad d'Els Pallaresos, en el municipio de El Catllar, donde sobre las 19,15 horas el acusado permaneció dentro del vehículo, con el coche en marcha y la puerta del acompañante abierta, mientras el tercer sujeto que el acompañaba, de unos 1.60 de estatura, vestido con tejanos de color azul oscuro, una sudadera de color gris, con la capucha puesta para cubrir su cabeza y un pañuelo de color claro con dibujos circulares negros y grises que le tapaba el rostro, penetró en dicho establecimiento armado con un machete de grandes dimensiones mediante el que amenazaba a las personas que se encontraban en su interior, y tras dar propinar una patada en el estómago a un cliente, D. Pelayo , que se encontraba con su hija menor, y tirar diverso género de las estanterías, cogió el cajetín del dinero que contenía el importe de 255,76.- €, saliendo del establecimiento, y huyendo del mismo en el vehículo en que le esperaba el acusado, resultando que el acusado pudo ser reconocido por una de las dependientas de la gasolinera.

Dada la descripción del vehículo, este fue visto, unos diez minutos después, por una patrulla de Mossos d¿Esquadra compuesta por los Agentes con TIP NUM000 y NUM001 con la que se cruzó , en la carretera Preaviso de la extinción laboral que transcurre entre las localidades de La Masó a Vallmoll, y persiguiéndoles, el acusado aceleró la marcha del vehículo huyendo de los agentes, para tras una curva tener un accidente, resultando volcado el vehículo, y tras una persecución a pie, fue finalmente detenido, a diferencia del otro sujeto que consiguió huir, ocupándose al acusado ciento veinte euros , algunos manchados de sangre que corresponde al acusado.

En dicho vehículo se encontró un arma de fuego, que resultó ser de fogueo sin modificar, Cal. 9 mm A BLANC RÖHM RG8 sin numeración de serie. El acusado en el momento de ser conducido en el vehículo policial, opuso resistencia, propinando un golpe a uno los vidrios del mismo, marca Seat, modelo Altea, con matrícula ....FFF , que fracturó, siendo el importe de los desperfectos provocados de quinientos treinta y nueve euros con ochenta y cuatro céntimos. '.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Avelino , como autor criminalmente responsable de DELITO CONTINUADO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULOen grado de tentativa, de los arts. 244,1 y 2 en relación al 74 y 62, todos ellos del C. Penal ; de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓNprevisto y penado en los artículos 237 y 242,1 y 2 del C. Penal en concurso medial del art. 77 del C. Penal con UN DELITO DE ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTORdel art. 244,1 y 2 del C. Penal , y de un DELITO DE DAÑOSprevisto y penado en el art. 263 del C. Penal , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad de criminal la agravante de disfraz del art. 22, 2º del mismo Texto Punitivo únicamente en relación al delito de robo con intimidación, a las siguientes penas: Por el delito de robo con intimidación en concurso con el robo de uso de vehículo , la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES,con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito continuado de robo de uso de vehículo en grado de tentativa, la pena de OCHO MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6,00.- €), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53,1 del C. Penal para el supuesto de impago o insolvencia ; y por el delito de daños , LA PENA DE MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6,00.- €), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53,1 del C. Penal para el supuesto de impago o insolvencia, todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, debo condenar y condeno a D. Avelino , a que firme que sea esta, indemnice a las siguientes personas en los siguientes importes:

1.-A D. Aquilino , en su calidad de legal representante de la Estación de Servicio Proser Tarragona, S.L. en el importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (255,76.- €)por el dinero robado con deducción de importe parcial recuperado, (f.172, 158 y 115) ; y en el importe de DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (229,33.- €)por la reposición de un cajón de dinero.

2.-A Dª Guillerma , en el importe de CIENTO OCHENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (187,50.- €)por las gafas que se encontraban en el interior del vehículo Suzuki Vitara, y a la Compañía Aseguradora Axa, Seguros Generales el importe de SEISCIENTOS EUROS (600,00.- €)por el valor abonado por el vehículo siniestro total.

3.-A D. Edmundo , en el importe de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (553,24.- €)por los daños en el vehículo Mitsubishi

4.-A la Dirección General de la Policía Mossos d'Esquadra, Generalitat de Catalunya, en el importe de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE ERUOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (539,84.- €)por los desperfectos en el vehículo policial, y en el supuesto de haber sido indemnizados por compañía aseguradora a la que en ejecución de esta demuestre haber cubierto dicho riesgo.

En todos los supuestos, con incremento de los intereses del art. 576 de la LEC .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Avelino del delito continuado de robo con fuerza en las cosas que contra el mismo se ha seguido en este procedimiento.

Procédase el decomiso del arma de fogueo obrante como pieza. marca Cal. 9 mm. A BLANNC RÖHM RG8, a los fines legalmente previstos. 2

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Avelino , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Único:Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia, si bien se suprime de los mismos la frase 'acudió a la localidad de Constantí en el vehículo Citröen Xara matrícula ....HHH que dejó estacionado en un descampado a la entrada de dicha localidad'

Fundamentos

Primero:El recurso de apelación se asienta un motivo principal. Para el apelante, la sentencia de instancia infringe su derecho a la presunción de inocencia, al basarse en una hipertrófica valoración de suficiencia de la prueba testifical que debe reputarse insuficiente atendidos los rendimientos obtenidos por el resto de medios que conforman el cuadro probatorio. Se insiste en el recurso en que la sentencia ha dejado de considerar un elemento probatorio 'pro reo' como es la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento, de as que se infiere la existencia de un descuadre horario entre las cámaras existentes en el interior del local y las situadas en el exterior de la gasolinera. Además el contenido revelado por las imágenes de seguridad se opondría de manera relevante a lo declarado por las testigos, trabajadoras de la estación de servicio, pues a esa hora el sol estaba en su declive, lo que impediría tener una visión diáfana del exterior del local y mucho menos permitiría identificar la persona que se hallaba en el interior del vehículo, dada la distancia en que éste se encontraba. Existen además divergencias importantes en el testimonio de los testigos, sin que el resto de indicios que se mencionan en la sentencia tengan valor reconstructivo de carácter incriminatorio.

Todo ello patentiza la insuficiencia probatoria de la que adolece la sentencia, lo que debe conducir a la absolución del recurrente.

Este mismo gravamen de error en la valoración de la prueba se reproduce respecto del resto de los delitos por los que el ahora recurrente resultó condenado, es decir, el delito de hobo de uso de vehículo consumado (y en relación medial con el delito violento), el delito continuado en grado de tentativa de robo de uso de vehículo y el delito de daños.

De manera subsidiaria, el recurso introduce varios motivos de alcance normativo. Mediante el primero de ellos el recurrente pretende la no aplicación de la circunstancia agravante de disfraz pues en todo caso y si se ratificara la participación del apelante en los hechos justiciables en ningún caso éste habría sido el individuo que entró en el establecimiento ocultando su cabeza con una capucha. Se discute de igual manera el juicio de participación criminal contenido en la sentencia, pues en todo caso la participación del apelante en los hechos enjuiciados sería a lo sumo a título de cómplice, pues ninguna intervención material habría tenido en el acto de desapoderamiento. Ello obligaría en cualquiera de las hipótesis a rebajar las penas correspondientes al Sr. Avelino en un grado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar que el juez de instancia fundó su decisión en prueba suficiente, en particular por el claro y contundente testimonio de las víctimas tanto en relación con las circunstancias de producción del hecho como respecto al expreso e indubitado reconocimiento del inculpado.

Delimitado el objeto devolutivo, y en orden al motivo principal que lo integra cabe precisar que, en efecto, el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que sirvió al juez de instancia para dictar la sentencia que ahora se recurre, viene constituido, esencialmente, por una prueba directa, la declaración de la Sra. Virtudes y la Sra. Camila , víctimas de los acometimientos depredatorios, objeto de enjuiciamiento. Resulta evidente la transcendencia probatoria de dichos testimonios, fundamentalmente el de la segunda de las mencionadas, que se convierten en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) y, por tanto, de la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del inculpado. Los testimonios de Doña. Camila y Virtudes , unidos al de el Sr. Pelayo (también testigo directo) presentan indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral resulta nuclearmente coincidente con lo manifestado en el plenario, su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa.

La constancia, firmeza y claridad de dichos testimonios se extendió igualmente y en el caso de Doña. Camila al reconocimiento en el acto del juicio y ante la previa y directa visualización del inculpado, en dicha identificación como autor del hecho justiciable. Desde esta perspectiva, la prueba practicada en el plenario demuestra bien a las claras que la posición que ocupaba la testigo el día en que se cometió (en la panadería del interior del local, frente a la cual existe una ventana con vistas directas a la zona de los surtidores de gasolina) hace perfectamente razonable que la misma pudiera identificar al ahora recurrente, pese a que éste se encontrara en el interior del vehículo. Las fotografías aportadas a la causa permiten constatar la escasa distancia existente entre el lugar donde el Opel Vectra se encontraba detenido y la zona de entrada al establecimiento.

Junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre el recurrente y las testigos, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

No solo esto, la prueba directa se ve enriquecida por un conjunto de elementos periféricos de gran valor indiciario, a saber, en primer lugar, la declaración de los agentes de Policía Local de Constantí nº NUM002 y NUM003 , quienes coinciden a la hora de afirmar que sobre las 18.30 horas del día 30 de abril de 2011, es decir, unos cincuenta minutos antes de la comisión del atraco en la gasolinera, estando realizando una inspección de daños en vehículos estacionados (los vehículos aludidos en la sentencia) en la calle Sant Pere de Constantí, vieron pasar un vehículo Opel Vectra en cuyo interior iba el ahora recurrente, a quien afirmaron conocer personalmente por actuaciones profesionales anteriores, precisando que incluso les saludó con la mano. En segundo lugar, resulta de gran relevancia la declaración de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 quienes explicaron también de manera coincidente que circulando con el vehículo policial por la carretera Preaviso de la extinción laboral dirección a Vallmoll, se cruzaron con un vehículo de marca y características de aquel en el que los atracadores habían huido de la gasolinera (minutos antes los agentes habían recibido aviso del atraco y del vehículo) procediendo a dar la vuelta e identificar a sus ocupantes, detallando los agentes como el vehículo inició la huida de manera precipitada, iniciando una conducción temeraria que terminó con la salida de la vía y posterior colisión del vehículo. En este punto interesa destacar, en primer lugar, que no existe duda, a la luz de las actuaciones, en que el vehículo que estaba detenido en la estación de servicio y aquel que persiguió la fuerza policial y cuyos ocupantes sufrieron el accidente es el mismo, tal como es de ver en las fotografías que se exhibieron en el plenario, destacando a estos efectos que uno de los faros traseros del Opel Vectra ya figura arrancado y fuera de su lugar al tiempo en que se encontraba en la gasolinera.

Si todo esto no fuera suficiente, los agentes de Mossos d'Esquadra explicaron de forma detallada como cuando llegar al lugar del accidente vieron dos individuos incorporándose del suelo, los cuales (uno de ellos era el acusado) iniciaron la huida, siendo que el ahora recurrente (el profuso escrito de recurso no explica por qué salió corriendo el Sr. Avelino ) fue interceptado por uno de los agentes tras haber recurrido unos 150 o 200 metros. Conviene precisar que de las declaraciones de los agentes se desprende que los mismos llegaron al lugar prácticamente cuando el accidente había tenido lugar, de manera que no llegaron a perder de su campo de visión al vehículo siniestrado.

Además, en el lugar de la detención fueron recogidos diversos billetes de 20 y 10 euros, arrugados y manchados de sangre, resultando que la prueba de ADN a la que fueron sometidos concluyó que se trataba de sangre del recurrente, quien muy probablemente había sufrido la herida inciso-contusa en su mano derecha como consecuencia del accidente.

Por último, tampoco puede afirmarse que la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente debilite la hipótesis acusatoria. En este sentido, debe recordarse que debe recordarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000 ). La versión del recurrente según la cual el estaría en el lugar porque habría acudido a auxiliar a los ocupantes del vehículo accidentado en tan endeble y absurda (a la luz del resultando del resto de elementos que integran el cuadro probatorio) que realmente no merece mayor explicación que la desvirtúe.

No ha existido infracción alguna del principio de presunción de inocencia en relación al delito de robo con intimidación, por lo que el motivo, como anunciábamos, ha de ser rechazado.

Y lo mismo cabe decir respecto del resto de delitos por los que el recurrente resultó condenado. Así y fundamentalmente, en relación con los delitos de robo de uso de vehículo de motor, conviene precisar que en el presente caso la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia no se basó en una prueba directa ya que se parte del hecho probado de que no hubo testigo presencial directo que viera al recurrente intentar sustraer los dos primeros vehículos y sustraer el tercero, el Opel Vectra de color negro.

Ahora bien, esta ausencia de prueba sensorial directa no significa que no pueda ser construida una imputación penal sobre la base de la llamada prueba indiciaria. En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad.

En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta. En este sentido, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del juez a la hora de justificar su conclusión fáctica. Es cierto que podía haberse desplegado un mayor orden sistemático a la hora de construir el razonamiento deductivo inherente a la prueba indiciaria, de manera que partiendo desde el hecho base probado y a través de una cadena de indicios periféricos haber llegado al hecho consecuencia, pero ello no puede llevar a quitar valor al razonamiento probatorio recogido en la resolución, pues aunque desordenados, se pueden distinguir con claridad cada uno de los elementos mencionados. En este sentido, interesa destacar en relación con el Opel Vectra, que el mismo se encontraba estacionado en perfectas condiciones, tal como declaró su propietario, en la calle Coma de Constantí. En la misma localidad y no lejano al lugar donde se encontraba el primer vehículo se hallaban estacionados el vehículo Suzuki Vitara. Precisamente sobre dicho vehículo se hallaban los agentes de Policía Local antes mentados efectuando un acta de inspección ocular, a la vista de los graves daños que el mismo presentaba (entre ellos en el volante y la zona de su eje, lo que sugiere que el mismo se intentó arrancar) cuando vieron pasar al recurrente en el vehículo Opel Vectra. Además, en el interior del Suzuki fueron halladas tres imprentas dactilares que pertenecen al Sr. Avelino . En tercer lugar, respecto del tercer vehículo, Mitsubishi, el mismo también se encontraba estacionado en una calle próxima, manifestando su propietario que lo había dejado en perfectas condiciones y que los daños se tenían que haber causado en una franja horaria de tarde, próxima a la de los otros vehículos dañados. Si a todo ello unimos como un indicio más de especial relevancia incriminatoria todo lo anteriormente expuesto respecto al robo violento en la gasolinera, la conclusión que de ello debe extraerse de manera necesaria es que la construcción fáctica construida sobre la base de un juicio inferencial permite afirmar con un grado de alta conclusividad y frente a otras hipótesis introducidas de que el recurrente, en unión de otro individuo no identificado, en una secuencia espacio- temporal próxima, intentó (sin lograrlo en una primera instancia) y finalmente consiguió sustraer un vehículo con el propósito de utilizarlo en la comisión del atraco de la gasolinera.

Segundo:Como motivo de orden subsidiario, el recurrente impugna el juicio de participación criminal contenido en la sentencia de instancia, así como la aplicación de la circunstancia agravante de uso de disfraz.

En relación al grado de participación del recurrente en los hechos justiciables, en los términos en que estos han quedado fijados en la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, el mismo debe ser calificado, sin margen de duda alguno, como de coautoría. En este sentido, la coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Ambos coautores deben además tener un dominio conjunto y funcional de la acción, controlando el hecho típico, sin que entre la acción de uno y otro pueda apreciarse nota de subordinación (que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad). Por tanto, en el presente caso, cada coautor colaboró con su aportación objetiva y causal a la consecución de un fin conjunto (el robo), uno ejecutando materialmente el acto depredatorio bajo el uso de la violencia y la intimidación, otro (el recurrente) preparando la huída, sin que, como es sabido, sea necesario que el mismo tuviera que llegar a ejecutar los actos integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llegó también a través de su aportación causal.

En relación a la agravante de disfraz, debemos manifestar que en este punto asiste la razón al recurrente. Si bien es cierto que en principio es una circunstancia de naturaleza objetiva que transmite sus efectos agravantes a los demás copartícipes que conocieron su utilización, en el caso concreto no puede hacerse extensible a quien mediante su propia conducta y actuación motivó ser identificado por parte de una de las trabajadoras del establecimiento. Por otro lado no ha quedado aclarado en la resolución, y existe duda razonable al respecto, si el tercero que entró en el interior del local colocándose un pañuelo que le cubría el rostro y una capucha uso el disfraz por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a fin de no ser identificado, no existiendo prueba rotunda de que mediara una acuerdo previo entre los partícipes en orden a lograr la impunidad de todos ellos.

Finalmente, aprovechando la voluntad impugnativa contenida en el recurso, la sala considera necesario efectuar una revalorización del juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia, en relación a los hechos declarados probados. Así y en primer lugar, respecto a la punición autónoma de los delitos de robo de uso intentados, creemos que en términos de legalidad penal es más ajustado hablar de un único delito continuado de robo de uso de vehículo de motor (en el que se han de englobar no solo la acción consumada sino los dos intentos anteriores, sin que a estos efectos podamos identificar una categoría autónoma en la medida en que todas las acciones se integran en el mismo plan de autor) pero sin que ello tenga reflejo alguno en el capítulo de la responsabilidad civil declarada en la sentencia, pues es sabido que la responsabilidad civil nace del hecho, no del delito.

Mantenemos la existencia de la medialidad entre el delito continuado de robo de uso de vehículo y el delito de robo con intimidación (pues en definitiva se entiende que el propósito que guía el robo previo del automóvil va orientado a asegurar la ejecución del atraco y facilitar la ulterior huída de los asaltantes) pero en cambio entendemos que no procede aplicar la regla de punición del art.77.2 CP por una razón fundamental y es porque consideramos que en el presente caso la punición separada de los delitos es más favorable al reo que la aplicación de un efecto penológico hiperagravado con penas de naturaleza heterogénea (prisión y multa). Por tanto y con arreglo a este argumento procede condenar al recurrente por un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor del art.244.2 CP en relación con el art.74.1 del mismo texto legal y por un delito de robo con intimidación del art.242 CP . Para el primero de los delitos procede la imposición de una pena de doce meses de multa a razón de cuatro euros diarios, entendiendo que dicha cuota (pese a no constar con datos relativos a la capacidad económica del recurrente) se sitúa dentro del nivel bajo de la escala legal establecida y podrá ser asumida por el apelante. Para el segundo de los delitos, en atención al desvalor de la acción realizada y valorando el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia, procede imponer la pena de tres años y medio de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente y en relación al delito de daños, un examen de las actuaciones permite comprobar que el juez tomó en consideración el valor de tasación pericial de los daños del vehículo policial, los cuales según se desprende de las actuaciones ascendían a 539 euros. Ahora bien Resulta indiscutible, a la luz de la doctrina constitucional elaborada alrededor del principio de la presunción de inocencia, que la carga de la prueba recae en el proceso penal en las partes acusadoras, quienes han de probar en juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 182/93 , 303/93 , 12/2004 , entre otras muchas) mediante la propuesta de práctica de los medios probatorios que resulten pertinentes, por lo que no puede 'repetirse' sobre la defensa los déficits cognitivos por el hecho de que asumiera en su escrito de conclusiones el cuadro probatorio propuesto por las acusaciones o no hiciera una expresa impugnación del presupuesto de valoración aportado por el perjudicado, como acontece en el caso de autos.

Es cierto, también que las periciales deben ajustarse en su método de elaboración a criterios técnicos rigurosos. El examen directo del objeto tasado pericialmente, concretamente del material ferroviario o, al menos, de la documental tanto fotográfica como sobre el tipo de material de que se trata (cobre, hierro, acero...), parece una condición necesaria para dotar a la conclusión pericial de la necesaria certidumbre sobre la que apoyar una conclusión de la que pende, en buena medida, el juicio de tipicidad. Una conclusión pericial que se asiente en la simple valoración actuarial a la vista de la documentación existente, estableciendo de forma genérica que ha examinado la documental que se le ha aportado y que lo encuentra a derecho obliga a dudar de su calidad técnica para afirmar que el valor de la cosa supera, fuera de toda duda, los 400 €, máxime si se tiene en cuenta la necesidad de detraer la mano de obra y el valor del iba, lo que nos obliga a degradar la infracción penal en una falta de daños del art.625 CP , lo que nos obliga de manera necesaria y en consecuencia con la doctrina del TC y el TS a declarar prescrita la misma y con ello a declarar extinguida la responsabilidad penal del recurrente.

Segundo:Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. Gavaldà Sampere, en nombre y representación del Sr. Avelino , contra la sentencia de 13 de diciembre de 2011, del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte, condenando al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de robo del art.242 CP , sin circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de tres años y medio de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, en relación medial con un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor del art.244.2 CP en relación con el art.74.1 del mismo texto legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad a la pena de doce meses de multa, a razón de cuatro euros diarios, al tiempo que declaramos extinguida su presunta responsabilidad penal por prescripción de la falta de daños.

En los demás pronunciamientos confirmamos la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.