Sentencia Penal Nº 218/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 3/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929120
Fax: 961929420
NIG: 46147-41-1-2009-0010708
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000003/2014- E -
Causa Procedimiento Abreviado nº 000015/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA
SENTENCIA Nº 000218/2014
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JESUS Mª HUERTA GARICANO
Magistrados/as
D. FERNANDO DE ROSA TORNER
Dª. REGINA MARRADES GOMEZ
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En Valencia, a cinco de junio de dos mil catorce.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000015/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA y seguida por delito de Estafa y de Insolvencia punible, contra
Justiniano , con D.N.I. NUM000 , vecino de Ribarroja , nacido en Valencia, el NUM001 -1972, hijo de
Victorio y de Almudena , cuyos antecedentes no constas y en libertad por esta causa representado por el
Procurador D. ENRIQUE BALLARIN ROSELLA, y defendido por el Letrado D. NARCISO MARTINEZ BONET;
siendo parte en la presente causa el Ministerio Fiscal representado por D/Dª SUSANA GISBERT GRIFO y
como acusación particular, Maite , representada por el Procurador D. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y
asistida por el letrado D. JOSE MARIA CARBONELL BOTELLA .
Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS Mª HUERTA GARICANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 2 de junio de 2014 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000015/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Estafa, de los artículos 248 y 250.1-1 ª y 5 ª y 2 del Código Penal , del que el acusado fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10# (con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, que sólo procederá si las penas de libertad impuestas no exceden de 5 años). Pago de costas.

Por vía de responsabilidad civil, procede: -Declarar la nulidad del contrato de 16 de septiembre de 2006 de compromiso de venta con Maite .

-Asimismo la mercantil VIRTUS VERITAS SL, sin perjuicio de la responsabilidad civil también directa del acusado, indemnizará a Maite en la cantidad de 78.000 euros, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La acusación particular en su escrito de acusación calificó que l os hechos relatados son constitutivos de delito agravado de Estafa tipificados en los artículos 250.2 en relación con el 250.1 1 º, 4 º, 5 º y 6 ° y 248 del Código Penal y un delito de insolvencia Punible tipificado en el artículo 257.1 y 4 del Código Penal .

Subsidiariamente y con carácter alternativo como autor de un delito de Apropiación Indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal y un delito de Insolvencia Punible tipificado en el articulo 257.1 y 4 del Código Penal .

En el presente caso concurren circunstancias modificativas al existir responsabilidad criminal, en concreto las agravantes contempladas en el artículo 22 punto 6º y la de reincidencia del Código Penal .

Procede imponer ai acusado las siguientes penas: Por el delito de Estafa la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 Euros diarios.

Por el delito de Insolvencia Punible la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 Euros diarios, Accesorias del artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Pago de las costas procesales, incluidas las de ésta acusación particular, Alternativamente Por el delito de Apropiación Indebida la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 Euros diarios.

Por el delito de Insolvencia Punible la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 10 Euros diarios.

Accesorias del articulo 56 del Código Penal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Pago de las costas procesales, incluidas las de ésta acusación particular» En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, deberán indemnizar el acusado a nuestra representada en la cantidad de:CIENTO OCHO MIL EUROS (108.000 #).correspondientes a ¡as cantidades entregadas a cuenta para la construcción en concepto de principal, de los cuales TREINTA MIL EUROS (30.000 #) fueron devueltos por el Sr. Justiniano mediante tres transferencias de 10.000 Euros en mayo de 2011. Intereses previstos en la ley 57/1968.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones solicitó la absolución de de manera alternativa solicitó la condena por delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., concurriendo las circunstancias modificativas del art. 21.1ª en relación con el art. 20.5 y del art. 21.5 ª y 6ª del C. Penal y solicitó la pena de un año de prisión.

II. HECHOS PROBADOS ÚNICO. -El acusado Justiniano , como administrador único de la mercantil promotora 'PRINCESA ANNA MARIA,SL, suscribió con Maite contrato de compromiso de venta, en fecha 16 de septiembre de 2006, relativo a una vivienda en planta NUM002 , puerta NUM003 , que dicha entidad decía promover en unos solares, sitos en la localidad de Riba - Roja de Turia, CALLE000 y DIRECCION000 , inmueble que se tendría que entregar en julio de 2007. La compradora abonó a cuenta 108.000 euros del total de la venta, que ascendía 145.338,10 euros.

El numerario entregado para la compra de la vivienda la recibió el acusado a nombre de la mercantil 'PRO-SOL, PROMOCIONES URBANÍSTICAS,SL', de la que también era administrador único.

Sobre la solares ninguna actuación se realizó tendente a construir el edificio promovido.

En fecha 28 de septiembre de 2006, 'PRO-SOL, PROMOCIONES URBANÍSTICAS,SL' solicitó al ayuntamiento de Riba - Roja de Turia licencia de obra mayor para el edificio antes reseñado. con fecha 17 de diciembre de 2007 se dictó resolución del Ayuntamiento reseñado a fin de que el solicitante de la licencia subsanara distintas omisiones advertidas en su solicitud. Con fecha siete de enero de 2008 el expediente se paralizó por falta de acreditación de distintos aspectos del proyecto técnico. En fecha 19 de septiembre de 2008, el Ayuntamiento requirió a la entidad solicitante de la licencia para que subsanara los defectos apreciados, bajo apercibimiento de caducidad y archivo del expediente.

Los solares sobre los que el acusado decía se iba a construir no eran de PRINCESA ANNA MARIA,SL como tampoco de PRO- SOL, PROMOCIONES URBANÍSTICAS,SL El 29 de noviembre de 2007, el acusado constituyó la entidad 'VIRTUS VERITAS,SL, de la que también era socio y administrador único, y a dicha sociedad transfirió un inmueble del que era titular, sito en la CALLE001 de Riba-Roja de Turia, así como el solar donde decía iba a construir en la CALLE000 , que había pertenecido parte a sus padres, que se lo donaron el 21 de julio de 2007, y parte a su hermana y cuñado, que se lo vendieron el 29 de noviembre de 2007. Dichos bienes fueron hipotecados por 295.000 euros.

El dinero entregado por Maite lo destinó el acusado a otros fines distintos a los que correspondía y en ningún caso los destinó a la construcción del edificio. Dicho acusado en ningún caso tenía intención de llevar a cabo la edificación.

Maite interpuso querella contra el acusado el 22/07/09. En mayo de 2011, dicho acusado entregó a cuenta de lo debido 30.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- No hay discusión y se admite y queda acreditado por la declaración de la víctima y documental obrante que la querellante compró en documento privado a una de las sociedades de la que era socio y administrador único el acusado una vivienda que éste iba a construir en el municipio de Riba-Roja de Turia. Se reconoce que esa construcción nunca se realizó y que el acusado percibió la suma arriba dicha que destinó a otros menesteres. Ya en la declaración prestada en fase de instrucción el acusado admitió que el dinero recibido lo destinó a otros negocios para obtener liquidez.

En cuanto a la calificación de los hechos, decir que el Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 06/02/14 , viene a indicar que ordinariamente los supuestos de percepción de cantidades anticipadas en la venta de viviendas, con incumplimiento de las obligaciones legales de garantía, en caso de que la vivienda no llegue a construirse y las cantidades entregadas no sean devueltas, suelen tipificarse como apropiación indebida, por el precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio. La doctrina de esta Sala, pese a la derogación del art 6º de dicha Ley , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley. Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado, y garantizado, con las cantidades recibidas. El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

También si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, el promotor incurrirá en delito de estafa del art. 248 CP . La circunstancia de que el art. 6º de la ley 57/1968 haya considerado que el uso indebido del dinero ingresado debía dar lugar a una distracción de dinero en el sentido de la apropiación indebida, no excluye la posibilidad de que en la celebración del contrato se haya cometido un delito de estafa, engañando al sujeto pasivo sobre condiciones esenciales de la contratación. Nos encontramos en estos casos ante un supuesto de 'negocio jurídico criminalizado' en el que el engaño surge porque el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En el caso, la propia defensa admite de forma subsidiaria el delito de apropiación indebida. Vendría a defender que no hay estafa por faltar el engaño, en la medida en que gestionó la concesión de la licencia de obras, aunque no llegó a obtenerla y encargó diversos informes técnicos para la construcción. Y siendo ello cierto, en el caso, entendemos que el acusado actuó con engaño bastante y con el propósito de no cumplir. Y ello se dice porque en ningún caso realizó actuación alguna sobre el solar. Si bien formalmente inició trámites para obtener licencia nunca mostró interés en subsanar las deficiencias observadas en su petición, lo que revela el escaso interés que tenía en llevar a cabo la obra y acredita que las actuaciones iniciadas de cara a obtener licencia no era más que una puesta en escena para aparentar una voluntad inexsitente . Pero lo relevante es que cuando en el año 2007 el acusado logra la titularidad de la totalidad del solar sobre el que debía construir decide ponerlo a nombre de una nueva sociedad que al efecto constituye, bienes que hipoteca, obteniendo un dinero que destina a los fines que estimó por conveniente. Es decir, nunca hizo nada por cumplir el contrato, lo que demuestra que desde el mismo momento de la contratación no tenía la menor intención de llevarlo a efecto o, en todo caso, las expectativas de cumplir lo pactado eran muy remotas por no decir de imposible cumplimiento En definitiva, conociendo el promotor las obligaciones que legalmente se derivaban del contrato en garantía de los derechos de la compradora, así como el carácter irrenunciable de dichos derechos, decidió deliberadamente incumplirlas desde el momento inicial, engañando a la compradora, pues constituye una norma elemental de la experiencia que la compradora no habría entregado las cantidades adelantadas en el caso de que hubiese conocido que el promotor no tenía intención alguna de cumplir las obligaciones establecidas legalmente en garantía de sus derechos, aun cuando no conociese específicamente dichas garantías legales.

En consecuencia, en esta modalidad contractual, puede apreciarse la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado cuando el promotor contrata ocultando que no tiene intención alguna de cumplir las obligaciones que la norma legal establece imperativamente en garantía del derecho del comprador a asegurar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para la compra de la vivienda.

Y este proceder integra, por tanto, el delito de estafa del artículo 248 y 250.1.6ª del Código Penal en la redacción a la fecha de la comisión del ilícito, dado que la suma defraudada que alcanza la cifra consignada en el relato hisórico.

Las dos acusaciones estiman que también concurre la circunstancia agravatoria del artículo 250.1.1ª del Código Penal . el Tribunal Supremo tiene que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en elart. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En cualquier caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se hallas vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SST.S 620/2004, de 4 de julio ; 297/2005, de 7-de marzo ; 302/2006, de 10 de marzo ; 1256/2009, de 3 de diciembre ; 592/2012, de 16 de julio y186/2013, de 6 de marzo, entre otras).

En el caso enjuiciado las acusaciones en sus escritos se limitan a señalar que el acusado vende y la querellante compra una vivienda, pero no se hacer constar el destino de la misma y en ningún caso se afirma que fuera destinada a vivienda habitual. Por tanto, si las acusaciones no han introducido en sus relatos esa precisión no se puede incluir en los hechos probados que esa vivienda iba a ser destinada a morada de la perjudicada, pues vulneraría el principio acusatorio.

Tampoco concurre la agravación contemplada en el art. 250.1.7 del CP . En la STS 634/2007, 2 de julio, el Tribunal Supremo ya advertía de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal anterior, actual nº 6, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En el caso no hay dato que permita suponer esa agravación. Que la denunciante pudiera conocer por razones de vecindad al acusado no implica ni supone esa abuso o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional exigido en el tipo penal.



SEGUNDO.- Del expresado delito es autor el acusado. No concurre la agravante de reincidencia, toda vez que no consta que el acusado al tiempo de la comisión del delito estuviera ya condenado en los términos fijados en el artículo 22.8ª del Código Penal . No concurre tampoco la agravante de abuso de confianza. Nos remitimos a lo dicho cuando se trató de la aplicación de la agravación del artículo 250.1.7 del Código Penal .

Acreditado que, por medio de tercera persona, entregó, incoado el procedimiento, a la víctima 30.000 euros, que es una cantidad relevante en relación al montante de la suma defraudada, es de aplicar la atenuante de reparación del daño.

La defensa pide también la atenuante de dilaciones indebidas. Pero la parte se limita a postular esa atenuante sin precisar los periodos de paralización que a su juicio son relevantes y justificarían la misma.

Decir que si bien la tramitación del procedimiento ha sido prolongado en el tiempo, esa dato no es motivo bastante que justifique esa causa de atenuación si no va acompañado de periodos de paralización de entidad, que la parte no señala.

Tampoco se puede aplicar una atenuante instada por la defensa en base al 20 y 21 del Código Penal.

Que el acusado haya precisado tratamiento psicológico por la alteración emocional padecida y al parecer causada por los reveses económicos de sus negocios no da base para aplicar una circunstancia de atenuación al no haber el menor dato para suponer que el delito se cometiera influido por alguno de las causas reseñadas en el precepto. Tampoco esas dificulatades económicas justifican su proceder que no está amparado por estado de necesidad.

En orden a la penalidad, concurriendo una atenuante procede imponer la pena en su primera mitad.

Pero atendiendo al importe de la suma defraudada cabe imponer la pena de prisión en la extensión de dos años y la multa de ocho meses, con la cuota de seis euros.

El acusado, en vía de responsabilidad civil indemnizará a la víctima en 108.000 euros de la que habrá que restar los 30.000 euros restantes que han sido satisfechos a la víctima. Asimismo abonará el interés legal establecido en la ley 57/68 desde la fecha la fecha de su entrega hasta su pago.

La acusación particular también pide una indemnización por daño moral. No hay prueba objetiva que permita suponer que el perjuicio que la acción delictiva le supuso y la afectación psicológica que de ordinario comportan ese tipo de actuaciones revistieran entidad bastante para justificar una indemnización por daño moral.



TERCERO.- La acusación particular también pide la condena por delito de insolvencia punible. Esa conducta consistiría en aportar por el acusado a la entidad VIRTUS VERITAS determinados bienes que luego hipotecó, sin destinar el dinero ofrecido al pago de lo debido.

Hay que rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; o, en su caso, los que los han sustituido. En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior del que dispone de lo defraudado en beneficio propio, que es el caso. Por lo demás, reseñar que la sociedad que se obligaron en virtud del contrato suscrito con la querellante mal se podría constituir en situación del insolvencia cuando ya lo era al tiempo de la asunción de las obligaciones

CUARTO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado condenado las costas ocasionadas por el delito objeto de condena, incluidas las de la acusación particular, pues su actuación no ha sido superflua y procede declarar de oficio las restantes.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

PRIMERO: CONDENAR al acusado Justiniano como autor de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena dos años de prisión , accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa se ocho meses , con la cuota día de seis euros y al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Dña. Maite 108.000 euros de la que habrá que restar los 30.000 euros que han sido satisfechos con anterioridad. Asimismo abonará el interés legal establecido en la ley 57/68 desde la fecha la fecha de entrega de las cantidades hasta su pago.

ABSOLVER al acusado Justiniano del delito de insolvencia punible, declarando de oficio la mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución participándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.