Sentencia Penal Nº 218/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 603/2015 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / R 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0009741

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 603/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 542/2014

Apelante: D./Dña. Lourdes

Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ

Letrado D./Dña. JAIME FABRICIO CROS CECILIA

Apelado: D./Dña. Juan Miguel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA

Letrado D./Dña. CESAR WILBER MALDONADO QUISPE

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 218/2015

En la Villa de Madrid, a 6 de Abril de 2015.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 603/2015 de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 542/2014, del Juzgado de lo Penal número 36 de los de Madrid, por supuesto delito de quebrantamiento, delito de lesiones y falta de lesiones, en el que han sido partes como apelante Doña Lourdes , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Sánchez Fernández; y defendida por el Abogado Don Jaime Cros Celia y, como apelados, Don Juan Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula de Diego Juliana y defendido por el Abogado Don Cesar Wilber Maldonado Quispe, así como el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 21 de Enero de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'A) Se ha dirigido acusación contra el acusado, Juan Miguel , mayor de edad, nacional de Ecuador, en situación irregular en España y con NIE nº NUM000 , atribuyéndole que el 18 de enero de 2014, por la noche, se habría presentado en el domicilio de quien todavía era su esposa, aunque se encontraban separados de hecho, Dª Lourdes , mayor de edad y nacional de Ecuador, sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Madrid, y , una vez en el interior , con ánimo de menoscabar la integridad física de su esposa, le habría golpeado fuertemente en la cara, causándole lesiones consistentes en equimosis periorbitaria derecha, lesión erosión escoriativa lineal en rama mandibular derecha y equimosis en región mandibular izquierda, que curaron, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, en 15 días, ninguno impeditivo para sus ocupaciones habituales, todo ello en presencia de la hija común, menor de edad, Asunción , según afirmaba el Ministerio Fiscal.

No se ha acreditado sin género de dudas los hechos por los que se ha dirigido acusación.

B) Por sentencia de 24 de mayo de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid , firme el 27 de Junio de 2013 , se condenó a Juan Miguel , mayor de edad, nacional de Ecuador, en situación irregular en España y con NIE Nº NUM000 , como autor de un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3, respecto de su esposa, Dª Lourdes , mayor de edad y nacional de Ecuador, y como autor de un delito de malos tratos del art. 153.2 del mismo Código, respecto de su hija , menor de edad, Dª Asunción , a penas, entre otras, de prohibición de aproximación y comunicación con cada una, por tiempo de un año y nueve meses con cada una de ellas.

Una vez firme la referida resolución, el 31 de Julio de 2013 se efectuó la liquidación de las referidas penas accesorias, fijándose como período de cumplimento, en cuanto a las impuestas respeto de su esposa, del 31 de julio de 2013 al 27 de abril de 2015, y, en cuanto a las impuestas respecto de la hija común, del 31 de Julio de 2013 al 2 de agosto de 2014.

Pese a ello, con pleno conocimiento de la vigencia de dichas prohibiciones y con ánimo de incumplirlas, el acusado, sobre las 03,00 horas del 30 de marzo de 2014, acudió a la discoteca 'Ozona', sita en la Avda. del Mediterráneo, de Madrid, encontrando en su interior a Doña Lourdes , acompañada de su pareja actual, Don Hermenegildo , y de otro amigo, Don José . Pese a las prohibiciones que le afectaban, se dirigió hacia Doña Lourdes para entablar conversación con ella, interponiéndose Don Hermenegildo entre ambos. A la vista de lo anterior, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de éste, le lanzó una patada.

El acusado fue sacado por personal de seguridad de la discoteca, permaneciendo en las inmediaciones, desde donde envió diversos whatsapp a Doña Lourdes , entre las 3,33 horas y las 3,57 horas.

Cuando Doña Lourdes y sus acompañantes, sobre las 07,00 horas, salieron de la discoteca, encontraron al acusado en la puerta del local, quien les seguía esperando, intentando de nuevo hablar con Doña Lourdes y volviéndose a producir una discusión entre aquél y la actual pareja de Doña Lourdes , que motivaron una segunda intervención del personal de seguridad del local, marchándose seguidamente aquellos a cada de Dña Lourdes en un taxi, observando, a la llegada al domicilio, que el acusado se encontraba en las inmediaciones del portal de la vivienda, produciéndose un forcejeo entre el acusado y Don Hermenegildo , en cuyo transcurso éste sufrió arañazos y golpes en la cara. El acusado, aprovechando que conservaba las llaves del portal de la vivienda, en un momento dado, agarró e introdujo en el portal a Doña Lourdes , cerrando seguidamente la puerta con llave y, con ánimo de menoscabar su integridad física, le empujó contra las paredes, causándole lesiones consistentes en hematoma en región escapular derecha, erosiones en zona lateral del hemitórax izquierdo y hematomas digitales en borde radial de antebrazo izquierdo, que curaron, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, con una asistencia facultativa y el transcurso de 7 días, ninguno impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de lo anterior, Don Hermenegildo sufrió lesiones consistentes en contusión con tumefacción en pirámide nasal y pómulo izquierdo, contusión con tumefacción y erosión en sien derecha, erosiones en ambos lados de la cara, en región cervical baja y en región lateral izquierda del cuello, que curaron, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, con una asistencia facultativa y el transcurso de 7 días, ninguno impeditivo para sus ocupaciones habituales. Don Hermenegildo ha renunciado en juicio oral a las inmediaciones que pudieran corresponderle.

No se ha acreditado en el juicio oral que el acusado, durante los hechos o su transcurso cortara la luz de la vivienda de Doña Lourdes .

C) Se ha dirigido acusación contra el acusado por la acusación particular atribuyéndole el envió de mensajes whatsapp entre el 5 y 30 de marzo de 2014, por los que aquél no fue preguntado en sede de instrucción.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde su detención el día 30 de marzo de 2014. Con fecha 31 de de marzo de 2014, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid acordó su ingreso en prisión provisional, acordándose, además , medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación con Doña Lourdes , Doña Asunción y Don Hermenegildo . Con fecha de 29 de septiembre de 2014, atendiendo la petición del Ministerio Fiscal, se acordó su libertad provisional, ratificando las restantes medidas cautelares adoptadas a favor de Doña Lourdes en la presente causa, acordándose igualmente el control telemático de la medida de prohibición de aproximación'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Don Juan Miguel , como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, en concurso medial con un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género y con una falta de lesiones, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de violencia de género a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, con las penas accesorias de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Doña Lourdes en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por aquella y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un periodo de tres años, acordándose que el control de cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación se efectúe por medios electrónicos, ya instalados, así a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil a Doña Lourdes en la cantidad de trescientos cincuenta (350) euros, más intereses del art. 576 LEC .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, será de abono el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiere abonado en otra.

Que debo condenar y condeno a Don Juan Miguel , como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa, a razón de una cuota diaria de doce euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a las penas accesorias de prohibición de aproximación, en un radio de 500 metros, y comunicación con Don Hermenegildo , por tiempo de seis meses, penas accesorias que se entienden cumplidas, absolviéndole de los pedimentos deducidos contra el mismo y a favor de éste en materia de responsabilidad civil.

Le absuelvo, además, de los restantes delitos por los que se ha dirigido acusación.

Le condeno, asimismo, al pago de las costas procesales, en porcentaje de un setenta y cinco por ciento, declarando las restantes de oficio, así como al pago de las causadas a la acusación particular en porcentaje de tres octavas partes.

Se mantienen durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la declaración de firmeza de la presente resolución, la totalidad de medidas cautelares de naturaleza penal previamente acordadas a favor de Doña Lourdes , incluido el control del cumplimiento de la prohibición de aproximación por medios telemáticos, dejándose sin efecto desde esta fecha las adoptadas en ésta causa a favor de Doña Asunción y de Don Hermenegildo '.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la denunciante Doña Lourdes , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal y la representación de Don Juan Miguel solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Doña Lourdes sustenta su recurso en los siguientes motivos:

a)Nulidad de la resolución recurrida, por haber incluido en el epígrafe Hechos Probados hechos que no han sido declarado probados.

b)Error en la valoración de la prueba, al considerar que los hechos objeto de acusación que supuestamente tuvieron lugar el día 18 de enero de 2014 sí están debidamente probados, y que concurren pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia (fotografías de lesiones, informe forense, declaración de la víctima y declaraciones de Asunción , hija de la víctima), por lo que debería haberse condenado al acusado adicionalmente como autor de un delito de malos tratos, un delito de quebrantamiento de condena en relación con Lourdes y otro delito de quebrantamiento de condena en relación con Asunción .

c)Infracción de ley, por aplicación indebida del principio de absorción o concurso ideal de quebrantamiento de condena con el delito de lesiones del art. 153.1 y 3 CP , en cuanto que en este caso los quebrantamientos de condena no son medios necesarios para cometer el delito de lesiones.

d)Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al considerar la apelante que el acusado sí fue interrogado sobre estos hechos en su declaración judicial. A ello se añade que en otro caso, de considerar que no había prestado declaración sobre estos hechos, el Juzgado de lo Penal debería haber declarado la nulidad parcial de las actuaciones.

e)Infracción de precepto legal al no acordar la expulsión del acusado del territorio nacional, como establece el art. 89 CP .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso no puede prosperar. Es evidente, frente a lo que se afirma en el recurso, que la Sentencia no declara unos hechos como probados para luego afirmar que no lo son. No es cierto, sencillamente, que 'la Sentencia los califica como probados, como hechos constitutivos de delito, para luego decir que no se han acreditado'. La Sentencia afirma en el epígrafe A) de los Hechos Probados que 'se ha dirigido acusación contra el acusado,..., atribuyéndole que el día 18 de enero de 2014' cometió diversos hechos, para afirmar seguidamente que 'no se han acreditado sin género de dudas los hechos por los que se ha dirigido acusación'. No hay pues inconsistencia ni afirmación contradictoria alguna en la resolución recurrida, que se limita a indicar que los hechos por los que se dirigió acusación contra el acusado relativos al 18 de enero de 2014 no han sido probados.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso alega la apelante error en la valoración de la prueba, al considerar que los hechos objeto de acusación que supuestamente tuvieron lugar el día 18 de enero de 2014 sí están debidamente probados.

El supuesto que analizamos en este caso es la impugnación de una sentencia parcialmente absolutoria a través de un recurso de apelación en el que se alega la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a los delitos objeto de absolución, en particular de las pruebas de carácter personal practicadas en el juicio oral. Tal característica es sumamente relevante, como seguidamente se verá, en la medida en que de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el citado art. 790.2 LECrim , es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, que tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho.

En estos casos debe aplicarse la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1 in fine).

Es decir, que como recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , FJ 2, los órganos de apelación están facultados no sólo para revocar el pronunciamiento absolutorio del Juez a quo sino también para sustituirlo por otro de signo condenatorio. Pero cuando ello tiene lugar, dos circunstancias cobran relevancia constitucional: una, que el Tribunal de apelación va a ser el órgano judicial que por primera vez condene al acusado; y otra, que toda declaración de condena ha de sustentarse en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo.

De la conjunción de ambas facetas, la jurisprudencia del TEDH ha extraído la exigencia -que ha vinculado al art. 6.1 CEDH - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, de conformidad con el art. 10.2 CE , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Esta inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara ( STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009 , FJ 6).

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por la Juzgadora a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, resulte absurda la conclusión allí alcanzada, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados o bien, si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 y 12/2004 , entre otras).

En el presente caso, sin embargo, no se aprecia ninguno de los aludidos defectos, por cuanto la Juzgadora efectúa un análisis minucioso de las distintas pruebas personales practicadas que, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal advierte que resulta conforme con el contenido de tales pruebas.

En particular, en relación con el testimonio de la víctima, precisa la Juez a quo que es insuficiente para reputar acreditados los hechos por las siguientes circunstancias:

No se objetivó por Centro Médico la fecha en que la denunciante sufrió las lesiones denunciadas. De hecho, el informe médico forense se realiza únicamente sobre la base de fotografías, en cuanto la denunciante no recibió asistencia médica.

No se apreciaron las lesiones por el testigo José , que sin embargo veía con cierta frecuencia a la denunciante, lo que resulta un tanto sorprendente visto que las lesiones tardaron en curar 15 días.

No se propusieron como testigos a otras personas, compañeras de trabajo de la denunciante, que pudieran haber visto las lesiones.

La actual pareja de la denunciante facilitó una versión de los hechos poco precisa, sin narrar siquiera cuál pudo ser el mecanismo causal.

La menor Asunción no corroboró la presencia de su padre en la vivienda esa madrugada (sin que se puedan utilizar sus declaraciones sumariales como prueba de cargo en cuanto se acogió a su dispensa a se explorada y realizar manifestaciones contra su padre en el plenario).

La Juez a quo, tras realizar una cuidadosa valoración de cada una de las pruebas practicadas, tanto personales como periciales y documentales (fotografías), considera que estas circunstancias restan verosimilitud a la denunciante, en cuanto revela cierta inconsistencia en su comportamiento y ciertas dudas sobre la verdadera entidad de lo sucedido. Todo ello hace razonable las dudas que expresa la Juez a quo sobre este testimonio, en cuanto estas circunstancias devalúan indudablemente el valor inculpatorio del testimonio de la denunciante.

En estas condiciones, cuando además se procede a confrontar estas circunstancias con la declaración del propio acusado, que negó los hechos, para confrontar la calidad de los datos, todavía se acrecientan más las dudas sobre la suficiencia inculpatoria de la prueba de cargo, y es perfectamente comprensible que la Juez a quo concluyera que no quedaron formalmente despejadas las dudas acerca de cómo se produjeron los hechos que tuvieron lugar supuestamente el día 18 de enero de 2014 ante las versiones contradictorias a las que se enfrentaba y la inexistencia de medios de prueba o al menos de elementos de corroboración que contribuyeran a despejar estas dudas.

Alega la apelante que la Juez a quo no motiva adecuadamente la resolución recurrida (lo que habría supuesto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la apelante), porque no se especifica cuáles son las contradicciones u omisiones en que pudo incurrir la denunciante, cuál su afán de revancha o incriminación, o porqué considera que existió ausencia de elementos periféricos de corroboración de su declaración. En realidad, lo que pretende la apelante es que se sustituya la valoración probatoria realizada por la Juez a quo por la suya propia. La Juez a quo valora razonada y razonablemente la prueba practicada. Así, afirma que la declaración de la víctima es persistente respecto de su denuncia inicial y respecto de su declaración en instrucción. Y también sostiene que no se han alegado ni acreditado móviles espurios en su declaración. Coincide pues en estos juicios con la propia apelante. Lo que ocurre es que seguidamente indica que 'no se encuentra suficientemente corroborada, lo que introduce dudas en la juzgadora que impiden alcanzar un pronunciamiento de condena'. Y para justificar esta afirmación realiza una amplia valoración, como se ha indicado, de cada uno de los medios de prueba practicados, concluyendo que resultan insuficientes, que no se han propuesto o practicado otros que hubieran resultado muy clarificadores (informes médicos, pruebas testificales) y que, en definitiva, la versión de la víctima no ha sido suficientemente corroborada.

Por todo ello, ha de confirmarse la valoración efectuada en la sentencia de las pruebas de carácter personal, por cuanto la misma resulta correcta y adecuada, y el juicio de verosimilitud y credibilidad que otorga a las partes, se advierte como suficientemente razonado, y plenamente razonable, procediendo rechazar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-En el tercer motivo del recurso se queja la apelante de infracción de ley, por aplicación indebida del principio de absorción o concurso ideal de quebrantamiento de condena con el delito de lesiones del art. 153.1 y 3 CP , en cuanto que en este caso los quebrantamientos de condena no son medios necesarios para cometer el delito de lesiones, razón por la que deberían haber sido penados separadamente.

El motivo tampoco puede prosperar. La apelante refiere el motivo, en primer lugar, a hechos que no han sido declarados probados (los relativos a los hechos denunciados como sucedidos el día 18 de enero de 2014), respecto de los que nuevamente argumenta que deberían haberse reputado acreditados.

En segundo lugar, a hechos que sí han sido declarado probados, pero por los que la resolución recurrida ya condena al acusado como autor de delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar. Tales hechos son los que tienen lugar con el quebrantamiento de condena en relación con Asunción que tuvo lugar el día 30 de marzo. Sobre este particular la resolución recurrida indica (vid su folio 518), que el acusado 'realizó una pluralidad de acciones que ofendían al mismo sujeto pasivo - Doña Lourdes - incluso a su hija Asunción , cuyo domicilio coincidía con el de su madre y respecto a la que, con su aproximación a menos de 500 metros del mismo, también pasaba a quebrantar la pena de prohibición de aproximación vigente respecto de ella, infringiendo en todos estos casos el mismo precepto penal, lo que justifica la condena por un delito continuado de quebrantamiento de pena, que incluye el quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación respecto de su hija'. Es decir, que se considera que el acusado sí que quebrantó la pena en relación con su hija Asunción , si bien entiende que este quebrantamiento está incluido en el delito de quebrantamiento continuado cometido por el acusado, que se dirigió tanto contra la denunciante como contra la hija, por lo que entra en el régimen concursal que afecta a este delito en relación con el de lesiones cometido sobre la persona de la denunciante.

En tercer lugar, finalmente, se refiere a los hechos que tuvieron lugar el día 30 de marzo en la discoteca y posteriormente en el portal de la vivienda. Pero en este caso, como la Sentencia ampliamente expone, resulta evidente que el quebrantamiento fue precisamente el medio para cometer el delito de malos tratos: el acusado estuvo hostigando a la víctima toda la noche: entró en la discoteca para interactuar con la víctima y golpearla; le envió seguidamente diversos whatsapp; la esperó fuera y la siguió a su vivienda, donde forcejeó con ella y su actual pareja, hasta que consiguió agarrar a la víctima y meterla en el portal, donde siguió golpeándola. Es claro que en este caso el maltrato continuado se produjo con quebrantamiento de la condena, resultando correcta la calificación postulada por la Sentencia recurrida. En primer lugar, al estimar que el quebrantamiento tuvo carácter continuado. En segundo lugar, al considera los hechos constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar agravado por el quebrantamiento de condena ( art. 153.1 u 3 CP ), en concurso ideal medial con un delito de quebrantamiento de condena ( art. 468 CP ), que resuelve finalmente penando el delito más grave, que es el de malos tratos agravado.

QUINTO.-El siguiente motivo del recurso se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al considerar la apelante que el acusado sí fue interrogado en su declaración judicial. A ello se añade que en otro caso, de considerar que no había prestado declaración sobre estos hechos, el Juzgado de lo Penal debería haber declarado la nulidad parcial de las actuaciones.

Lo cierto es que la propia apelante admite en su recurso que tal imputación de hechos no existió. En efecto. La Sentencia recurrida afirma que no cabe efectuar un pronunciamiento de condena autónomo por los whatsapp que el acusado se cruzó con Doña Lourdes entre el 5 y el 30 de marzo, antes del encuentro don Doña Lourdes en la discoteca, ..., toda vez que el acusado no fue preguntado en concreto por los mismos en sede de instrucción, a diferencia de los cursados tras el encuentro en el local'. Esto se revela, según la Juez a quo, 'tanto por la lectura de su declaración como por el hecho de que fueron introducidos por la acusación particular con posterioridad a la única declaración judicial de aquél'.

En relación con el primer extremo (la simple lectura de la declaración), la apelante indica en su recurso que 'sí que se le preguntó si remitía mensajes por whatsapp a la víctima'. Esta mera afirmación pone de relieve que el acusado no fue interrogado específicamente por estos mensajes, y que en realidad el interrogatorio fue abstracto, genérico e indefinido, sin que de esta pregunta se pudiera en absoluto deducir que se le estaba cuestionando específicamente por los mensajes que pudo haber enviado los días 5 al 30 de marzo de 2014 antes del encuentro en la discoteca.

En relación con el segundo extremo, por su parte, la parte apelante no rebate, siquiera retóricamente, la contundente afirmación contenida en la resolución recurrida indicativa de que en cualquier caso era imposible que se hubiera interrogado al acusado sobre estos hechos en cuanto que los mismos fueron introducidos por la acusación particular con posterioridad a la única declaración judicial del acusado.

La apelante alega de modo subsidiario que en todo caso, de haber sido así (es decir, si no hubiera prestado declaración en fase de instrucción el acusado sobre estos hechos, como en efecto ocurrió), el Juzgado debiera haber declarado la nulidad parcial de las actuaciones y haber retrotraído las actuaciones al Juzgado instructor para que le tomase declaración sobre estos hechos.

Ya de entrada ha de indicarse que en todo caso la cuestión resulta irrelevante, desde la perspectiva de la pretensión acusatoria de la acusación particular (que pretendía la condena del acusado como autor de un delito autónomo de quebrantamiento de condena por estos mensajes), visto que la Juez a quo afirma tajantemente en la resolución recurrida que estos mensajes 'no dejarían de integrar el delito continuado de quebrantamiento de condena' por el que el acusado ha sido condenado.

Adicionalmente, lo cierto es que no consta que la acusación particular, ahora apelante, instara del órgano de enjuiciamiento que controlara, antes del comienzo del plenario, si los hechos delictivos introducidos por las acusaciones presentaban identidad o conexión con los que fueron objeto de imputación. Tampoco consta que lo hiciera ante el Juzgado de Instrucción: pese a que había aportados estos hechos después de la única declaración judicial del acusado, ni instó nueva declaración judicial para imputación de nuevos hechos. En realidad, en vez de propiciar este control de correlación entre hechos previamente aportados e imputación, y entre hechos imputados y acusación, acudiendo para ello al contenido objetivo-material de las actuaciones de la fase previa, optó por formular su acusación y finalmente por formular su pretensión definitiva de condena sobre estos hechos, que resultó desde luego inviable ante la interdicción de acusaciones sin haber sido oído el acusado por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas.

SEXTO.-En el último motivo del recurso se queja la apelante de que no se haya acordado en la Sentencia recurrida la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio español. Considera que se cumplen los requisitos legales y que procedía haber acordado dicha expulsión del acusado.

De conformidad con el artículo 89.1 CP 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

Del precepto se deduce que la regla general es la sustitución de penas como la impuesta en el presente caso por la expulsión, siendo el cumplimiento lo excepcional, precisando la concurrencia de razones que lo justifiquen. Sin embargo es muy reiterada la jurisprudencia que establece que el art. 89 CP no puede interpretarse y aplicarse de manera directa y automática. A partir de la misma es necesaria la audiencia del penado previamente a acordar dicha expulsión, y es también preciso en todo caso ponderar individualizadamente las circunstancias personales del reo (arraigo, familia, trabajo, etc.) y la proporcionalidad de la sanción en relación con otros derechos fundamentales en conflicto, particularmente los de libertad de residencia y desplazamiento.

Tiene efectivamente reiterado nuestro alto tribunal que 'la normativa debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 CP responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado'.

Ello ha llevado a sintetizar los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en los siguientes ( SSTS de 21 de marzo de 2011 y de 25 de enero de 2012 ) :

Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto.

Condenados con una pena no grave inferior a 6 años de prisión.

Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad

En este caso se han cumplido las exigencias de garantía formal y de efectiva defensa de sus intereses que la doctrina requiere, por cuanto la solicitud de sustitución por expulsión era conocida por el acusado y su dirección letrada, al recogerse así en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. El recurrente, por otra parte, alegó en el plenario sobre sus circunstancias personales, familiares y laborales en España.

La Juez a quo razona que el acusado tiene dos hijos en España, menores de edad, teniendo obligaciones paternofiliales de atención y cuidado hacia ellos, cuyo cumplimiento puede exigirse con mayor facilidad permaneciendo en España. Además, resulta que lleva en España 14 años, que vive con su madre y hermana, teniendo además otro hermano en España, añadiendo que también trabaja en nuestro país, si bien por días.

Estas circunstancias pueden ser consideradas como acreditativas de la concurrencia de circunstancias excepcionales que permiten estimar justificado el cumplimiento de la pena que se le impone en territorio español, procediendo confirmar la denegación de la sustitución de la pena de prisión por su expulsión, medida que, pese a lo que se alega en el recurso, fue correctamente impuesta en la sentencia apelada tras una valoración suficiente de las circunstancias personales del acusado.

SEPTIMO.-Pese a la desestimación del recurso, no existen motivos para imponer a la apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Lourdes contra la sentencia de 21 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 36 de los de Madrid en Autos de Juicio Rápido número 542/2014 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.