Sentencia Penal Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1907/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
VAS2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0076102
Procedimiento sumario ordinario 1907/2017
Delito: Homicidio
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1053/2017
SENTENCIA Nº 218/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado D.
Carlos Ramón con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1960, en Oviedo (Asturias), hijo de Luis Pedro
y Evangelina y privado de libertad por esta causa desde el día 8-05-2017, por DELITO DE HOMICIDIO en
grado de tentativa.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Ana García León y el acusado
representado por la Procuradora Dª Natalia Delgado Pérez Iñigo y defendido por el Letrado D. Emilio Rafael
Cobos Cereceda; y Ponente la Magistrada Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: Un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del CP del que considera responsable en concepto de autor al acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se impongan al acusado: las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.; asimismo el pago de las costas procesales causadas ( art. 123 CP ).

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los herederos de D. Alberto en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones, así como en la cantidad de 10.000 euros por las secuelas con el interés legal del art. 576 de la LEC .

La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el art 148.1 CP . Alternativamente, los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP .

Es responsable en concepto de autor el acusado.

Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: Circunstancia atenuante 7ª, en relación con la 3ª del art. 21 CP ('La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante') Circunstancia atenuante 1ª del art. 21 CP en relación con la legítima defensa del art. 20.4 CP .

Circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 e relación con la 21.2ª del CP por síndrome de dependencia a sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud y han producido al acusado un grave deterioro psicológico.

Las anteriores circunstancias son de aplicación tanto a la calificación del tipo delictivo aplicable principal como alternativo.

Procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesorias.

Para la calificación alternativa de tentativa de homicidio, procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

No procede fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales únicamente en lo relativo a la responsabilidad civil en la forma reseñada, elevando el resto a definitivas.

La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales en la forma reseñada.

HECHOS PROBADOS Sobre las 23:30 horas del día 7 de mayo de 2017, el acusado Carlos Ramón , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encontrándose en el parque de la calle Martínez de Madrid, mantuvo una discusión con Alberto , de 48 años, en el transcurso de la cual y, con el propósito de acabar con su vida, cogió un trozo de cristal de botella, que había roto o de los que había en el suelo y, golpeó a este en el cuello ocasionándole: herida incisa en el lateral izquierdo del cuello que se extendía (en la superficie cutánea) desde la línea media anterior hasta el límite posterior del músculo esternocleidomastoideo. La lesión profundizaba hasta afectar al músculo 'Platisma' o músculo cutáneo del cuello. Externamente se apreciaba la vena yugular externa ingurgitada (dilatada, congestionada) y herida incisa en la comisura bucal izquierda.

Tardó en curar 15 días, requiriendo 1 día de hospitalización, estando durante 10 días incapacitado para sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento médico y quirúrgico. En la intervención se apreció una 'laceración de pared de vena yugular externa', que se ligó, realizándose después el cierre por planos con puntos de sutura.

La zona afectada en el cuello contiene estructuras accesibles con el mecanismo lesivo empleado y cuya lesión implica un riesgo vital cierto y rápido. La lesión que afectó a la vena yugular externa implicaba riesgo vital en caso de no haber recibido asistencia terapéutica.

Como secuelas le quedaron cicatrices correspondientes a las heridas diagnosticadas en la comisura bucal izquierda y en el lateral izquierdo del cuello).

El acusado recibió asistencia médica en Urgencias por TCE a las 2:14 horas del día 8 de mayo, donde acudió trasladado por servicios de emergencia. No ha quedado acreditado cómo o quién se lo causó.

Alberto , falleció el día 20 de marzo de 2018.

El acusado presenta una dilatada trayectoria de uso de drogas, caracterizada por consumo habitual de heroína, cocaína y alcohol, habiéndose instaurado síndrome de dependencia a las mismas, con deterioro psicológico, físico, social, familiar y laboral.

Fundamentos

PRIMERO.-- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de UN DELITO DE HOMICIDIO en grado de TENTATIVA previsto y penado en el art. 138 en relación con los arts 16 y 62, todos ellos del CP .

La STS de 15/03/2017 realiza un amplio análisis de un supuesto similar al planteado en los presentes hechos: La determinación del ánimo homicida (vid SSTS. 1188/2010 de 30 diciembre , 86/2015 del 25 febrero , constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello, en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, y ello a pesar de su relatividad y la advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su ejecución. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos.

Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'. (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso presente, estimamos concurrente el ánimo de matar, no ya con dolo eventual sino con dolo directo, al haber golpeado a la víctima en el cuello con un trozo de cristal asumiendo el riesgo de ocasionar la muerte o directamente con propósito de causársela. Medio este, peligroso dado el indudable incremento de la capacidad vulnerante y riesgo para la integridad física en razón de su utilización con el riesgo patente de causar cortes, seccionamientos y hemorragias graves.

En segundo lugar, el ataque se dirigió al cuello de la víctima, lugar especialmente vulnerable, al tratarse de una zona altamente vascularizada -de hecho el golpe afectó a la vena yugular externa. En tercer lugar, la conducta del acusado, huyendo del lugar despreocupándose del estado del herido, ya que sufrió una hemorragia que, como declararon los médicos forenses en el acto del juicio, provocó un serio riesgo para la vida, pues de no haber sido atendido de inmediato hubiera fallecido.

Valoración de la prueba El acusado niega que los hechos se produjeran como mantiene la acusación.

Dice que conocía de vista a la víctima y que llegó a hablar con la mujer que estaba también allí, Silvia , que era su pareja. No discutió con Alberto . Este le arreó un botellazo en la cabeza, que le hizo caer al suelo, se quedó KO y había un trozo de botella en el suelo, lo cogió y golpeó con él en el cuello a Alberto .

El no fue quién agredió primero a Alberto .

Unas personas se acercaron a separar.

No era consciente del daño que podía causar a la víctima.

El agente de Policía Nacional nº NUM002 manifiesta que les entró una llamada por haber una riña entre varias personas. Cuando estaban a punto de llegar, les para un ciudadano diciéndoles que había sido testigo de los hechos, que el autor se estaba yendo por una de las calles y se lo señaló. Lo redujeron y estaba muy tranquilo. No tenía manchas de sangre.

Este testigo era Ildefonso y lo reseñaron.

También había una mujer junto a la víctima, que les dijo que era amiga de los dos, pero que no había visto nada.

No pudieron encontrar la botella porque había mucha suciedad y restos de cristales.

El acusado tenía algún golpe en la cara.

El agente de Policía Nacional nº NUM003 manifiesta que iban tres agentes y les dijeron que el autor se había ido corriendo.

Llegó al lugar, se puso unos guantes e intentó taponar la herida de la víctima. El agredido estaba mareado pero agitado. Al parecer habían tenido una discusión entre ellos, víctima y agresor. Había también una mujer, cree que pareja de la víctima, que decía que el otro le había cortado el cuello.

Sus compañeros localizaron al acusado en una calle próxima.

El agente de Policía Nacional nº NUM004 declara que llegaron, protegieron la zona y se entrevistaron con un testigo y con la pareja de la víctima y ya no sabe si la policía científica llegó a encontrar algo.

La agente de Policía Nacional nº NUM005 manifiesta que es la compañera del anterior agente y que la chica que estaba allí no presenció la agresión.

El agente de Policía Nacional nº NUM006 , manifiesta que un testigo señaló al implicado en la reyerta, que estaba marchándose del lugar. Estaba tranquilo.

Cree que el detenido tenía un golpe.

El testigo era Ildefonso .

El testigo Julio , quien presenció los hechos a escasa distancia desde una ventana, a tres metros del banco aproximadamente, dice que oyeron ruidos de pelea y cristales rotos. Había un hombre pidiendo auxilio y se tocaba el cuello y el otro le pegaba patadas, se acercaba, se alejaba..., mientras la víctima estaba tirada en el banco.

El corte en el cuello no lo vio. El agresor tenía una botella en la mano, que soltó rápidamente.

La mujer intentaba separar. El llamó al 112.

El agresor salía de la plaza cuando él llegó a ayudar. Consiguieron sentar a la víctima, calmarle y taparle la herida. Sangraba mucho.

El que primero se asomó a la ventana fue él y luego Ildefonso .

El testigo Ildefonso dice que la ventana da a la plaza y escucharon gritos, se acercó y el hombre golpeaba con la botella de cristal al otro señor. Le golpeó en el cuello. Le dio un golpe en la cabeza, se rompió la botella y a los dos minutos más o menos le dio el golpe en el cuello. La víctima no hizo frente al agresor.

Sangraba mucho.

Cuando él fue a socorrer vio al agresor algo desfigurado en la cara pero no vio si la víctima agredió al agresor. Tenía esta una actitud pasiva. La mujer que estaba ahí increpaba al agresor.

Cuando bajaron a socorrer al agredido, vieron que le había rajado el cuello. El habló con la Policía e identificó al acusado.

Desde la ventana veía al agresor de frente. Una persona da una patada al agresor, que cae hacia atrás.

Prueba pericial La prueba pericial practicada, con asistencia de los médicos forenses, ratificaron el informe conforme ha quedado reseñado en el relato fáctico, objetivando las lesiones referidas y manifestando que dada su naturaleza y entidad, de no haber recibido asistencia médica, cabría la posibilidad (sangrado profuso, laceración de la vena yugular) de producir una hemorragia cuantiosa con riesgo para la vida, cuando además presentaba un déficit de coagulación.

El acusado por su parte presentaba TCE, compatible con golpe con un objeto contundente, siendo imposible deducir el estado de una persona tras un golpe de esta naturaleza, remitiéndose, por otra parte, la Dra. Tarsila a su informe de 10 de mayo de 2017.

Ha quedado, en definitiva acreditado a través de la prueba practicada que, el acusado, con evidente intención de matar o representándose como probable tal eventualidad, golpeó a la víctima en el cuello con el cristal de una botella ocasionándole las lesiones ya descritas, sin que llegara a causarle la muerte al haber recibido asistencia médica inmediata por lo que es de apreciar el delito en grado de tentativa.



SEGUNDO.- Del expresado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Carlos Ramón , al haber ejecutado directa y materialmente los hechos que se le imputan ( art. 28 CP ).



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Considera la defensa de aplicación la circunstancia atenuante 7ª en relación con la 3ª del art. 21CP .

La STS 161/2017, de 14 de marzo con cita de la STS 357/2005, de 20 de abril , recuerda que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5-1992 ); la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10- 10-1997). Lo que se repite en palabras de la STS 2085/2001, de 12 de noviembre . En la STS 489/2008, de 10 de julio , decíamos que la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del CP da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

Como regla general 'el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS 256/2002, de 13 de febrero ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20 de diciembre , 1479/99 de 18 de octubre ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante.

De lo anterior se concluye la improcedencia de la aplicación de dicha atenuante, pues aparte de que ninguna perturbación anímica se ha probado, ninguna proporcionalidad puede predicarse entre el estímulo de la discusión mantenida entre víctima y acusado con la reacción derivada del corte en el cuello con el cristal roto con propósito de matar al agredido.

Alega la defensa la concurrencia de la circunstancia 1ª del art. 21, en relación con la legítima defensa del art 20.4º CP .

El elemento central de la legítima defensa es la necesidad de actuar en defensa, situación en la que se encuentra el sujeto ante una agresión ilegítima actual o inminente. Así pues, agresión ilegítima y necesidad de la defensa frente a ella, son elementos imprescindibles, cuya ausencia impide la apreciación de la circunstancia como eximente completa o incompleta.

Es cierto que los tribunales deben examinar las circunstancias en las que se inició el conflicto, su desarrollo y la posible existencia de cambios cualitativos en la actuación de los contendientes, para evitar el rechazo injustificado de situaciones de defensa ante agresiones de intensidad progresiva. En este sentido la STS nº 1180/2009 .

Cabe señalar que de los hechos probados no resulta la existencia de una agresión ilegítima ni la necesidad de la defensa. No ha quedado probado ningún acto de agresión inminente o ya iniciado que justifique la defensa. Dicho de otra forma, la agresión con el cristal por parte del acusado no ha quedado acreditado que viniera precedida de una actitud agresiva del agredido, que hiciera necesario actuar en defensa propia.

En primer lugar, porque la existencia de las lesiones, acreditada por los partes médicos que constan en las actuaciones, no es negada por nadie, si bien el acusado mantiene que la víctima le pegó primero con una botella en la cabeza y, en segundo lugar, porque los médicos forenses, aunque pudieran declarar acerca de las características de las lesiones e incluso sobre su etiología, no podrían aportar datos acerca de la forma en que se desarrollaron los hechos, puesto que no los presenciaron obviamente.

En resumen, no cabe tener por acreditada la existencia de una agresión ilegítima por parte de la víctima porque fuera de las manifestaciones del acusado, no existe ningún elemento que acredite que así fuera, a lo que no obsta que este presentara alguna lesión porque lo que no se acredita es que esta, le fuera ocasionada por la víctima.

Circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con la 21.2 del CP .

La STS de 30-11-2016 analiza esta cuestión: En primer lugar, como afirma la STS 708/2014 , es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual, no permite por sí solo, la aplicación de una atenuación, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción, sea como atenuante o como eximente aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas.

Ahora bien, en línea de principio si el artículo 21.2 CP se refiere a la actuación del culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior, si aquella no es grave sus efectos sobre la capacidad de culpabilidad del agente tampoco lo serán, luego el consumo como tal no disminuirá aquella, incluso, como ha señalado alguna jurisprudencia, por ello es muy problemático aceptar la atenuante por analogía de drogadicción, y desde luego, la afectación leve de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto no puede reconducirse a la circunstancia por analogía porque ello equivaldría a reconocer el mismo efecto a la levedad de la afectación que a su gravedad, de forma que se trataría de exigencias distintas en este orden según aplicásemos la atenuante genérica o la analógica. Cuestión distinta es que esta sea la vía para reconocer la disminución de la capacidad de culpabilidad en supuestos donde no se trate de la llamada 'delincuencia funcional' a la que se refiere la atenuante genérica.

Pues bien, en el presente caso, aún no contando con un informe médico forense, la documentación aportada al respecto, incluido Informe del SAJIAD de15 de junio de 2018, pone de manifiesto una amplia trayectoria de consumo de drogas, prácticamente desde los 16 o 18 años, caracterizada por consumo habitual de heroína, cocaína y alcohol, habiéndose instaurado un síndrome de dependencia de las mismas.

Ello, comporta un deterioro psicológico que, aún desconociendo su intensidad, podemos decir que necesariamente afecta a sus capacidades volitivas, pronunciándose en este sentido los peritos del SAJIAD en el acto del juicio. Por ello, consideramos de aplicación la circunstancia atenuante analógica.



CUARTO.- En relación con las penas a imponer, consideramos procedente, atendidas las circunstancias y la naturaleza del delito, la imposición de la pena mínima de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, habida cuenta el grado de ejecución y la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.



QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En SSTS. 497/2006 de 3.5 , y 430/2010 de 28.4 , se declara que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, 'de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo.

Sus reglas no son de aplicación obligatoria -se dice en la STS. 186/2006 de 14.2 - para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa.

En tal sentido, tomando como orientación el Baremo y a la vista de las lesiones y secuelas descritas en el informe médico forense, se consideran adecuadas y procedentes las sumas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

La citada indemnización se concederá a los herederos de la víctima que, en su caso se determinen en ejecución de sentencia, pues D. Alberto falleció el día 20-03-2018.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP ).

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Ramón como responsable en concepto de autor de un delito de Homicidio en grado de tentativa , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los herederos, si los tuviere, de D. Alberto en 11.500 euros; cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art 576 LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a ..21/6/2018. Doy fe.