Sentencia Penal Nº 218/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 313/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00218/2018
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MS
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0021299
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000313 /2018
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Jose Pablo
Procurador/a: D/Dª FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado/a: D/Dª VICENTE VISO VEGA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora FÁTIMA PORTABALES BARROS, en representación de Jose

Pablo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000310 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 003;
habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en
la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN
SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, D. Jose Pablo como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses multa con cuota de 5 euros día, lo que supone un total de 900 euros. En caso de impago, cumplirá un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Se imponen las costas procesales al condenado.- El acusado deberá hacer frente al pago de las pensiones alimenticias de sus hijos D. Juan Enrique , D. Pedro Francisco y Dª. Rosario , no satisfechas desde el mes de junio de 2012 hasta el mes de diciembre de 2016.

Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia e incluirá los gastos de la universidad de su hija Rosario , dejados de abonar. Todo ello con los intereses del artículo 576 LEC '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17-7-2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'El acusado Jose Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venía obligado por sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , al pago en concepto de pensión de alimentos de sus 3 hijos de la cantidad de 3.500 euros mensuales.- En virtud de acuerdo, aprobado judicialmente el día 23 de octubre de 2014, se modificó dicha cuantía pasando a fijarse en la cantidad de 666 euros, para cada uno de sus hijos y hasta que acabaran sus estudios, salvo en el caso de su hija Rosario , que se prolongaría un año más.- Dichas pensiones se limitaron primero a 1.332 euros, en octubre de 2015, al quedar excluida Rosario y en enero de 2017 al quedar excluido Juan Enrique , ya que ambos habían terminado sus estudios, quedando vigente la pensión de 666 euros a favor de su hijo Pedro Francisco . - El acusado pese a conocer su obligación de abonar las referidas pensiones, y aparte de algunos ingresos esporádicos que realizó, desde el mes de junio de 2012 hasta el mes de diciembre de 2016, no ha procedido al abono completo de ninguna de las mensualidades, pese a tener medios económicos suficientes para ello.- Así desde el mes de junio de 2012 hasta el mes de diciembre de 2012 no se realizó pago alguno, en concepto de pensión de alimentos.- Desde el mes de enero de 2013 hasta el mes de diciembre de 2016 el acusado abonó de forma parcial las referidas pensiones, salvo en el mes de febrero de 2013 en que no hizo frente a cantidad alguna de la pensión de alimentos.- Desde el mes de enero de 2017 hasta la actualidad el acusado ha abonado de forma íntegra la pensión de alimentos de su hijo Pedro Francisco , que asciende a la cantidad de 666 euros.- El acusado tampoco ha hecho frente a los gastos de la universidad de su hija Rosario '.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso de apelación, el condenado Sr. Jose Pablo ha interesado que se declare la nulidad de actuaciones, por vulneración de preceptos que le han ocasionado efectiva indefensión. Desarrolló el motivo alegando que el Ministerio Fiscal había formulado su escrito de conclusiones provisionales en el que ceñía los impagos en el periodo transcurrido desde marzo de 2013 a junio de 2017, pero que tras su lectura en el acto del juicio oral modificó tales conclusiones, incluyendo también el periodo anterior, el transcurrido desde el mes de junio de 2012. Y que, aunque la defensa solicitó que se suspendiese el juicio al amparo de lo dispuesto en el art. 744 LECR , no se admitió su pretensión.

La juzgadora razonó en su sentencia que no se había producido tal indefensión porque ya en la denuncia presentada se habían datado los impagos desde el mes de junio de 2012, aportando los extractos de las cuentas de esas fechas; que el acusado fue interrogado sobre esos impagos en fase de instrucción, y que la alegación que había dado para justificarlo había sido la entrega previa de 100.000€, argumento que extendió desde febrero de 2011 a diciembre de 2014; porque en el escrito de defensa se hizo referencia a este extremo, incluso cuantificando las pérdidas de 2012; y porque fue interrogado en el plenario sobre este periodo.

Aunque en el motivo de recurso alude a que se ha producido una efectiva indefensión, como requisito que exige la jurisprudencia -que cita en el escrito y a la que nos atenemos, porque representa la doctrina legal existente en la materia- para que produzca efectos, se ha limitado a señalar en su recurso que en el escrito de acusación no figuraba ese periodo, y que la defensa había sido preparada para defenderse de las acusaciones que se le hacían, sin incluir tales impagos. Sin embargo, no ha alegado las razones concretas de las que pudiera derivarse tal situación de indefensión, esto es, qué medios de prueba hubiera podido emplear o qué argumentos de defensa hubiera opuesto. Del contenido del escrito y del planteamiento general se desprende que ese argumento es el que ha sido destacado por la juzgadora de grado, y que ha sido rechazado con una amplia argumentación, esto es, el pago de 100.000€ como medio para cubrir posibles diferencias, y además que careció de ingresos en todo este periodo. No podemos considerar por tanto que se ha producido una efectiva situación de indefensión, por lo que debemos rechazar el motivo (que en todo caso no hubiera dado lugar a la nulidad de la sentencia, sino que bastaría con excluir ese periodo añadido de la valoración de la sentencia).



SEGUNDO.- En su segundo motivo alude a la existencia de omisiones que han producido la preconstitución del Fallo y error de derecho, pues no concurren los requisitos del delito de abandono de familia del art. 227.1 CP . Trata de atacar en ese motivo la afirmación principal de la sentencia, y es que durante el periodo enjuiciado el acusado tuvo posibilidades económicas reales de hacer frente al pago íntegro de las pensiones.

En primer lugar ha hecho referencia al aludido pacto por el que Benita habría percibido la cantidad de 100.000€ procedentes de la venta del chalet de su propiedad aportado por Jose Pablo a gananciales, con el fin de paliar los posibles déficit en el pago de las prestaciones alimenticias.

La realidad de la aportación del bien resulta de la escritura de 5/5/2011 (folios 1203 y ss.), y la realidad de que Benita percibió un cheque de 100.000€ tras su venta, de la escritura de compraventa (folios 118 y ss.). En cambio, no se ha proporcionado ninguna evidencia documentada de la existencia de ese pacto. Éste tendría que quedar acreditado por tanto con la declaración de Jose Pablo y con el mencionado indicio de que Benita percibió el importe de ese cheque -afirmó el recurrente que también había percibido 50.000€ en metálico, si bien de este cobro sólo existe su palabra-.

La juzgadora negó la existencia de este pacto, considerando esa afirmación carente de toda prueba: Benita lo negó, refiriendo que el dinero sirvió para deshipotecar la vivienda familiar, que tenía una carga de 101.200€ y que además se había hipotecado por el acusado. Esta versión resultó avalada por la declaración testifical de sus tres hijos, Juan Enrique , Pedro Francisco y Rosario , que afirmaron que nunca se dijo que ese dinero recibido por su madre fuera para abonar las pensiones de alimentos, y que el mismo fue invertido en la carga de la hipoteca que gravaba la referida vivienda. Por otro lado, ni en la Escritura de aportación, ni en la de Compraventa, ni en ningún otro documento se hizo referencia a este supuesto pacto o compromiso.

Además, en el contrato vinculante de fecha 22 de agosto de 2011, cuyo original se aportó en el acto de la vista, se hizo constar en el reparto de Bienes que Benita recibía la vivienda 'libre de cargas', así como que, entre otras disposiciones, existía una póliza con garantía hipotecaria sobre la vivienda. Esta versión la estimó corroborada también con la declaración de Jose Pablo , que manifestó que 'no recuerda en qué momento, pero que se concertó un préstamo sobre la vivienda de Vía Norte, con garantía hipotecaria'; con el Convenio firmado por ambos, el 2 de agosto de 2011, donde constaba la dicha hipoteca, constituida mediante escritura de fecha 10 de junio de 2011, y a favor de Sociedad de Garantía Recíproca Pequeña y Mediana Empresa con saldo pendiente de amortizar de 100.000 euros; con la Escritura Pública de Liquidación de gananciales, de 18 de octubre de 2012, en la que a su vez se hizo constar que la vivienda se hallaba gravada por hipoteca con saldo pendiente de amortizar por 100.000, a favor de Sociedad Garantía Recíproca Pequeña y Mediana Empresa, en la cual se subrogó Benita , a quien se adjudicó la referida vivienda; con la declaración del testigo D. Hilario , amigo de ambos y quien redactó el Convenio vinculante obrante en autos, y que nunca oyó que se fuera a aportar la casa de Vincios a gananciales para cubrir la pensión de alimentos, añadiendo que 'ni se apuntó dicha posibilidad porque Jose Pablo estaba convencido de que podía hacer frente a la misma', y que Benita ponía la condición de que se liberara la hipoteca de la vivienda de Vía Norte; y con la declaración del perito Jenaro , que dijo que el acusado nunca le comentó que la parte de su mujer fuera destinada a hacer frente a las pensiones de alimentos.

En el recurso alega que se ha pronunciado la juzgadora en contra de los criterios civiles de interpretación de los contratos e imputación de pagos, y en sede penal y ante cualquier duda, de la forma más desfavorable para el acusado, revolviendo y devolviendo la existencia de esta venta y retención indebida por parte de quién denuncia, como argumento en contra del reo. Y además ha cuestionado el análisis que justificó la indebida retención de 100.000 € por parte de quién denuncia, por el hecho de que destinó dichas sumas a deshipotecar su vivienda, dando carta de naturaleza al principio de 'el fin justifica los medios' de una forma que no resulta admisible en derecho penal y para fundamentar la condena del acusado. Negó la validez de la declaración de la exesposa por falta de incredulidad subjetiva como interesada en tanto que había percibido indebidamente 100.000 €, en una venta de un bien privativo del esposo, que, cuando se aportó a gananciales se pactó expresamente en la Escritura Pública, la obligación de la ahora denunciante de su devolución; al igual que negó virtualidad a la declaración de sus hijos, que también declararon como perjudicados. Resaltó que en la Escritura pública de liquidación de gananciales y en el reparto de cupos, y a fin de que la vivienda ganancial donde vivían los hijos se adjudicase a la esposa, se valoró el mobiliario del despacho del acusado (cuatro mesas y sillas y un ordenador) en la suma de 100.000€. En dicho documento se adjudicó Benita la vivienda y se subrogó en la carga hipotecaria, siendo este documento posterior al confeccionado por el Sr. Hilario , de cuya declaración se hizo caso omiso, obviando que éste dijo que se revocó e incumplió el acuerdo y que no le hicieron caso, que hay Escrituras posteriores con contenidos y pactos diferentes y en especial de la de Liquidación de Gananciales en que la esposa se subrogó y asumió el crédito hipotecario que gravaba la vivienda que se le adjudicó.



TERCERO.- Los argumentos expuestos por el recurrente no poseen eficacia suficiente como para que podamos considerar que la valoración probatoria realizada por la juzgadora de grado sobre este extremo haya sido inexacta, ilógica o desproporcionada.

En relación con la interpretación de los contratos que se dice vulnerada, si se examina en su conjunto, la conclusión resultante avala la conclusión negativa a la existencia de ese pacto. En primer lugar, y refiriéndonos al documento privado elaborado por el Sr. Hilario , no puede considerarse como un precontrato o documento carente de validez, pues fue firmado por las partes, pero también avalado ante el juez: en el convenio regulador que fue aprobado judicialmente, los cónyuges habían pactado la liquidación de la sociedad de gananciales y expresamente D. Jose Pablo se comprometió 'a asumir todos los préstamos gananciales tal como se recoge en el Convenio regulador privado firmado el a 1/8/2011 por ambos cónyuges y en el contrato vinculante de reparto de bienes y responsabilidades adquiridas firmado el 22/8/2011', siendo este último el aludido.

En ese documento se resalta que del valor de 600.000€ que se otorgó a la casa de Vincios que había aportado Jose Pablo a gananciales, se distribuía con carácter ganancial el valor de 210.000€ y privativo de Jose Pablo de 390.000€. Por tanto, no puede admitirse con claridad la afirmación tajante del recurrente de que el bien era de su exclusiva propiedad.

Por otro lado, en la distribución de los bienes se adjudicaban a Benita los bienes de c/ Vía Norte y a Jose Pablo los de c/ Levante y la casa de Vincios. Con la salvedad de que los bienes de aquélla se le adjudicaban libres de cargas, pues 'su 50% de todas las cargas y deudas pasa a Jose Pablo '.

Cuando se hizo la escritura pública de disolución de gananciales ya se había procedido a la venta por ambos del chalet de Vincios, por lo que es lógico que éste no apareciera mencionado, habiéndose hecho la distribución de bienes se hizo del modo acordado en ese documento privado, con exclusión del chalet.

Pero es llamativo que en esa escritura no se hiciera ninguna referencia a la existencia de un posible crédito derivado de la venta del chalet, lo que permite validar la interpretación de que ambos estaban conformes con lo actuado, ya que esa escritura fue posterior a la venta del chalet, y lo actuado es la percepción por cada uno de 100.000€. Por otro lado, el valor del mobiliario del estudio se fijó en esa suma simplemente para hacer cupos equivalentes, habiéndose omitido, además de lo relativo a la venta del chalet, la existencia de créditos y/o deudas bancarias que sí aparecían en dicho documento privado.

De modo que la interpretación lógica de estos pactos es que el importe de 100.000€ que percibió Benita tenía la finalidad de amortizar la carga de la casa de Vía Norte, y que carece de rigor la crítica efectuada de que esta interpretación ha sido hecha en contra de los criterios civiles de interpretación de los contratos e imputación de pagos, y en contra del reo. Por el contrario, resulta validada por los pactos acordados por las partes y ratificados a presencia judicial, sin que pueda considerarse que quedaron sin efecto con base en las afirmaciones del Sr. Hilario de que no los cumplieron o que quedaron sin efecto por la escritura pública de liquidación de gananciales, ya que ésta se hizo con posterioridad a la venta.

Otro argumento que puede añadirse a los expuestos por la juzgadora, que sirve también para ratificar las declaraciones de Benita y de sus hijos, es que con fecha 20/2/2013 se formuló una demanda de ejecución de sentencia por las deudas impagadas de abril de 2012 a febrero de 2013, sin que se haya formulado ningún tipo de oposición basada en este pacto. No sería lógico por tanto que esas cantidades venga obligadas a pagarlas Jose Pablo en vía civil en tanto que esa decisión es firme, pero que a la vez pueda darse eficacia en esta sede a su afirmación de que no las debe porque había un pacto para no pagarlas.



CUARTO.- El otro extremo discutido es la afirmación de que Jose Pablo tenía bienes con los que hacer frente a sus obligaciones. En el recurso insiste en que se ha acreditado la pobreza, insolvencia y excesivo endeudamiento del matrimonio antes de la separación, así como la carencia total de ingresos de Jose Pablo con los que hacer frente a la pensión íntegra de alimentos Razonó la juzgadora no es lógico que, siendo el pacto privado de agosto de 2011, se ratifique en septiembre de ese año, habiendo percibido los 100.000€ de la venta del chalet, y que ya en abril de 2012 carezca de bienes para hacer frente a sus obligaciones, sin haber justificado que hubiera pagado otras deudas (el informe del Sr. Jenaro se basó en las solas declaraciones del acusado, sin otra prueba documental que lo ratificase que las declaraciones de impuestos, que no olvidemos, se confeccionan con los datos facilitados por el obligado tributario). O que, dado que la crisis iba avanzando, se hubiera reducido el importe de la prestación de alimentos por acuerdo entre ellos en octubre de 2014 y que aún así no hubiera abonado la mitad de lo adeudado.

También razonó en esa sentencia qu,e frente a la documental aportada sobre sus ingresos y el infomre del Sr. Jenaro , había algunos datos que indicaban que sus ingresos reales (o al menos su disponibilidad de efectivo) era superior a la declarada: así, las declaraciones de sus tres hijos, que afirmaron que si bien su padre decía que había menos trabajo, su nivel de vida no había disminuido al menos cuando estaba con ellos, que en ese periodo también adquirió un vehículo nuevo, y efectuó determinados cargos en la cuenta de Caixanova con la tarjeta del Corte Inglés, que no son compatibles con esa carencia de ingresos o que, una vez interpuesta la denuncia en el mes de diciembre de 2016, el acusado comenzó a pagar, puntual e íntegramente, la pensión de su hijo Pedro Francisco desde el mes de enero de 2017. Por último y en relación a los gastos de la universidad de su hija Rosario , negó que hubiera hecho los pagos que decía el acusado, y razonó que no es causa justificada para el impago el hecho de tener otras cargas, hipotecas y préstamo, en la medida en que no le eximen de las obligaciones para con sus hijos, decidiendo pagar otro tipo de deudas antes que las pensiones alimenticias; más aún cuando de la documental obrante en autos se desprende que parte de dichas deudas son anteriores a la fijación de las referidas pensiones.

Insiste el apelante en que se ha acreditado con las declaraciones de impuestos y el informe pericial del Sr. Jenaro y la documental aportada, que carecía de bienes suficientes con los que pagar esas pensiones alimenticias. Sin embargo, los razonamientos de la sentencia impugnada son sólidos, y se han explicado ampliamente los motivos por los que deducir que esa documentación no respondía a la realidad, sino que era posible concluir que sus ingresos eran superiores a los declarados en base a esos otros datos externos sobre que el nivel de vida del acusado no era conforme con las cifras resultantes de sus declaraciones. Frente a ellos se alega que las declaraciones de los hijos no son admisibles por lo antes expuesto, que el automóvil es financiado y está arrendado mediante Leasing, además de que le resulta preciso al acusado para ejercer su profesión y visitar las obras, que ha solicitado préstamos de familiares y amigos, aplazado los pagos de IVA y otros impuestos; que vendió su estudio de arquitectura en la calle Levante, prácticamente por el importe de la hipoteca, que despidió a sus empleados, a los que ya no pudo abonar los salarios e indemnizaciones que hubieron de reclamar del FOGASA, y que en la medida de lo posible ha saldado las deudas de la sociedad ganancial por su propia cuenta. No consideramos por lo expuesto que estas afirmaciones puedan servir para considerar que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de grado no cumpla los estándares de motivación exigidos o que haya resultado ilógica, desconectada de los hechos o arbitraria, ya que se ha admitido la disminución de la capacidad económica del acusado por efecto de la crisis, habiéndose ajustado a la nueva cifra pactada, por lo que procede desestimar el recurso formulado.

Además de lo expuesto, el impago del periodo discutido de junio de 2012 a febrero de 2013, que se está reclamando judicialmente como hemos dicho, permite estimar acreditados los requisitos del art. 227 CP .



QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pablo contra la sentencia de 16/2/2018 dictada los autos de Juicio Oral nº 310/2017 del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme al art. 847. 1º b), en el plazo de cinco días.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.