Sentencia Penal Nº 218/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 74/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.ª INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15/9/2014

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, el presente Rollo nº 74/2014, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 199/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Las Palmas por un delito de estafa, contra D. Bernabe ; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D.ª Flor y D.ª Nieves ; pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 1/10/2013 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Bernabe , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE ESTAFA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se impone al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Bernabe a indemnizar a Dª. Flor y a Dª. Nieves en la suma de 32.400 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art. 576 de la LEC ..'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Bernabe con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'UNICO.- Queda probado y así se declara que D. Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió el día 21 de Septiembre de 2009 a la sucursal que la entidad bancaria BBVA tiene en la avenida José Mesa y López nº 44 de Las Palmas de Gran Canaria capital, y haciendo uso de un poder notarial otorgado a su favor el 26 de agosto de 2009 por su hermano D. Víctor , por el cual éste le había facultado para retirar de cualquier entidad bancaria, de crédito o caja de ahorros en la que el poderdante tuviera cuenta abierta, las cantidades de dinero necesarias para satisfacer los gastos que ocasionase el cuidado que el mismo precisaba por su enfermedad, y ocultando al personal del banco que D. Víctor había fallecido el día 19 de Septiembre de 2009, ordenó la cancelación de un depósito a plazo fijo de 32.400 euros que su hermano tenía contratado en la referida entidad y el posterior traspaso de la citada cantidad a una cuenta abierta a su nombre en ese mismo banco. D. Bernabe actuó con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito y conociendo de la existencia de dos legítimas herederas de su hermano, concretamente las hijas de éste Dª. Flor y Dª. Nieves .'

Fundamentos

PRIMERO: Las pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Bernabe contra la sentencia condenatoria se basan en los siguientes motivos, que son:

1º La vulneración del Principio Acusatorio, por la acusación sorpresiva actuada en el plenario por las acusaciones, alegando que el Ministerio Fiscal venía acusando al denunciado por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP y durante el juicio modificó, sorpresivamente, junto a la acusación particular, su calificación provisional anterior por un delito de estafa, con lo que se privó a la defensa de su derecho a proponer prueba tendente a demostrar la inexistencia de los elementos del nuevo tipo imputado, entre otros del engaño antecedente, conculcando en definitiva su derecho a la tutela judicial efectiva.

2º La inaplicación de la excusa absolutoria del artículo 268-2º del CP , alegando en síntesis que, en su caso, el engañado sería la víctima.

3º El error en la apreciación de la prueba, alegando en síntesis que no hay verdadera prueba de cargo incriminatario contra el mismo, ni prueba del engaño imputado al apelante.

3º Por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al no concurrir el requisito del engaño antecedente, ni crearse artificio alguno.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y pasando a examinar, en primer lugar, el motivo de apelación fundado en la infracción del principio acusatorio hay que decir que el mismo carece del mínimo fundamento serio y debe ser rechazado de plano.

El principio acusatorio se trata de un principio estructural del proceso penal, que requiere la existencia de una acusación separada de la función de quien juzga, y en relación con el derecho de defensa exige que el acusado conozca previamente la acusación a fin de organizar los medios que estime pertinentes contra ella; y desde la exigencia de la imparcialidad del Juez, el citado principio supone además que éste no pueda introducir motu propio elementos de agravación contra el acusado.

La efectividad del principio produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues los límites máximos de la sentencia vendrán constituidos por el contenido de la acusación.

Es claro que respecto de lo que exceda dichos límites no puede afirmarse la existencia de acusación y el Tribunal Constitucional, en Sentencias núms. 17/1988 EDJ1988/333 , 168/1990 EDJ1990/10051 , 47/1991, de 14 febrero 1995 EDJ1991/2252 y 10 octubre 1994 , ha consolidado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 1995 , 14 marzo EDJ1996/2094 , 29 abril EDJ1996/3617 , 4 noviembre 1996 EDJ1996/8054 y 17 de julio de 2008 EDJ2008/161761 , en la que se mantiene que 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE EDL1978/3879 conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa.

Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo' ( STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre EDJ1997/20971).

El Tribunal Supremo, en sentencias núm. 1954/2002, de 29 de enero EDJ2003/2108 y núm. 503/2008 de 17 de julio EDJ2008/161761 , sostuvo que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado.

Desde otro punto de vista, el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral porque es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, 'siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido' ( STS núm. 503/2008 de 17 de julio EDJ2008/161761 ).

Como tampoco impide que el Tribunal modifique la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional señaló en la STC núm. 225/1997, de 15 de diciembre EDJ1997/9276, que 'so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio.

No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos ' y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2 EDJ1988/326).

En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3 EDJ1992/660)'.

Consecuentemente, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación; que el delito sea homogéneo; y que no sea más grave que el que fue objeto de la acusación.

Y, todo ello porque el principio acusatoria esta íntimamente ligado al derecho de defensa, tal y como nos recuerda la STS de fecha 23/12/2011 , al decir: 'El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' (SS. T.C. 134/86Y43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse'( S. T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia' ( STS 15/7/91 ), 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '(SS. T.S. 8/2/93,5/2/94y14/2/95). En suma, como se precisa ens. 26/2/94es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abrily17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citadoT.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febreroy30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre .- También el Tribunal Supremoha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abri les suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia delTribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo(debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado ) y específico(debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo,es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos la invocación del principio acusatorio es completamente inconsistente en el bien entendido que el juez de instancia no va mas allá de lo solicitado por las acusaciones, ni por hechos distintos de los por ellas delimitados, tanto en los escritos de conclusiones provisionales, como en las definitivas, de suerte que del repaso de lo actuado lo único que se observa es una simple modificación en la calificación jurídica de las acusaciones -pública y particular-, perfectamente legítima y ajustada a derecho, de ahí lo de provisional frente a definitiva, pero manteniendo inalterable el sustrato fáctico, por lo demás sustancialmente coincidente con el recogido en el 'factum' de la sentencia, con lo que mal puede haber una acusación sorpresiva con afectación del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el acusado ha conocido desde el primer momento los hechos que se le imputan, que se mantienen inalterados, habiendo por tanto podido ejercer plenamente su defensa y con todas las garantías.

Luego, en el supuesto que nos ocupa no hay mutación fáctica sustancial, sino una completa correlación entre los hechos imputados por las acusaciones, tanto en sus escritos de calificación provisional como definitiva y también los declarados probados en la sentencia, con lo que ninguna indefensión se puede haber generado al acusado y el principio acusatorio se mantiene consecuentemente incólume.

TERCERO: Como tampoco puede prosperar, por carecer igualmente del mínimo apoyo argumental, el motivo basado en la inaplicación de la excusa absolutoria regulada por el artículo 268-1º del CP , que establece que 'Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación'; viniendo referidos los capítulos anteriores a los delitos comprendidos en los artículos 234 a 267, esto es a los encuadrados en el Título XIII sobre 'delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.'

En relación a la excusa absolutoria ex artículo 268-1º CP , la STS de fecha 22/5/2013 destaca que 'La STS 618/2010, 23 de junio EDJ 2010/153038, con cita en las SSTS 91/2006 de 30 enero EDJ 2006/11975 y 334/2003, 5 de marzo EDJ 2003/6581, ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP EDL 1995/16398, equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

Resulta obvio que entre el acusado y los perjudicados por el delito, que son las legítimas herederas del fallecido, que actúan la acusación particular contra el acusado, no concurre la relación parental que establece el precepto invocado para declarar la exención de responsabilidad criminal.

Y, consideramos totalmente acertada la decisión del juzgador de desestimar la aplicación de la referida excusa absolutoria al caso de autos partiendo de la premisa incontestable de que las perjudicadas por el delito son, evidentemente, las legítimas herederas del fallecido, el cual no puede ser considerado como perjudicado como parece pretender el recurrente precisamente porque su muerte le priva de capacidad jurídica para ello y porque son las referidas herederas las que en definitiva sufren, vía herencia, el quebranto económico provocado por el desplazamiento patrimonial imputado al autor, con lo que no procede obviamente la aplicación de la excusa gratuitamente postulada, sin que las mas que confusas objeciones metajurídicas esgrimidas al respecto por el apelante, que escapan a nuestra compresión, aporten contraargumento alguno digno de considerarse como tal, lo que exonera de mayores comentarios sobre el particular.

CUARTO: Y, del mismo modo debe decaer el motivo de error en la valoración probatoria del juez de instancia, que se comparte plenamente.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Sentado lo anterior y aplicando al caso de autos la doctrina jurisprudencial anteriormente referida esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente tanto la conclusión probatoria como la calificación jurídica del juzgador de instancia.

Sobre la valoración probatoria estima la Sala que la misma no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria del juez 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Basta decir que el propio acusado reconoce que una vez ya fallecido su hermano realizó el traspaso de fondos que se le imputa de la cuenta de aquel a una suya propia, alegando en su descargo que destinó el dinero en cuestión a la atención de gastos relacionados con aquel, sobre lo cual no aporta prueba alguna.

Y, ello no es propiamente discutido por el apelante, que se limita a oponer al respecto objeciones difusas que nada tienen que ver con la valoración de la prueba en si, además de insistir en que los fondos fueron destinados a gastos relacionados con el fallecido, pero lo cierto es que ello no desvirtúa la antijuricidad de su acción, además de no venir razonablemente acreditado por prueba de descargo más allá de su testimonio, partidista e interesado por definición, que no reviste mayor relevancia probatoria.

Luego, por mucho que el apelante insista animosamente en que no comparte la apreciación probatoria del juzgador de instancia, lo cierto es que la misma es sensata, juiciosa y deriva del material probatorio obrante en autos.

CUARTO: Y, finalmente, también carece de virtualidad impugnatoria el motivo basado en la discrepancia con la tipificación jurídica, habida cuenta que ninguna duda plantea la concurrencia de los elementos del tipo, en concreto del requisito del engaño, consustancial al delito de estafa, comprendido en el acto fraudulento del acusado de retirar los fondos de la cuenta del fallecido aprovechando el apoderamiento a tal efecto en su día concedido por el mismo.

Partiendo de la definición legal del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , ésta recoge los elementos constitutivos del mismo y que conforme a la doctrina jurisprudencial (entre otras STS de 3 julio de 1995 y de 23 de abril de 1997 ) son:

1º) un engaño precedente o concurrente,

2º) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial,

3º) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad,

4º) desplazamiento patrimonial,

5º) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima y con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria y

6º) ánimo de lucro consistente en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y consiguiente perjuicio para la víctima ( STS 4-12-80 , 5-6-85 , 24-10-88 , 20-12-89 , 20-9-90 , 11-7-91 , 24-3-92 ).

Como señala la STS de fecha 26/1/2010 'El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal EDL1995/16398 califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

Por su parte, la STS de fecha 17/11/2011 en relación a los elementos del delito de estafa destaca que 'Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP EDL1995/16398 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria

Bajo esta perspectiva, una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 28-5-81 , 9-5-84 , 5-6-85 , 12-12-86 , 26-4-88 , 24- 11-89, 24-3-92 , 18-10-93 y 28-10-2002 ) viene manteniendo que la estafa exige como elemento fundamental una acción (actividad o hecho) engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su ratio essendi, realizada por el sujeto activo conforme al plan preconcebido, con el fin de enriquecerse él mismo o a un tercero; se configura, pues, como una falta de verdad suficiente, adecuada, eficaz y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( STS 6-5-99 ), para provocar un error esencial en el sujeto pasivo en virtud del cual realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero, y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Engaño es cualquier conducta contraria a la verdad, ya sea por disimular lo que existe o por simular lo que no existe, con tal de que sea adecuada para generar error de quien realiza el acto perjudicial de disposición - STS de fecha 11/12/2007 , por todas-.

El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económica ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( STS 12-1-90 , 11-7-91 , 13-1-92 , 23-4-97 , citadas por sentencia núm. 42/2005 de 15 de enero de la Audiencia Provincial de Alicante (JUR 2005, 82348).

La jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar ( STS 24-10-88 , 13-7-89 , 4-7-90 , 23-6-92 , 19-7-93 ).

Pero es más, el engaño objetivamente ha de ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas, subjetivamente entra en juego la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae' ( STS 11-6-2000 ). Así pues engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo. E idoneidad del engaño que ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (sentencias de 3 de julio de 1995 (RJ 1995, 5548) y 4 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 3066), citadas por la sentencia núm. 71/2010 de 5 de febrero de la Audiencia Provincial de Alicante (ARP 2010, 944 ) y sentencia núm. 205/2011 de 7 de junio del Juzgado de lo Penal núm. 1 (JUR 2011, 314637).

Por lo demás y como acertadamente destaca expresamente la sentencia de instancia, en un supuesto idéntico al aquí revisado la STS de fecha 4/12/2012 declara constitutiva de estafa la actuación de una coheredera que hace suyas mediante engaño - ocultando ante el banco el fallecimiento de la causante, que le había apoderado para disponer de los fondos depositados en la entidad- distintas cantidades de dinero pertenecientes a la herencia yacente, en perjuicio de los demás herederos, al decir que 'De conformidad con el relato histórico de la sentencia recurrida, la acusada, como autorizada (el día 15 de enero de 2003) de una cuenta de exclusiva titularidad de su tía, realiza tres extracciones los días 21 y 23 de marzo y 1 de junio de 2005 (recordemos, como dato relevante, que dicha tía había fallecido el día 19 de marzo de 2005), y deja la cuenta a cero. Para llevar a cabo tal comportamiento hubo primero que ocultar al banco tal óbito, y la existencia de un testamento por el que se instituía a sus ocho sobrinos como herederos por partes iguales, la falta de división del caudal relicto, y la extinción de su poder de actuación, obviamente ocasionada por el fallecimiento del poderdante, y merced a tal comportamiento omisivo, los empleados del banco proceden a entregarla las disposiciones ordenadas por ella, lo que sin esfuerzo alguno puede ser considerado engaño bastante para originar tal desplazamiento patrimonial en beneficio de la acusada y en correlativo perjuicio de los demás coherederos.

De la misma manera, aprovechando un poder notarial que su tía le había otorgado el día 17 de abril de 2003, con el mismo procedimiento omisivo, es decir, ocultando una realidad que le constaba patentemente, y de espaldas a la comunidad hereditaria, a la que ocultó cualquier actuación en nombre de tal caudal (que dicho sea de paso no le pertenecía), vendió las participaciones de un fondo de inversión, ingresando su importe en la cuenta de una sociedad mercantil de la que era apoderada.

Cuando realiza tales acciones, no cuenta con posesión legítima alguna de un dinero que no era suyo, ni le administraba legalmente, pues solamente la mancomunidad de coherederos tenía esa titularidad. Es evidente que cualquier mandato se había extinguido por la muerte del poderdante ( art. 1732 del Código Civil EDL1889/1 ), y el testamento constituye título traslativo de dominio ( art. 609 C.C . EDL1889/1 ), por lo que, como argumenta el Ministerio Fiscal, producido el hecho sucesorio surge una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras no exista partición. Así, desde la muerte del causante, los herederos únicamente ostentan cuotas ideales sobre la herencia yacente hasta que acontece la partición, y lo hecho por uno de ellos sin consentimiento de los demás, a no haber ratificación ulterior, es nulo de pleno derecho.

(.)

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

En el caso enjuiciado, es evidente tal despliegue por parte de la acusada, si bien de carácter omisivo, al silenciar ante el banco la extinción del mandato que ostentaba, y ante los herederos el comportamiento que pretendía, de manera que, careciendo de cualquier poder de disposición del caudal relicto, obró como se ha expuesto más arriba, lo que se traduce en que, en modo alguno, tuvo la administración de ese patrimonio, una vez supo del fallecimiento de su tía, lo que aparece como un hecho evidente, razón por la cual no se transmutó en ningún momento la posesión del dinero del que dispuso en ilegítima, sino que lo fue desde el primer momento, una vez que se extinguieron sus poderes de administración. Siendo ello así, el desplazamiento patrimonial se consiguió mediante engaño, y la calificación jurídica en concepto de estafa es la adecuada a la acción desplegada por la acusada.'

Aplicando la anterior doctrina se aprecia, en consecuencia, engaño en el entramado dispuesto por el sujeto activo de la infracción porque se prevale del desconocimiento, por parte de la entidad bancaria donde radicaba la cuenta corriente de la que era titular su hermano fallecido, del dato de la muerte de este, para asín consumar el desplazamiento patrimonial en perjuicio de las herederas del difunto, simulando para operar la vigencia de un apoderamiento que había perdido ya su válidez por el fallecimiento del poderdante.

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa el juzgador es sensata y ecuánime, ni tampoco defecto alguno en la tipificación jurídica porque concurren todos y cada unos de los requisitos exigidos por el delito de estafa del artículo 248 del CP .

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el condenado D. Bernabe contra la sentencia de fecha 1/10/2013 y la imposición de las costas causadas en esta alzada, a los recurrentes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el condenado D. Bernabe contra la sentencia de fecha 1/10/2013 y confirmamos la misma íntegramente.

Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos