Sentencia Penal Nº 218/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 57/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00218/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MUCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 57/15

P.A. 149/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM.218

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don Juan Ángel Pérez López

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a 28 de junio de Dos Mil dieciséis.

La Sección de Cartagena, de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n. 83/15 de fecha 24/03/15 , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Cartagena , en el P .A. nº 149/13 dimanante del PA nº 77/11 Del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena,por delito contra el derecho de los trabajadoresy homicidio por imprudencia grave,habiendo actuado como parte apelantes: Benigno y Asemar, defendido por el Letrado D Francisco Nieto Olivares, y Obdulio y Sauracel SL defendidos por el Letrado Sr. Jiménez Gallo, Olegario y Musaat defendidos por el Letrado Sr. Sevilla Pérez y como acusación particular Dª. Angelica asistida del Letrado Sr. Azofra Martín y Zaira asistida de la letrada Sra. Ferrol Rodríguez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Son Hechos Probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado D. Erasmo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1940, y sin antecedentes penales, actuando como gerente y administrador único de la mercantil ALUFORJA SL, dedicada a labores de carpintería de aluminio y cerrajería, y contando con las facultades de dirección, control y gestión de la citada empresa, contrató con categoría de peón en fecha 5 de septiembre de 2005 al trabajador D. Gines .

Esta empresa fue asimismo subcontratada por la entidad MASTERGLASS SL, la cual fue a su vez subcontratada por la contratista de la obra SAURACEL SL, dedicada a la construcción y rehabilitación de edificios, cuyos gerentes y administradores solidarios a la fecha de los hechos eran los también acusados D. Julián , mayor de edad penal, nacido el NUM001 de 1964, sin antecedentes penales, y D. Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, los cuales habían contratado con la promotora PC ISADOS SL, perteneciente al también acusado D. Benigno mayor de edad, nacido el NUM002 de 1964 y sin antecedentes penales, la obra de albañilería y soporte y auxilio a otras contratas en la ejecución de la obra consistente en la construcción de tres viviendas y local comercial en el Paseo del Muelle y C/ Tres Vientos del barrio de Santa Lucia de Cartagena.

En la ejecución de los trabajos encomendados, en concreto el día 15 de julio de 2009, los trabajadores deja empresa ALUFORJA SL, D. Gines y D, Carlos Francisco se personaron en la obra para la instalación de los perfiles metálicos (premarcos) en los huecos de las dos fachadas del edificio.

Para la realización de los trabajos desde el exterior debía utilizarse una plataforma elevadora sobre mástil (andamio de cremallera) instalado en la fachada del Paseo del Puerto, careciendo de esta herramienta la fachada de la C/ Tres Vientos, ¡o que dificultaba la realización de las tareas en la misma, resultando que, tras haber parado para comer, ambos empleados de ALUFORJA decidieron continuar con sus labores pese a ser conscientes del peligro de trabajar en una zona de la fachada donde no había medidas de protección, y en un momento determinado, sobre las 17:45 horas, y mientras su compañero Carlos Francisco permanecía en la segunda planta, D. Gines subió hasta la tercera planta con el fin de, o bien, quitar unos 'sargentos' situados en la fachada de la Calle Tres Vientos, que le impedían instalar los marcos en la segunda planta, o bien, para recoger herramienta que hubieren dejado en esa planta al realizar trabajos en la fachada colindante por la mañana. A esta tercera planta accedió difícilmente pasando por encima de una estructura formada por tablones, chapas de andamio y tableros de encofrar, consistente en una plataforma de trabajo montada por los 'yesaires', cuya base quedaba al nivel de la parte superior de la barandilla perimetral de protección y a escasa distancia del techo, sucediendo que, cuando estaba intentando quitar los elementos de la barandilla de la tercera planta o bien al recoger el material, por causas desconocidas y ante la ausencia de otros elementos de protección colectiva e individual, el operario se precipitó al vacío, cayendo desde una altura aproximada de 11 metros.

El accidente producido fue consecuencia de las omisiones en materia de seguridad cometidas por los acusados y por no asegurar el trabajador sus labores en una planta de carecía de medidas de seguridad para evitar la caída en altura a lo que contribuyó la actuación del acusado al acceder a una planta que carecía con evidencia de toda medida de protección contra caídas desde altura.

El acusado D. Erasmo puso en peligro la integridad de sus trabajadores al permitir la realización de los trabajos sin haberles proporcionado a los mismos ningún tipo de elemento de protección, ya que no había medida de protección colectiva alguna, tales como red de seguridad y barandillas de protección útiles al haber quedado inutilizadas las existentes por la colocación de un andamio a su misma altura y, ni el trabajador accidentado ni su compañero portaban elementos de protección individual, como podría ser un arnés anticaída; también dispuso y consintió que sus trabajadores se personaran en la obra a pesar de que su empresa no había realizado plan de seguridad alguno para la obra, ni se había adherido al plan del contratista, el cual era manifiestamente insuficiente al prever con carácter genérico los trabajos de carpintería y no la instalación específica de los premarcos de aluminio, lo que determinó que no se hubiera previsto la necesidad de uso de arnés anticaída, ante la ausencia de procedimiento de trabajo, conociendo además el acusado el hecho de que únicamente se había colocado un andamio en una de las fachadas, con el consiguiente peligro en la fachada desprovista del mismo, en la que se produjo e! accidente.

Asimismo el acusado D. Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con categoría de jefe de taller de la empresa ALUFORJA SL, contribuyó con su conducta al resultado producido en la medida en que, estando al corriente de las condiciones

en que ejecutaban los trabajos por haberse personado en la obra anteriormente a hacer mediciones, mandó allí a ¡os dos operarios, careciendo los mismos de medida de protección para evitar el riesgo de caída, aun cuando estaban ejecutando trabajos a 11 metros de altura, conociendo además, que no se había aprobado por su empresa plan de seguridad alguno y estando al corriente además de la circunstancias concretas del día del accidente, al haber recibido una llamada de D. Carlos Francisco que le indicaba que no podían trabajar en la obra en condiciones de seguridad, no haciendo el acusado ninguna indicación al respecto a los trabajadores.

El acusado D. Obdulio actuaba de hecho en la construcción como jefe de obra, en labores de control y auxilio al resto de subcontratas, consintiendo la realización de los trabajos en las condiciones descritas a pesar del riesgo evidente de caída y de! específico de la plataforma montada por sus trabajadores si se accedía a través de ella a la planta, consintiendo que el trabajador accidentado no avisándole de que no accediera a la tercera plana a por estar desprovisto de cualquier medida de protección, lo cual podría haber evitado el accidente acaecido, permitiendo además la entrada en la obra de los trabajadores de ALUFORJA a pesar de la ausencia de plan de seguridad y permitiendo que usasen los propios medios que su empresa había instalado sin asegurarse que lo hacían debidamente.

Asimismo el acusado D. Olegario mayor de edad y sin antecedentes penales, arquitecto técnico y coordinador de seguridad en fase de ejecución, designado por la promotora IP ISADOS SL, no adoptó las medidas necesarias para velar por la seguridad de los trabajadores que hubieran evitado e! riesgo que provocó el accidente, a! permitir la realización de los trabajos a pesar de la inexistencia de medidas de protección colectiva e individual, usando un procedimiento de trabajo inadecuado e inseguro, así como sin que supervisara la operación a pesar de los riesgos que conllevaba, debiendo haber detenido de forma inmediata la ejecución de los citados trabajos en las mencionadas condiciones máxime cuando verificó días antes que estaba todo dispuesto para comenzar los trabajos en fachada, habiendo preguntado sobre ello al promotor.

Por su parte, el acusado D, Benigno , que además de ser el promotor de la obra era el arquitecto superior y miembro de la dirección facultativa de la obra y estaba al tanto de la condiciones en que se ejecutaban los trabajos, acudía a todas las reuniones concernientes a la construcción, conocía la existencia e insuficiencia de un único andamio para la realización de los trabajos en que se produjo e! accidente, y visitaba prácticamente a diario la obra, habiendo acudido la misma la mañana del día en que el que accidente se produjo, por lo que debió percibir la inexistencia de medidas de protección colectiva e individuales, y actuar en consecuencia, paralizando de manera inmediata los trabajos, quien además conocía que los trabajadores de la empresa ALUFORJA, SI, comenzaban los trabajos y se disponían a instalar los precercos en fachada.

A consecuencia de la caída y del impacto contra el suelo, D. Gines , casado con DÑA. Angelica y padre del menor Franco , nacido el NUM003 , falleció.

El acusado D. Erasmo (ALUFORJA) tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad REALE, que incluía la responsabilidad civil patronal, con un límite por víctima de 190.000 euros.

La mercantil SAURACEL SL tenía concertado seguro de responsabilidad civil con UNIÓN ALCOTANA, que incluía la responsabilidad patronal con un límite de 90.000 euros por víctima.

La mercantil- PC ISADOS SL tenía concertado seguro de responsabilidad civil con CASER SA con un límite de 180.000 euros, cuyas condiciones particulares excluyen expresamente de cobertura la responsabilidad civil patronal y la responsabilidad civil cruzada.

El Arquitecto Técnico D. Manuel tenía concertado seguro de responsabilidad civil profesional con MUSAAT con el límite de 330.000 euros.

El Arquitecto Superior D. Benigno tenía concertado seguro de responsabilidad civil profesional con ASEMAS con un límite de 260.000 euros.

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia recurrida dice: 'Que deboABSOLVER Y ABSUELVO a D. Julián de los delitos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio la sexta parte de las costas procesales.

Y que deboCONDENAR Y CONDENOcomo autores de los delitos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

- A D. Manuel , por el delito contra los derechos de los trabajadores en su modalidad imprudente a las penas de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de arquitecto técnico y funciones de coordinador de segundad en obras de construcción durante el tiempo de la condena; y por el delito de homicidio por imprudencia grave , a

la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ei derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la sexta parte de las cosías procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

A D. Benigno por el deliío contra los derechos de los trabajadores en su modalidad imprudente a las penas de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de arquitecto durante el tiempo de la condena; y por el delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la sexta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

A D. Erasmo , por el delito contra los derechos de los trabajadores en su modalidad dolosa a las penas de 6 meses de prisión y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para la dirección y administración de empresas de ejecución y colocación de la carpintería metálica de obras de construcción durante el tiempo de la condena; y por el delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la sexta parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

A D. Calixto por el delito contra los derechos de los trabajadores en su modalidad dolosa a las penas de 6 meses de prisión y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para la dirección y administración de empresas de ejecución y colocación de la carpintería metálica de obras de construcción durante el tiempo de la condena; y por el delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la sexta parte de las cosías procesales, Incluidas las de las acusaciones particulares.

Y a D. Obdulio por el delito contra los derechos de los trabajadores en su modalidad imprudente a a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , e inhabilitación especial para la dirección y administración de empresas de construcción en general y para la realización de funciones de jefe de obra durante el tiempo de la condena; y por el delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la sexta parte de las cosías procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados D. Manuel , D. Benigno , D. Erasmo , D. Calixto y D. Obdulio , indemnizarán conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil directa de las entidades REALE SEGUROS GENERALES SA, LA UNIÓN ALCOYANA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA MUSAAT, y MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA ASEMAS, y la subsidiaria de las mercantiles ALUFORJA SL, SAURACELSLYPCISADOSSL:

- A la esposa del trabajador fallecido, DÑA. Angelica en la cantidad de 86.492,61 euros.

- a ésta en su condición de representante legal de su hijo menor en la cantidad de 36.037,89 euros.

- y a la madre del trabajador fallecido DÑA, Zaira en la cantidad de 7.207,57 euros.

Con los límites reseñados en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución respecto de las aseguradoras, y con el devengo de intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en la forma señalada en el fundamento jurídico octavo, y absolviendo a la aseguradora CASER de los pedimentos deducidos en su contra.

Determínese en ejecución de sentencia las cantidades que, en su caso, los perjudicados hayan percibido o tengan reconocido percibir por los conceptos indemnizatorios expresados en la presente resolución, al objeto de evitar duplicidades indemnizatorias.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado, recurso de apelación ante la lima. Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de diez días.

Remítase testimonio de la presente resolución a la Dirección General de Trabajo Dependiente de la Consejería de Trabajo y Política Social de la Región de Murcia a los efectos oportunos.

Así por esta, mi sentencia, de (a que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organo decisor por los condenados Benigno y Asemar, Obdulio y Sauracel SL, Manuel y Musaat sendos recursos de apelación, del que se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 15/03/2016.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

UNICO.-Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-. Contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal que condenó como autores del delito contra la seguridad de los trabajadores en su modalidad de imprudente a Manuel coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra a la pena de 3 meses de prisión y 3 meses de multa por el primero y a 12 meses de prisión por el segundo. A Benigno arquitecto proyectista y director de la obra, coordinador de seguridad y salud durante la fase de proyecto y promotor y contratista principal y a Obdulio representante de la empresa principal contratada en el mismo sentido a Erasmo a 6 meses de prisión y 6 meses de multa por el primero y a 12 meses de prisión por el segundo al igual que a Calixto como titular y como responsable de Alforja condenándolos al pago de la responsabilidad civil conjunta y solidariamente también con las Cia. de seguros Reale Seguros Generales SA, La Unión Alcoyana de Seguros y Reaseguros SA, Mutua de Seguros a Prima Fija Musaat y Mutua de Seguros a Prima Fija Asemas con la responsabilidad subsidiaria de las mercantiles Alforja SL, Saducer SL y PC Visados SL. Absolviendo a Julián . Se formulan sendos recursos de apelación:

Por Benigno y Asemas por considerar que existe error en la valoración de la prueba, vulneración de la tutela judicial efectiva, indebida aplicación del art. 317 del CP . Y subsidiariamente respecto de los intereses.

Que fue impugnado por Reale Seguros, Saducer SL, la acusación particular, La Unión Alcoyana y el Ministerio Fiscal.

Formula también recurso de apelación Obdulio y Saducer SL por considerar que existe error en la valoración de la prueba.

que fue impugnado por la Acusación Particular, Reale Seguros y el Ministerio Fiscal.

Se formula también recurso de apelación por Manuel y Musaas por considerar que existe error en la valoración de la prueba, que fue impugnado por la acusación particular, Reale Seguros y el Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal, se impugnó el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.-En cuanto al recurso formulado por Benigno y por la Mutua de Seguros a Prima Fija Asemas:

Se alega en el recurso en primer lugar que existe error en la valoración de la prueba por cuanto es preciso diferenciar la condición del Sr. Benigno como persona física que es arquitecto y su condición de promotor de la obra, y que en su condición personal de arquitecto no se le puede reprochar negligencia alguna o incumplimiento de deberes profesionales al no ostentar la función de coordinador de seguridad, de hecho el lesionado Sr. Gines subió a la tercera planta a las 17,45 horas, momento en que el Sr. Benigno no estaba en la obra, cayendo desde el tercer piso sin que se haya podido establecer la causa pues la propia sentencia habla de causas desconocidas.

No obstante, como señala el propio apelante en su recurso la causa del accidente es la omisión en materia de seguridad debida a la imprudencia de todos los acusados que han sido condenados, alegando el apelante que es culpa únicamente de la empresa Aluforja, que admitió la culpabilidad, al no utilizar arnés de seguridad facilitados por dicha empresa a la que pertenecía el trabajador. Pero olvida el apelante lo señalado en la sentencia, la responsabilidad del promotor que además era el director facultativo de la obra estando a cargo de la ejecución y al tanto de todo lo que sucedía en la misma de la que era promotor, y como señala el propio recurso, esa misma mañana que empezaron a trabajar los trabajadores de Aluforja a las 10 de la mañana se encontraba en la obra por lo que era conocedor y responsable de la inaplicación de las medidas de seguridad necesarias. En todo caso, y puesto que el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción establece en su art. 3.4 que la designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades, la designación del coordinador de la ejecución del plan de seguridad y salud en el trabajo, aun cuando no exime al empresario si exime al arquitecto por lo que la condena a Benigno lo será solo en su condición de promotor y no de arquitecto

Se alega en segundo lugar que existe vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con el art. 24 de la CE por cuanto es la propia sentencia la que en sus hechos probados señala que el trabajador cae por causas desconocidas. Alegación que debe ser desestimada por cuanto una cosa es desconocer el hecho concreto por el que la víctima cae al vacío, no pudiéndose establecer si fue un tropiezo, un paso en falso o cualquier otro tipo de accidente, sino que lo que se debe de considerar es si existía o no medidas de seguridad, ya que lo que determina en definitiva el accidente y en su caso la culpabilidad es precisamente la ausencia de dichas medidas, que están precisamente para que en esos casos de tropiezo o paso en falso, fáciles de que se den en una obra llena de materiales y realizada en altura, evitar que produzcan el accidente grave que dio lugar la inexistencia de dichas medidas.

En tercer lugar se alega la indebida aplicación del art. 317 del CP por cuanto el citado art. exige que la imprudencia sea grave tal como señala la jurisprudencia del TS al señalar que debe existir un nexo de causalidad entre la infracción administrativa y la lesión debiendo ser ambas graves, cuando en el presente caso ni siquiera la inspección de trabajo sanciona por carecer de barandilla la tercera planta y en todo caso la imprudencia que pudiera cometer el empresario no es la misma que la del arquitecto y el promotor, ya que éste no es al que le corresponde facilitar los equipos de protección. Alegación que debe ser desestimada por cuanto como ya se ha indicado Don. Benigno era además del promotor el arquitecto director no solamente del proyecto sino de la ejecución de la obra y además elaboró el plan de seguridad, y aunque exista un coordinador de seguridad que vigile el cumplimiento de dicho plan, no le exime como director y máximo responsable la vigilancia y cuidado del cumplimiento de las normas que él mismo proyectó, al erigirse en director de la obra, pues como señala el propio recurso, el art. 7.5 del RD 1627/97 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en el que se modifica el apartado cuatro por la disposición final 3.1 del Real Decreto 1109/2007 de 24 de agosto en su artículo 14 señala que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Prevención de riesgos laborales señala que independientemente de lo dispuesto para el coordinador en materia de seguridad y salud el art. 21 que regula la prevención de riesgos laborales Ley 31/1995 es el empresario el que esta obligado a adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para el caso de peligro grave , inminente de los trabajadores , siendo que la ausencia de protecciones colectivas al borde de la plataforma de trabajo en el que había de estar el trabajador era bastante visible y notorio.

En cuarto lugar se alega inexistencia de los requisitos para condenar el Sr. Benigno por imprudencia grave, pues es necesario para que esto se produzca que ostente la posición jurídica de garante. Sin embargo, nos remitimos a lo dicho en el párrafo anterior del que el Sr. Benigno era el director facultativo, redactor del proyecto y de las medidas de seguridad, ejerciendo su labor acudiendo diariamente a la obra, por lo que debió advertir la ausencia de las medidas de seguridad por él mismo propuestas, y ello independiente de las obligaciones del coordinador de seguridad.

Se alega en quinto lugar, con carácter subsidiario que si la propia sentencia admite que los trabajadores decidieron continuar con sus labores a pesar de ser conscientes del peligro de trabajar en esa zona se debería aminorar la conducta culpable a un 25 %, pues la decisión de trabajar a pesar de no existir las barandillas de protección no las conoció el Sr. Benigno hasta después del accidente. Sin embargo, como señala la sentencia apelada, dicha imprudencia del trabajador fallecido no puede degradar la de los responsables de la seguridad, ya que en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo amparada en el art. 316 y 317 del CP la actuación de la víctima no posee eficacia justificante, ya que la imposición de las medidas de seguridad se deben de imponer incluso frente a la propia voluntad del trabajador al que se le debe de imponer incluso coactivamente, con cita de la STS entre otras de 5/09 y 22/12 de 2001 a las que nosotros también nos remitimos. No obstante la Sentencia apelada, ya considera la concurrencia de culpa del trabajador fallecido en un 25% , con incidencia posterior a la hora de señalar la pena mínima y en cuanto a la responsabilidad civil.

En último lugar, se alega inexistencia de los requisitos para imponer los intereses del art. 20 de la LCS a la entidad Asemas por infracción del art. 20.8 1º de la propia ley, ya que el proceso ha sufrido dilaciones indebidas y estas circunstancias no puede trasladarse a las aseguradoras. Sin embargo, como señala la sentencia de la Sala primera de lo civil del TS de 29 de noviembre de 2005 R. 671/1999 solo considera la aplicación la causa de justificación del art. 20.8 de la LCS cuando la causa del siniestro no está determinada y su determinación para saber si está comprendida dentro de la cobertura del seguro es necesario el procedimiento, o si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada, o surge claras sospechas de que puede haber sido ocasionado por el propio asegurado o incluso en que los casos de la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluya la fácil determinación de la cantidad objeto de la indemnización. No es el caso, en el que desde un primer momento se conoce la responsabilidad de las Cias. De seguros implicadas siendo fácil la cuantificación del daño, otra cosa es la discusión que pudiera haber entre ellas, lo que no afecta la consignación que debió hacerse para evitar el pago de los intereses por mora.

En todo caso, y puesto que el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción establece en su art. 3.4 que la designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades, la designación del coordinador de la ejecución del plan de seguridad y salud en el trabajo, aun cuando no exime al empresario si exime al arquitecto por lo que la condena a Benigno lo será solo en su condición de promotor y no de arquitecto.

TERCERO.- En cuanta al recurso formulado por Obdulio y Sauracel SL:

Se alega error en la valoración de la prueba, por cuanto en los hechos probados se le atribuye al apelante que aunque el mismo no era el contratista principal ha quedado probado que cedió el uso de los andamios y medidas de seguridad a los empleados de Aluforja lo que le convirtió en garante del uso de esos elementos y por tanto no obró con la diligencia necesaria al no verificar las medidas de seguridad. Sin embargo, el trabajo contratado por Sauracel S.L. con la promotora PC Isados SL tenía como objeto exclusivo los de albañilería, no teniendo pues responsabilidad en la obra ni en la coordinación de oficios, siendo que el Sr. Obdulio no era encargado de la obra, sin que el hecho de que figurara en el contrato como ayuda a oficios lo suponga, y así lo dice el propio arquitecto y promotor. Pero lo cierto es, que como señala el propio apelante en su recurso ejerce como tal, ya que es Calixto el que le consulta y este acepta la adhesión de Aluforja SL al plan de seguridad e higiene de su compañía, teniendo pleno conocimiento del estado de la obra, encontrándose en la misma realizando trabajos propios de su empresa, teniendo las llaves de la obra y por lo tanto en condiciones del permitir o no el acceso a los demás trabajadores de otras empresas, por lo que sí tenía la posición de garante, al menos de hecho, y si consistió la adhesión a las medidas de seguridad de su empresa, conocía que estas se incumplían en el momento del accidente.

Se alega también en el recurso, que no procede la condena por el delito contra el derecho de los trabajadores por no encontrarse en la posición de garante, pero ya sobre ello se ha razonado en el párrafo anterior. Y con carácter subsidiario tampoco procedería la condena por el delito de homicidio imprudente pues la imprudencia del mismo no tiene carácter grave. No obstante, resulta de aplicación lo arriba ya considerado sobre la gravedad de la ausencia de medidas de seguridad para trabajos en altura y la imprudencia del mismo en permitir el acceso a la planta tercera del trabajador accidentado.

Se alega por último, la existencia de atenuante de dilaciones indebidas, ya que la incoación del procedimiento tiene lugar el 4/08/2009, la última diligencia de instrucción fue el 13/12/2010 el auto de incoación del PA el 21/12/2011 y la apertura del juicio oral el 12/04/2013. Alegación que debe ser estimada por cuanto una paralización de un año y cuatro meses entre la incoación del procedimiento abreviado y la apertura del Juicio oral, y una duración del procedimiento del que no se dicta Sentencia hasta casi 6 años después de su inicio se debe considerar incluida en el artículo 21.6 del CP . En todo caso dicha apreciación, que lo ha de ser respecto de todos los condenados, no tiene ninguna repercusión en orden a la aplicación de la pena, por cuanto la Sentencia apelada ya ha aplicado la misma en grado mínimo.

CUARTO.-En cuanto al recurso de apelación formulado por Manuel y Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija:

Se alega error de hecho y de derecho por inexistencia de imprudencia grave en la conducta del apelante como coordinador de seguridad. Por cuanto la jurisprudencia tiene dicho que la imprudencia debe de ser grave para dar lugar al delito que se le imputa, mientras que la Sentencia considera grave por no comprobar que ya estaban dispuestos los elementos para la realización de los trabajos en la fachada, sin embargo no se le había avisado que había una empresa contratada para los premarcos de la ventana. Sin embargo el apelante se contradice en su recurso al decir que no se le había avisado y a continuación manifestar que se le facilitó un teléfono y una persona de contacto de dicha empresa.

Manifiesta en el recurso que llamó al representante de dicha empresa Aluforja S.L Calixto y le pidió precisamente que su empresa tenía que preparar un plan de seguridad o su adhesión al existente, por lo que cumplió con su obligación. Sin embargo como señala la Sentencia apelada su obligación no acababa ahí ya que como señala el artículo 9 del citado Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre debe de coordinar todas las actividades de la obra para la aplicación de manera coherente y responsable los principios de acción preventiva así como la aplicación correcta de los métodos de trabajo y aplicar las medidas necesarias para que solo las personas autorizadas puedan acceder a la obra, por lo que es responsabilidad suya el inicio de los trabajos por parte de Aluforja S.L sin plan de seguridad o adhesión, y ello sin perjuicio de las obligaciones que le corresponde al recurso preventivo, pues contrariamente a lo señalado en el recurso al coordinador no solamente le corresponde coordinar y dar ordenes a los contratistas y subcontratistas para que apliquen los principios de prevención sino que debe de vigilar que dicho cumplimiento de lleve a cabo.

Subsidiariamente se alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sin embargo como ya se ha razonado anteriormente procede considerar la existencia de dilaciones indebidas, pero no como muy cualificada. Pues como señala el TS 360/2014 se ha de atender para calificar la condición de simple o cualificada a las dilaciones al dato concreto del plazo de duración total del proceso, y así, se considera plazos irrazonables, tal como recoge nuestra sentencia de 31/03/2015 dictada en el rollo de apelación 11/15 , 'nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).'Por lo que una duración de seis años conforme al criterio señalado no debe ser considerada extraordinaria.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Benigno y Mutua de Seguros a Prima Fija Asemas el recurso formulado por Obdulio y Sauracel S.L y el recurso formulado por Manuel y Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia, solo en lo que se refiere a que la condena a Benigno lo será solo en su condición de empresario y considerar la existencia del atenuante de dilaciones indebidas ordinaria para todos los condenados, manteniendo en todo lo demás la Sentencia apelada. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.