Sentencia Penal Nº 218/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 208/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n 14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402143P20171000535

nº Rollo: Procedimiento Abreviado 208/2019

Asunto: 300271/2019

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 66/2018

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION nº 7 DE CORDOBA

Negociado: M.

Contra: Cristobal y Darío

Procurador: DAVID MADRID FREIRE

Abogado: IGNACIO ENRIQUEZ GARCIA

RCS: GEYREMEP S.L.

Procurador: DAVID MADRID FREIRE

Abogado: IGNACIO ENRIQUEZ GARCIA

Ac.Part.: ORTIGIA INVERSIONES, S.L.

Procurador: RAMON ROLDAN DE LA HABA

Abogado: PEDRO ANGEL VILLALBA GARCIA

SENTENCIA nº 218/2019

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO, D.

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

En Córdoba a 14 de mayo de 2019.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número 7, Procedimiento Abreviado nº 66/18, por el delito de apropiación indebida, contra Cristobal, con D.N.I. número NUM000 natural de Vitoria Gazteiz y vecino de Córdoba, nacido el día NUM001/1979, hijo de Gaspar y Valentina, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional provisional por esta causa, y contra Darío, con D.N.I. número NUM002, natural de Fernán Núñez y vecino de Almodovar del Río, nacido el día NUM003/1956, hijo de Hernan y Marí Trini, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa; como responsable civil subsidiario GEYREMEP S.L.; representados por el Procurador DAVID MADRID FREIRE y asistido del Letrado IGNACIO ENRÍQUEZ GARCÍA; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, acusación particular ORTIGIA INVERSIONES, S.L., representada por el Procurador RAMÓN ROLDAN DE LA HABA y asistido del Abogado PEDRO ÁNGEL VILLALBA GARCÍA, y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV, del Título II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el/los inculpado/os ya circunstanciado/os y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 5/8/19, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos: como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253, 1 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250, 1-5º y 6º y 2 del mismo cuerpo legal; son criminalmente responsables en concepto de coautores los dos acusados; procede imponer a cada uno de los acusado las penas de prisión de seis años con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de diez euros, que suma un total de 5.400€ y la responsabilidad personal subsidiaria de doscientos setenta días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, más costas; los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la sociedad mercantil ORTIGIA INVERSIONES, S. L. por el valor equivalente a 12.241, 60 gramos de oro, conforme al resultado de la tasación pericial en la cantidad de 552.726, 32€, suma que se incrementará con el interés determinado en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GEYREMEP S.L. conforme a lo dispuesto en el artículo 120, 4º del Código Penal.

La Acusación particular al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos: como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artº 253.1, en la modalidad agravada del artº 250.2 CP, al ser superior el valor a 250.000€, siendo responsables en concepto de autores los acusados D. Darío y D. Cristobal, debiéndose imponer pena de prisión de 6 años y 3 meses, multa 18 meses y 21 días en la cuantía de 250 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Geyremep SL. Adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal en relación a la indemnización solicitada, a la que hay que sumar los intereses devengados desde abril del año 2014.

QUINTO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Este tribunal declara como probados los siguientes hechos: Los acusados Darío y Cristobal, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, durante los años 2013 y 2014 eran los dos únicos socios de la entidad mercantil 'GEYREMEP, S.L.', con CIF B-14872253, cuyo objeto social era la comercialización de metales preciosos y con domicilio social primero en la C/ Reyes Católicos n.º 10 de Córdoba, y luego en el Parque Joyero de Córdoba, fase 3, nave 24, planta alta, carretera de Palma del Río, Km 3, 3., término municipal de Córdoba, siendo por ello que disponía de dos cajas de seguridad, una en la entidad financiera CajaSur y otra en referido Parque Joyero. De la expresada mercantil figuraba como Administrador único el acusado Darío, mientras que el otro acusado, Cristobal, era presentado en el sitio webde dicha empresa como ' contacto comercial', si bien ambos dirigían conjuntamente la empresa, persiguiendo idénticos fines.

A lo largo del mes de abril de 2013, la entidad mercantil 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L', con CIF B-85711620, domiciliada en Madrid, conociendo a través de un tercero el objeto social de 'GEYREMEP, S.L.' contactó con ésta para que en su nombre adquiriese un total de 54.500 gramos de oro en láminas de 999.9 milésimas, abonando por ello un precio de 1.991.850 €, lo que hizo con la finalidad de invertir y obtener la correspondiente rentabilidad, puesto que en aquel tiempo se consideraba la inversión en metales preciosos, y concretamente en oro, una buena opción. Para la realización de esta operación 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L' se valió de Octavio, quien como asesor fiscal de Cárnicas Joselito intervino en favor de 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L', formalizándose la compras en siete operaciones diferentes. Verbalmente se pactó, a cambio de la correspondiente comisión y cobro de gastos, que el oro quedase custodiado bajo la responsabilidad de 'GEYREMEP, S.L.', hasta tanto por parte de su titular se fuesen realizando todo los actos de reventa del oro que había adquirido. Como quiera que 'GEYREMEP, S.L.' disponía de idóneas cajas de seguridad y suficientes medidas de seguridad, parece que en ese pacto estuvo presente la idea de que el oro quedase guardado en la caja de seguridad que esta mercantil tenía en las instalaciones del susodicho Parque Joyero, dotada de sistemas de vigilancia de alta seguridad durante las veinticuatro horas del día. Sin embargo no queda acreditado que por conveniencia o por circunstancias de la actividad a que se dedicaba 'GEYREMEP, S.L.' en el sector del oro y de la joyería, la mercancía pudiese quedar depositada, en todo o en parte, en la caja de seguridad de CajaSur, sin que conste que esta eventualidad fuese factor que hubiese hecho desistir a 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L' de tan peculiar forma de inversión, acordándose todo verbalmente cuando se trataba de la nada desdeñable cantidad de dos millones de euros.

Así pues, la finalidad última de ese acuerdo verbal consistía en que a instancia de los gestores de 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L.', se cursarían, a través de 'GEYREMEP, S.L.', órdenes de venta sobre parte del oro adquirido por aquella entidad cuando resultase así conveniente en atención a las fluctuaciones del mercado. Conforme a ello, durante diciembre de 2013 y enero de 2014, siguiendo expresas instrucciones de la entidad propietaria, los acusados ejecutaron cinco operaciones de venta de oro, cada una de 5.000 gramos, mediante las cuales enajenaron un total de 25.000 gramos del oro perteneciente a 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L.', cuyo importe fue ingresado en la cuenta bancaria de esta entidad, quedando reducidas a partir de entonces las existencias de oro perteneciente a 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L.' a 29.500 gramos, que continuaron depositados en las cajas de seguridad de la empresa gestionada por los acusados.

Al cabo de un tiempo, donde no hubo comunicación entre la entidades a propósito de nuevas órdenes de venta, o mejor reventa, tal vez porque el mercado del oro no pasaba por su mejor momento, los administradores de 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L.' decidieron desplazarse, en abril de 2014, a la sede de 'GEYREMEP, S.L.' en el Parque Joyero de Córdoba, a fin de interesarse sobre el estado de su inversión, siendo entonces informados por los acusados que, debido a cierto error burocrático o similar, los 29.500 gramos de oro propiedad de 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L.' habían sido intervenidos judicialmente, si bien aquéllos aseguraron a los administradores de la perjudicada que resolverían a la mayor brevedad el problema surgido.

Esas intervenciones se habían llevado a cabo por orden del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Córdoba, que instruía las Diligencias Previas núm. 4.553/13, seguidas a instancias de la Agencia Tributaria contra los hoy acusados, la entidad 'GEYREMEP, S.L.' y otras personas, por un presunto delito contra la Hacienda Pública, a resultas de lo cual, el día 8 de abril de 2014 se había llevado a cabo una diligencia de entrada y registro en la sede social de 'GEYREMEP, S.L.', en la que se intervinieron, entre otros efectos, un total de 17.258, 40 gramos de oro, respecto del que el acusado Cristobal manifestó en ese momento a la Letrada de la Administración de Justicia que pertenecían a 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L.'. Asimismo, varios día después, concretamente el día 12 de abril, se llevó a cabo otra intervención judicial, consistente esta vez en el 'volcado' de la caja de seguridad que 'GEYREMEP, S.L.' tenía a la sazón en la entidad financiera CajaSur, y en la que aparece, entre otros objetos, diversa cantidad de oro en lingotes y láminas con un peso 16.658, 01 gramos (concretamente 5.050 gramos en lingotes y 11.608, 01 gramos en láminas), así como monedas de oro de 24 quilates con un peso de 4.382, 82 gramos, haciendo todo un total de 21.020, 83 gramos. En esta ocasión, sin embargo, a tenor de lo que figura en el acta levantada por el Juzgado, el acusado Cristobal, que estuvo igualmente presente en la apertura de la caja de seguridad, no hizo alusión alguna a la titularidad de las láminas y lingotes de oro.

No consta que esos 12.241, 60 gramos de oro restantes, hasta completar (con los que quedaron en custodia en las cajas de seguridad del Parque Joyero) los 29.500 que habían quedado sin vender, hayan sido tomados en su beneficio por los acusados con ánimo de no restituirlos a la propietaria, ni tampoco que esta fuese su intención bien desde el momento de formalizar el contrato verbal que suscribieron en nombre 'GEYREMEP, S.L.' con la entidad 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L.', bien con posterioridad y antes de que el contenido de las cajas de seguridad que aquélla poseía fuese intervenido judicialmente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter general conviene apuntar, siguiendo la dicción literal del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo en que acaecen los hechos, que dicho precepto castiga con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Son componentes del delito de apropiación indebida los siguientes: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo del delito, del dinero o los efectos que le han sido entregados. b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión, sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. c) Que el sujeto activo rompa la confianza, con un acto ilícito de disposición, que, siendo dinero u otra cosa fungible, debe tratarse de un acto definitivo sin retorno. d) Animo de lucro, entendido en sentido amplio de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

El Código Penal recoge, pues, el criterio de númerus apertusen cuanto a los títulos que producen obligación de entregar o devolver. En este sentido, la jurisprudencia del T.S. ha ido concretando aquéllos títulos que producen la comisión de este delito aparte de los tres que recogía el artículo 252 (hoy 253), concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compra-venta con pacto de reserva de dominio..., debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, con carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal. Esto es, que se origine una obligación de entregar o de devolver, lo que no existe en los casos de compra-venta, préstamo, mutuo, permuta o donación.

Por otro lado, y precisamente por esa apelación legal y jurisprudencial a categorías jurídicas de contenido eminentemente civil, la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa, sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia, incorporándola al patrimonio del infractor.

Ahora bien, la apropiación indebida no requiere del engaño previo. La entrega inicial se hace para lo que inicialmente se ha convenido lícitamente y el depositario se hace cargo de buena fe. Tampoco es requisito el dolo preexistente, sino el deseo de incorporar a su patrimonio, irreversiblemente, el objeto recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado, es el elemento culpabilístico del injusto penal.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y aún cuando, como dijimos, los hechos objeto de enjuiciamiento acaecieron con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, no podemos pasar por alto para una eventual calificación de la conducta protagonizada por los acusados, las propias razones que tuvo el legislador para acometer una reforma en el delito de administración desleal, previsto, con anterioridad a esa reforma, en el artículo 295 del Código Penal, y que fue sacado tras ella de los delitos societarios ubicándose esa modalidad delictiva dentro del capitulo VI ('De las defraudaciones'), que conforma actualmente la Sección 2ª del mismo ('De la administración desleal'), artículo 252, el cual precede a los dos artículos que tipifican la apropiación indebida (Sección 2ª bis) y de los que se ha suprimido su modalidad comisiva de 'distracción' de dinero o valores.

Tras calendada reforma, los artículos 252 y 253 tipifican de modo independiente los delitos de Administración Desleal y de Apropiación Indebida, modalidades defraudatorias incluidas antes en el artículo 252 en tanto contemplaban la acción de distraer y de apropiarse. Así, a tenor de la redacción que tenía este precepto, el delito de apropiación indebida se cometía por quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido. La acción típica consistía en apropiarse o distraer, de forma que la jurisprudencia de Tribunal Supremo interpretaba el precepto en un doble sentido: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 508/2015, de 27 de julio, con cita de la sentencia 905/2014, de 29 de diciembre, recuerda que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado, recayendo la apropiación sobre cosas no fungibles mientras que la distracción tiene como objeto cosas fungibles, y especialmente dinero. En esta distinción entre apropiarse y distraer, matiza esta sentencia, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino en actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la 'distracción' no siempre supone administración desleal, que en todo caso requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Según la jurisprudencia, la diferencia entre apropiación y distracción se encuentra en el denominado por ella 'punto sin retorno', distinguiendo el mero uso indebido del apoderamiento definitivo característico de la apropiación clásica, de tal forma que para que la utilización de dinero sea constitutiva de la distracción típica es necesario no solo que se le dé un destino diferente al que le debió dar, sino que esa utilización tenga 'vocación de permanencia', a la que aluden las sentencias del Tribunal Supremo 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras, que encuentran su fundamento en el ' animus rem sibi habendi' que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero.

En definitiva, y resumiendo, si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, como en el caso presente es el oro cuando no sufre alteración la pureza del mismo, ya se halle en láminas o lingotes, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase sentencia de 7 de diciembre de 2.001). Ratificando esta doctrina, la jurisprudencia ha subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el viejo artículo 252 del Código Penal -y por los que le precedieron en Textos anteriores en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

TERCERO.- Centrada así la cuestión con los presupuestos doctrinales, legales y jurisprudenciales que han quedado expuestos, la tipificación a través del artículo 252 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma, sería la más factible y, en su caso, mediante la modalidad comisiva de la 'distracción' (suprimida y no contemplada ahora en el delito de apropiación indebida previsto en el actual artículo 253.1, que es el delito por el que la Acusación Particular y el Fiscal acusan, sino en el vigente artículo 252). Y ello porque más que una apropiación clásica -aunque en el fondo esto resulta indiferente- en beneficio propio del oro que los acusados custodiaban por cuenta de su propietaria con finalidad de venta cuando ésta diese las órdenes oportunas, como había ocurrido en las cinco ventas anteriores, por un total de 25.000 gramos de oro, realizadas entre finales de 2013 y principios de 2014, la subsunción fluiría con más naturalidad, por tratarse de un bien fungible, a través de la modalidad comisiva de la 'distracción', esto es, de su desvío en perjuicio de tercero a fines diferentes a los que se deberían haber destinado (la reventa a terceros para obtener un mayor precio y, por ende, conseguir una plusvalía como ganancia). Pero esta forma del tipo penal mediante la 'distracción' -y con mayor motivo a través la clásica de la apropiación, como sostienen las acusaciones- entraña una grave dificultad a raíz de lo que ha quedado acreditado en el Plenario y, especialmente, de las dudas que el tribunal alberga a la hora de concretar la verdadera intención de los acusados, esto es, si éstos con su conducta habían llegado a ese punto sin retorno, sin voluntad alguna de devolver el oro que ellos tenían en custodia o si esa voluntad quedó sin concretar ante la imposibilidad de su devolución surgida por la intervención judicial de las dos cajas de seguridad de que disponían los acusados para operar en nombre de 'GEYREMEP, S.L.', entidad de la eran sus dos únicos socios y que -no se olvide- se dedicaba a operar en el sector del oro y de la joyería, donde la compraventa, la reventa y la transformación del oro ya en quilates por corte en laminas o fusión de joyas, o en láminas originales, se convierten en operaciones propias de su actividaD. Esa duda razonable, como seguidamente explicaremos, ha de operar en beneficio de ambos acusados determinando su absolución.

CUARTO.- Varios son los elementos indiciarios que las acusaciones barajan para extraer de ellos la inferencia de que, al menos con posterioridad a los cinco actos de reventa del oro adquirido previamente por 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L', aparece ese animus rem sibi habendien los acusados: a) Que verbalmente se pactó que el oro comprado por 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L' quedase depositado en las cajas de seguridad que 'GEYREMEP, S.L.' tenía para el desarrollo de su actividad en las instalaciones del Parque Joyero de Córdoba, como lo evidencia el hecho de que los propios acusados manifestasen en fase de instrucción que, en efecto, así fue, por más que en el Plenario se desdijesen. b) Que durante febrero y marzo y parte de abril la querellante no pudo contactar con los acusados, los cuales no atendía el teléfono ni otro medio de comunicación. c) Que así como en el registro practicado en el Parque Joyero de Córdoba el día 8 de abril de 2019 el acusado Cristobal manifestó a la comisión judicial que los 17.258, 40 gramos de oro intervenidos eran propiedad de 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L', no hizo, en cambio, alusión alguna a cerca de la titularidad de dicha entidad sobre parte del oro intervenido en el registro de la caja de seguridad existente en las instalaciones de CajaSur.

Sin embargo, aparte de que la acreditación de esos datos indiciarios no está tan clara, los mismos no presentan la univocidad que pregonan las acusaciones. Dicho de otro modo partiendo de los mismos hay otras inferencias o alternativas razonables. Y ya sabemos los requisitos que la jurisprudencia establece para la prueba presuntiva, siendo uno de ellos el de que la deducción obtenida no tenga otras alternativas factibles o razonables.

En cuanto al dato de que la custodia en la caja o cajas de seguridad que 'GEYREMEP, S.L.' tenía, a la sazón, en las instalaciones del Parque Joyero de Córdoba fuese el elemento determinate para la suscripción del contrato verbal entre las partes, por la seguridad que le infundió al Sr. don Jose Miguel la vigilancia de las mismas mediante sofisticadas medidas de seguridad las veinticuatro horas del día, y aun cuando diésemos por incontestable que así fue tenido en cuenta en el pacto verbal, jamás puede obviarse el objeto social de la mercantil acusada como responsable civil subsidiaria: la actividad en el sector del oro y la joyería, la cual, precisamente por ello, entraña compras, reventas y transformación de la presentación del oro en la forma que antes indicamos. Ello hace compatible el traslado del oro, un bien fungible, de un lugar a otro (en este caso de una caja de seguridad a otra, la de una entidad financiera, siendo hecho notorio que la misma ofrece también máximas garantías de seguridad) y se compadece con todo tipo de transacciones siempre que se conserve el bien fungible, el oro, sin variar sus cualidades (24 kilates o en laminas de 999.9 milésimas) y se tenga en cada momento la disponibilidad de una cantidad suficiente para atender sucesivas órdenes de venta que cursase la propietaria 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L'. No se olvide, por otro lado, a tenor del escrito de querella (la que, por cierto, se presente el 17 de abril de 2017, es decir tres años después de acaecer los hechos), que el domicilio social de 'GEYREMEP, S.L.' que se hace constar en dicho escrito es el de C/ Reyes Católicos, lo que hace natural el hecho de la existencia de una caja de seguridad en la entidad CajaSur próxima al mismo. Por tanto, por sí solo, ni en conjunción con los otros, este indicio del lugar de custodia supuestamente pactado en las cajas de seguridad del Parque Joyero no puede conducir a la inferencia que obtienen las acusaciones, al menos de cara a acreditar el elemento intencional de la apropiación indebida o distración.

En relación con el segundo de los indicios hay que decir que el contenido de la propia querella lo echa por tierra. Así reza en el escrito que la contiene (página 5): 'Ante la bajada del oro, y especialmente desde la última venta, la propietaria decidió esperar a que el precio volviera a subir. Transcurrieron así unas semanas hasta que sobre el mes de marzo o abril(el subrayado es nuestro) ante la intención de mi patrocinada de proceder a otra venta parcial, resultó que la depositaria dejó de dar noticias y de responder a mi patrocinada, lo cual no pasó de la mera extrañeza (...) hasta que mi representada se presentó en las instalaciones del Parque Joyero'. En consecuencia no es cierto ese corte intencionado en las comunicaciones por parte de los acusados. Es más, el propio testigo Sr. Octavio no aclara si fueron éstos o él quienes llevaron la iniciativa en la reanudación de la comunicación. Pero es que si observamos el correo electrónico presentado como documental en el acto del juicio por el letrado de los acusados, vemos que la comunicación fluía al menos en el mes de febrero entre la mercantil querellante y la querellada. En efecto, aparece un e-mail remitido desde el ámbito 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L' al de 'GEYREMEP, S.L.' solicitando importe de operaciones para la formalización del modelo 347 de Hacienda.

En lo referente a esa omisión en que el Sr. Cristobal incurre en el segundo registro practicado el 12 de abril en la caja de seguridad que la querellada tenía en CajaSur, tampoco puede otorgarse ese carácter determinante que le atribuyen las acusaciones, especialmente cuando incluso en láminas había una cantidad cercana a esos 12.242, 60 gramos que faltaban. El acusado Sr. Darío relata que del conjunto del oro intervenido en ese registro existían esos indicados 12.242, 60 gramos pertenecientes a 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L' de un monto de 21.020, 83 gramos (según el acta de registro aportada también en el acto de la vista como documental por el letrado de los acusados), de los que 16.658, 01 gramos (concretamente 5.050 gramos en lingotes y 11.608, 01 gramos en láminas) eran oro sin transformar, aparte de monedas de oro de 24 quilates con un peso de 4.382, 82 gramos. Igualmente el acusado Darío desglosó en el acto de juicio (lo que fue ratificado por el Sr. Cristobal) la propiedad del oro hallado en el registro, por supuesto, por lo que esta Sala ha podido comprobar a raíz de la documental antes mencionada, sin distinguir el oro sin transformar de las monedas. De tal manera que, aparte de esos 12.242, 60 gramos que atribuyó a la pertenencia de 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L', afirmó que 759, 46 gramos eran de Golfinder Spain S.L.; 113, 35 gramos de Inversiones Marfumar, S.L.; 393, 10 de Litelvoga, S.L.; 161, 07 de Oro Estepona; 261, 40 de Ponteideas y 7.097 de Marí Juana.

Dicho lo anterior, tampoco debe obviarse el hecho (silenciado por la querellante, tal vez porque desdice cualquier supuesta maquinación inicial por parte de los acusados) de que días después de la compra del oro por parte de 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L', ésta quiso trasladarlo a Madrid y retirarlo todo de las instalaciones de 'GEYREMEP, S.L.', para lo que se llegó a contratar un transporte de seguridaD. La propia documental aportada en el acto de la vista así lo pone de manifiesto a raíz del correo que Octavio remite el día tres de mayo de 2013, a las 23:13 horas, a 'GEYREMEP, S.L.' anunciando la autorización de 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L', que no puede ser otra que la que el Sr. Esteban firma en su nombre como administrador único de la misma, transporte que fue realizado por la empresa de seguridad FERRARI EXPRESS, S.L, según oficio remitido por la misma, por más que luego resultase fallido por no encontrar 'ORTIGIA INVERSIONES, S.L' comprador para la mercancía.

Así las cosas, y siendo un hecho incuestionable la realización de las intervenciones judiciales antes indicadas, y precisamente por ello, no es posible apreciar con la debida claridad esa intencionalidad por parte del acusado de tener o adueñarse del oro para sí. Debido a su objeto social no resulta descabellado, siendo como es el oro un bien fungible, que tras el deposito del mismo por parte de la compradora querellante en las instalaciones del Parque Joyero no sólo pudiese ser trasladado a la caja de seguridad de CajaSur que los acusados tenían como socios únicos de 'GEYREMEP, S.L.', sino que pudiese ser objeto de operaciones a expensas de recibir otras órdenes de venta, respecto de las que no aparece nada que indique que, de haberse producido y de no haber ocurrido esas intervenciones judiciales, los acusados no hubiesen podido cumplir con su obligación de devolver todo el oro o parte del mismo poniéndolo a disposición de la propietaria para atender la concreta orden u órdenes de venta eventualmente cursadas por la misma.

Por tanto, albergando el tribunal serías dudas sobre la verdadera intención de los acusados, no puede apreciar el delito de apropiación indebida, ni a través del tipo clásico, ni mediante la modalidad de la distracción, previstas en el artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos.

Es por ello que procede absolver libremente a los acusados de este delito, con declaración de oficio de las costas procesales. Todo ello con independencia de las acciones civiles que puedan ejercer ante los tribunales de este orden.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver libremente a los acusados Darío y Cristobal del delito de apropiación indebida que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso que ha de plantearse ante este Tribunal en el plazo de diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.