Sentencia Penal Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 61/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N°. 61/2020 I

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 405/2017 JUZGADO DE LO PENAL N°. 9 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 218/2020

Ilmos/a. Magistrados/a.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

D. Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 61/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 405/2017, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 9 de Barcelona, seguidos por un delito consumado de hurto del 234 CP, contra Javier,los cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por los precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 25.11.2019, por la Magistrada que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a el indocumentado que dice llamarse Javier, con número de ordinal en la policía nacional NUM000 y ante los Mossos DŽEsquadra NUM001, como autor de un delito de hurto, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN. Dese a los efectos intervenidos el destino legal ( maleta con cámara ). Asimismo se le condena al pago de las costas procesales.

Posteriormente por auto de fecha 3 de diciembre de 2019, se salvó un error omisivo en cuanto al correspondiente pronunciamiento condenatorio por responsabilidad civil.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de los mentados acusados se interpuso frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, presentándose escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que fuera desestimado el recurso y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2020, postergándose la misma, a razón del contenido del RD 463/2020, de 14 de marzo y correspondientes Acuerdos del TSJC y celebrada la cual, quedaron los autos encima de la mesa del ponente para resolver; sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se reproduce por celeridad y economía procesal.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia alegando en una única alegación que contiene varios motivos de impugnación, a saber: 1º) Error en la apreciación de la prueba; 2º) Vulneración del principio de presunción de inocencia y subsidiariamente; 3º) Falta de equidad y benevolencia en la imposición de la pena de prisión.

El Ministerio Fiscal, por los alegatos que se contienen en su escrito de recurso y que damos por reproducidos por celeridad procesal; entiende que la sentencia recurrida se ajusta a derecho, debe ser mantenida, desestimando íntegramente el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Para la resolución de los precitados motivos 1º y 2º del recurso debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

No obstante ello, la jurisprudencia ha ido introduciendo progresivamente el uso de la ciencia de la psicología del testimonioque sostiene con referencia a la necesaria y obligada reconstrucción de los hechos justiciables ene l acto del juicio, que pueden existir aspectos periféricos y difusos en el contenido de las declaraciones testificales que puedan no concordar con la realidad material de lo acontecido, sin que por ello pueda afirmarse que el hecho nuclear objeto de declaración y acusación no haya acontecido en la realidad física. En efecto, la rememoración de un relato en el acto del juicio es fruto de varios procesos mentales ( percepción sensorial, codificación, almacenamiento y recuperación ).

En dicho proceso pueden aparecer elementos que con virtualidad para incidir en la última fase ( recuperación-rememoración de hechos ) haciendo que lo verbalizado en el acto del juicio por el acusado o testigo, o en momentos anteriores del procedimiento, pueda no corresponder con lo realmente acontecido. Dichos elementos distorsionantes suelen ser la focalización en el momento de la percepción sensorial, la sugestión de otras personas, la contaminación de los hechos interiorizados haber rememorado previamente el relato de hechos con otros testigos, etc. No obstante es esencial para el juzgador discernir si los elementos nucleares del hecho que posteriormente será subsumido, obedecen a una rememoración fáctica de un hecho vivido, y si es así, nada empece para que aunque existan ciertas vaguedades o leves contradicciones en los hechos periféricos o concomitantes al mismo para que el juzgador pueda dar plena credibilidad al testigo que rememoró ante él los hechos, máxime cuando la rememoración se prestó en Sala de forma espontánea.

Respecto a la aplicación de la ciencia de la psicología del testimonio y el valor que cabe atribuir en segunda instancia al principio de inmediación que tiene el juzgador ' a quo ', es paradigmática la STS de 4 de julio de 1995que afirma que :' es testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal- Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991, y de 7 de noviembre de 1994, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes a unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996.

También es obligada la cita de la doctrina jurisprudencial que trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tantocontrolando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

TERCERO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar los motivos de impugnación 1º) y 2º). En efecto, la juzgadora a quoen el F.J. Segundo exterioriza forma razonada y racional (acorde a las normas de la lógica y máximas de la experiencia) el proceso mental existente que le ha llevado a condenar a la ahora recurrente. En efecto, existe prueba de cargo como lo es la declaración testifical del perjudicado, del testigo que le acompañaba en el momento de la sustracción, de los MMEE que difundieron las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del Hotel a la Unidad Territorial y, singularmente las testificales de los Guardias Urbanos con TIP 23379 y 25916, que identificaron en dicha videograbación al acusado como autor de los hechos en coordinación con otra persona no enjuiciada, cuyos rasgos físicos les eran perfectamente conocidos a dichos Guardias Urbanos al haber sido identificado en actuaciones similares a la de autos, especialmente perpetradas en hoteles de Barcelona.

Entiende la recurrente que respecto a dicha identificación no existe prueba de cargo suficiente, pues el acusado no compareció al acto del juicio y por ello la identificación se efectuó solo por los Guardias Urbanos, siendo solo éstos y no otros policías lo que identificaron al acusado. Que en cualquier caso no se efectuó la correspondiente prueba pericial fisonométrica o antropométrica, para asegurar que el rostro que aparece en las imágenes pertenece al acusado.

Pues bien, en primer lugar en lo que respecta a la suficiencia de la prueba de cargo, como en tantas ocasiones sucede en la ciudad de Barcelona, se erige como tal la videograbación de las cámaras de seguridad y la posterior identificación por unidades especializadas o que tienen un sobrado conocimiento empírico respecto a determinado tipo de delitos y personas que frecuentemente cometen los mismos y actúan en determinadas zonas o con un determinado modus operandi. Sobre el particular, no es baladí traer a colación la reciente STS de fecha 20.12.2019, ROJ 4281/2019 ECLI:ES:TS:2019:4281 Ponente Exmo. Vicente Magro Servet, sostiene su plena validez probatoria de las videograbaciones efectuadas por las cámaras de seguridad, razonando que: '(...) Como apunta la doctrina, el objetivo esencial de la instalación de videocámaras es el de la prevención del delito. Debemos recordar, asimismo, su evidente cobertura legal art. 41 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada ; Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos, cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero que, como se ha expuesto, no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental ( art. 726 LECrim ) en el proceso penal, siempre que cumplan requisitos como:

- no vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al captarlas,

- y hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito que la simple captación de la imagen de la persona del delincuente.

También, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales señala en el artículo 22 bajo la rúbrica Tratamientos con fines de videovigilancia apunta que:

1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.

2. Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior.

En este caso no se ha realizado, conforme se ha descrito, una extensión exagerada y desmesurada de la grabación, ya que, conforme se describe, lo ha sido en el entorno cercano del comercio visualizándose los movimientos.

La doctrina jurisprudencial lo ha venido admitiendo, estableciendo así, como recuerda el ATS de ATS 13-07-2017 (...)Por ello, la doctrina jurisprudencial entiende, con carácter general, que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal -previsto ahora expresamente en el art. 382 Lec y aplicable de forma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4 Lec -, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial. En efecto, nos encontramos con la posibilidad del uso de la prueba documental tecnológica del proceso civil aplicable al proceso penal, como en estos casos se realiza cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado recaban del comercio la observación de las imágenes en uso de las facultades investigadoras que se les confiere(...)'.

Así, siendo lícita y admitida la presente fuente de prueba, cabe preguntase sobre la suficiencia del reconocimiento efectuado por los agentes de la Guardia Urbana anteriormente referido en tales imágenes, que como indica la juzgadora y puede comprobar la Sala, son más nítidas que las que obran en el printer obrante al folio 21 de las actuaciones. Sobre dicho particular, no estamos ante un simple reconocimiento descontextualizado, sino que el mismo se rodea necesariamente de una base empírica anterior como lo es el conocimiento previo de los agentes policiales acerca de las circunstancias físicas del acusado que precisamente son conocidas por sus intervenciones profesionales en supuestos similares al de autos. Así las cosas, existe en los agentes identificadores sobrado conocimiento de los rasgos físicos del acusado como para que lo pudieran reconocer en las imágenes, siendo doble y sin dudas el reconocimiento y sin que se hayan probado ni alegado móviles espurios que pudieran hacer dudar a la juzgadora de su imparcialidad y objetividad en la rememoración de hechos e identificaciones efectuadas y sin que el acusado haya sostenido a lo largo del proceso una hipótesis alternativa razonable a la acusatoria.

Tampoco es baladí recordar que aunque no estamos ante una genuina pericial de inteligencia policial, sí que el conocimiento previo policial del acusado y la forma similar de actuar se asemejan a la misma. Sobre dicho particular, tampoco es ocioso recordar que sobre la naturaleza, capacidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia y capacidad de convicción de dicha pericial, la doctrina jurisprudencial del TS viene a sostener que la misma se sitúa a caballo entre la prueba testifical y pericial, siendo indiferente el cauce de su proposición probatoria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido su eficacia probatoria, alzaprimando que se trata de actuaciones realizadas por los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado que 'en todos los supuestos', subraya la STS de 13 de octubre de 2009 (ROJ 6139/2009 ), 'actúan profesionalmente en búsqueda de la verdad de los hechos objetos de investigación, cumpliendo independientemente con la misión que a este respecto tienen atribuida por la legislación que regula su actividad con carácter general'. Y para que no quepa duda, esta misma sentencia, haciéndose eco de la doctrina sentada en las SSTS de 19 de enero de 2007 (ROJ 1025/2007 ) y de 4 de diciembre de 2008 (ROJ 6749/2008 ), establece: 'los funcionarios de la policía judicial llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.( el subrayado ha sido añadido ).

A mayor abundamiento, esta Audiencia Provincial de Barcelona en consonancia con la doctrina jurisprudencial del TS, sigue sosteniendo la idoneidad y suficiencia para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de la prueba documental consistente en las grabaciones videográficas resultantes de las cámaras de seguridad aportadas al procedimiento en conjunción con la prueba testifical consistente en el reconocimiento policial efectuado en el plenario sobre dicho documento audiovisual respecto al acusado/a por ser el mismo previa y profesionalmente conocido por actuaciones similares, sin precisar de la correspondiente rueda de identificación o pericial antropométrica o fisionómica: por todas, SAP de Barcelona ( Sección Octava ) de fecha 02/01/2020, Roj: SAP B 1224/2020 - ECLI:ES:APB:2020:1224, Ponente Ilma. María Mercedes otero Obrados '(...) La STS 4380/17 continúa recordando que no se trata de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. Así, no será precisa su práctica en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando, como en el caso ha sucedido, cuando los agentes manifiestan que conocen a la acusada por detenciones anteriores y es identificada a través de las grabaciones de las cámaras de seguridad, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 ) y ello por cuanto, el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente.

Por cuanto antecede, existiendo prueba de cargo, habiendo sido racional y razonadamente valorada, sin que la Sala atisbe ningún viso de arbitrariedad en dicha valoración, los motivos epigrafiados como 1º)y 2º9 deben fenecer.

CUARTO.-En lo que respecta a la resolución del motivo rubricado como 3º), el art. 234 CP tiene establecida una previsión penológica que se sitúa entre los 6 a 18 meses de prisión. Así, en el F.J. Tercero, la juzgadora individualiza la pena partiendo de la mitad inferior como corresponde a la concurrencia de una atenuante sin ninguna agravante (66.1.1ª CP) y dentro de dicha extensión en cuanto a las circunstancias personales del acusado estima la concurrencia de antecedentes penales, pese a que no se computen a efectos de reincidencia ( 22.8 CP ) y en cuanto a la gravedad del hecho, estima que la actuación coordinada con que se ejecutó el mismo denota profesionalización en el ilícito. Frente a dichos razonamientos, el recurrente solo estima que la individualización de la pena efectuada por al juzgadora no ha sido equitativa ni benevolente a la vista de la concurrencia de la mentada concurrencia de la circunstancia atenuante.

A la vista de cuanto antecede, si bien estimamos que hubiera sido más ortodoxo precisar qué antecedentes penales se aluden por remisión a la hoja histórico penal del acusado que tengan relación directa con la naturaleza del que es objeto del proceso; lo cierto es que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se aplicó correctamente conforme a las normas del art. 66.1 CP para individualizar la pena a imponer, existiendo motivación suficiente y racional respecto a la segunda individualización de la pena que se efectúa conforme al art. 72 CP, dentro de la mitad inferior, por lo que la misma ha de ser respetada, máxime cuando se ajusta a Derecho y está fuera del espectro de los alegatos esgrimidos por el recurrente, construidos por remisión a la equidad y benevolencia en la imposición delas penas que sugieren argumentos pietistas en la individualización de las penas más propios de la moral y de la ética, que no estrictamente jurídicos.

Es por todo ello que el motivo 3º) debe decaer y con el mismo el recurso de apelación en su integridad.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº. 9 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 405/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.