Sentencia Penal Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1160/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 91493455137051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0003005
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1160/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 275/2018
Apelante: D./Dña. Gonzalo y D./Dña. Gustavo
Letrado D./Dña. SANTIAGO SANCHEZ CRIADO
Apelado: D./Dña. Higinio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ
Letrado D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES DELFA RAMOS
SENTENCIA Nº 218/2020
ILMOS. SRES.
D. CARLOS Mª ALAIZ VILLAFÁFILA
D. ª Mª INÉS DÍEZ ÁLVAREZ
D. ª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En nombre del Rey
En Madrid, a nueve de junio de dos mil veinte .
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial
de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho
Tribunal como Rollo de Apelación RAA nº 1160/2019 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por los coacusados y acusadores particulares, D. Gonzalo y D. Gustavo ,
representados por la Procuradora D.ª Inés Mª Álvarez Godoy, y defendidos por el letrado D. Santiago Sánchez
Criado; siendo apelado el Ministerio Fiscal y la defensa del coacusado y acusador particular D. Florian ,
representado por la Procuradora D.ª Cristina Madrigal Bengoechea y defendido por la letrada D.ª Mª de los
Ángeles Delfa Ramos; contra la sentencia nº 113/2019 de fecha 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal
nº 5 de Getafe, siendo Ponente la Magistrada Suplente, Dª. Josefina Molina Marín, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 113/2019 de fecha 4 de abril, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que los acusados, Gonzalo , Gustavo , Indalecio y Higinio (todos ellos mayores de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos) sobre la 10.30 horas de 13 de mayo de 2017, en las inmediaciones de la calle Valladolid de la localidad de Parla ( Madrid) comienzan una discusión, en el curso de la cual Indalecio con ánimo de amedrentar a Gonzalo le dijo ' te voy a matar' a lo que Gonzalo con ánimo de menoscabar la integridad física de Indalecio , le agarró fuertemente del pelo y de la ropa, propinándole un puñetazo en la cara y un fuerte empujón haciendo que Indalecio cayera al suelo, para que una vez incorporado propinarle un segundo empujón haciendo que vuelva a caer al suelo. En la agresión interviene también Gustavo , y con la misma intención que su hermano Gonzalo , propina patadas y golpes a Indalecio .

Higinio ( padre de Indalecio ) alertado por la situación procede a intentar llamar a los agentes de la autoridad, momento en que Gustavo le propina un puñetazo en la cara llegando a caer al suelo donde el Sr. Gustavo le propinó patadas en el costado y en la espalda.

Higinio ( nacido el NUM000 de 1946) sufrió lesiones, por las cuales reclama, consistentes en contusión en ojo izquierdo, herida inciso contusa ceja izquierda, contusión mandíbula derecha, patadas ojo izquierdo, patadas hemitorax derecho. Dichas lesiones precisaron para su sanidad 12 asistencia y tratamiento médico que consistió en cirugía menor ( puntos de sutura). Las lesiones tardaron en curar 15 días, de los cuales el perjudicado estuvo 5 de ellos impedido para realizar sus ocupaciones habituales, sin quedarle secuelas.

Igualmente D. Higinio sufrió la rotura de las gafas que portaba, por la cuales reclama la cantidad de 378 euros.

Indalecio ( nacido el NUM001 .1973) sufrió lesiones, por las cuales reclama, consistentes en contusión orbitaria derecha y ceja derecha, hematoma activo ojo derecha, contusión mandíbula izquierda, perdida de cabello por arrastre, contusiones parrillas costal izquierda, contusiones glúteos, hematomas en ojo derecho, eritema glúteo derecho, eritemas visibles alrededor del cuello, heridas incisas ambos miembros superiores, herida incisa palma mano izquierda 3 cm borde cubital, heridas superficiales dorso y dedos mano derecha.

Dichas lesiones precisaron para su sanidad 19 asistencia y tratamiento médico quirúrgico que consistió en cirugía menor ambulatoria para sanidad, quedándole como secuelas un perjuicio estético ligero leve. Las lesiones tardaron en curar 15 días, de los cuales el perjudicado estuvo todos ellos impedido para realizar sus ocupaciones habituales. Indalecio ha fallecido con fecha 4 de marzo de 2019.

Gustavo ( nacido el NUM002 .1976) no sufrió lesiones.

Gonzalo ( nacido el NUM003 .1973) sufrió lesiones, por las cuales reclama, consistentes en erosión en 4 dedo dorso mano derecha, las cuales precisaron para su sanidad 12 asistencia y tardaron en curar 2 día, durante el cual el perjudicado no estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Debo condenar y condeno a los acusados Gonzalo Y Gustavo como coautores de un delito de lesiones del arts. 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a cada uno de ellos de OCHO MESESDE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno al acusado Gustavo como autor de un delito de lesiones del arts. 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de OCHO MESESDE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Gustavo deberá indemnizar al perjudicado Sr. Higinio en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones causadas y 378 euros por la rotura de las gafas cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la LEC.

Todo ello con imposición a los acusados de dos tercios de las costas procesales Debo absolver y absuelvo al acusado Higinio del delito leve de maltrato del art. 147.3 del Código Penal del que venía siendo acusado, declarando un tercio de las costas de oficio. '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los coacusados y Acusadores Particulares, D. Gonzalo y D. Gustavo , que fue admitido en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de la fecha para la deliberación y fallo, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien suprimiendo del párrafo cuarto de los hechos probados que comienza con Indalecio (nacido el NUM001 .1973), desde el final de la línea quinta, 'heridas incisas ambos miembros..' hasta 'ocupaciones habituales'.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia nº 113/2019 de fecha 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, condena a los hermanos Gonzalo y Gustavo como autores de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP en la persona de Indalecio (fallecido por causas ajenas a estos hechos el 4.03.2019), a la pena para cada uno de ellos de 8 meses de prisión, y además condena únicamente a Gustavo por otro delito de lesiones del art.

147.1 del CP, en la persona de Higinio , a otra pena de 8 meses de prisión, así como a indemnizar al Sr. Higinio en 1000€ por las lesiones y en 378€ por los daños en las gafas, con los intereses del art. 576 de la LEC, a quién absuelve del delito leve de maltrato del art. 147.3 del CP del que venía siendo acusado.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación la defensa de los dos hermanos condenados, invocando como único motivo el error en la valoración de la prueba, solicitando, de manera resumida, que se incluya en el relato de hechos probados que las amenazas que recibió Gonzalo del finado Indalecio , era por negarse a darle dinero, motivo por el que Gonzalo le empujó varias veces para repeler una agresión inminente, pero que su hermano no agredió a nadie. Y añade como error de derecho la no aplicación de la eximente de legítima defensa, pues se limitó a repeler una amenaza de muerte con un empujón, o subsidiariamente como atenuante my cualificada.

Recurso que es impugnado por la defensa del Sr. Florian , argumentando que la valoración de la prueba ha sido correctamente valorada por la Juez a quo, y señalando que no concurren los requisitos de la legítima defensa, pues no hubo agresión real por su parte, ni hubo necesidad de defensa, ni provocación alguna. Y en el mismo sentido el Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar ajustada a derecho la sentencia.



SEGUNDO.- La Sala, tras el estudio de la causa y la grabación del DVD de la sesión del juicio, no aprecia la errónea valoración denunciada en el recurso, con la salvedad de las lesiones sufridas por Indalecio , por los motivos que expondremos más abajo.

Al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición, que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el Juez a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el Juez a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, estando además a su alcance el intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de instancia de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECR, únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

Además, es reiteradísima la jurisprudencia según la cual está vedada la nueva valoración de pruebas personales por el Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación, ( STEDH 13.06.2017, asunto Atutxa Mendiola c. España; STS 892/2016, de 25 de noviembre, 497/2017, de 20 de junio, y 390/2018, de 25 de julio; y SSTC 146/2017, de 14 de diciembre y 36/2018, de 23 de abril, entre otras muchas).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, al análisis de las actuaciones, las alegaciones que se efectúan en el recurso y el visionado del DVD de la sesión del juicio, revelan que la Juez a quo contó, para dar sustento al pronunciamiento condenatorio con una prueba de cargo, practicada en el juicio oral con todas las garantías, que dicha prueba de cargo fue suficiente para contrarrestar los efectos de la presunción constitucional de inocencia; que no se desprenden de ella dudas en virtud de las cuales deba operar el principio in dubio pro reo; y que además se han expresado en la sentencia de manera razonable y razonada los argumentos que llevan a la conclusión condenatoria, siendo esta una lógica consecuencia del resultado de la prueba practicada en el plenario, sin que en la valoración de esa prueba se aprecien errores, contradicciones o incongruencias.

Así la juez a quo, en el Segundo de los Fundamentos describe resumidamente las pruebas practicadas a su presencia, consistentes en las declaraciones de los tres coacusados -(pues la lectura que al amparo del art.

730 LECR se hizo de la declaración judicial realizada por el fallecido Sr. Indalecio , no pudo valorarla al no haberse practicado con contradicción, no contando con la presencia de los letrados ni del Ministerio Fiscal)-, quienes coinciden en reconocer que hubo un forcejeo entre Gonzalo y el finado Sr. Indalecio , limitándose a empujarle el primero y caerse al suelo el segundo, que se volvía a levantar volviendo a empujarle el primero, manteniendo tanto Gustavo como el Sr. Higinio , que ellos solo intermediaron, añadiendo el primero que quién golpeó al segundo fue su hermano Gonzalo , mientras que el lesionado repitió con firmeza que quién le propinó el puñetazo en la cara rompiéndole las gafas y haciéndole caer al suelo fue Gustavo . También prestaron declaración como testigos los agentes de la Policía Local de Parla que acudieron al lugar, refiriendo que solo encontraron al Sr. Higinio y Indalecio con lesiones, refiriéndoles que quienes les habían agredido, y haciendo una batida encontraron a los hermanos acusados, quienes les explicaron que Indalecio les habían pedido dinero, y como no se lo dieron le intentó pegar éste y se habían zafado. Y finalmente contó con la declaración de dos testigos, Sr. Guillermo , que solo vio a las partes en el altercado, pero no supo explicar cómo se produjeron las lesiones, y aunque señaló que quién empujó al Sr. Indalecio fue Gustavo , mencionó que aquél se golpeó contra un coche como posible causa de la lesión sufrida, que no había sido mencionado en su declaración judicial, ni tampoco por los intervinientes. Y la Sra. Felisa que solo refirió haber visto a padre e hijo insultando, amenazando con matarles y pidiendo dinero a los hermanos, y que éstos no querían hacerle caso. Y en el Fundamento de Derecho Tercero, la Juez a quo, valora ese material probatorio practicado a su presencia, y concluye que pese a las versiones contradictorias de los acusados, atribuyéndose recíprocamente la culpabilidad de los hechos e intentando eximirse de sus respectivas responsabilidades, y que los testigos poco han aportado al esclarecimiento de los hechos quién de los hermanos agredió, valora los testimonios prestados a su presencia con los informes médicos obrantes en las actuaciones, y llega a la conclusión sin duda alguna que Gustavo propinó el puñetazo en la cara al Sr. Higinio , tal y como éste y el testigo Sr. Guillermo mantienen, y le ocasionó las lesiones constitutivas de delito (contusión en ojo izquierdo, herida inciso contusa en ceja izquierda, contusión en mandíbula derecha, patadas en hemitórax y ojo izquierdo), y la rotura de las gafas, dándole patadas cuando estaba en el suelo. No siendo un hecho acreditado más allá de toda duda razonable que padre e hijo, además de que éste último le hubiera amenazado con matarles, dadas las malas relaciones existentes y que se evidencia de la sentencia que condena a éste, Sr. Indalecio , por un delito leve de amenazas a los hermanos Gonzalo Gustavo (f. 247 a 249), les hubieran exigido dinero a los hermanos recurrentes.

Ahora bien, la Sala comprueba que en relación a las lesiones sufridas por Indalecio , solo contamos con los informes que obran a los folios 39 a 41, siendo éste el informe de alta en urgencias emitido el mismo día de los hechos, 13.05.17, que si bien parece sesgado y le faltaría alguna hoja, pues no describe ninguna lesión, pero en el informe del SUMMA 112 del siguiente día 14.05.17, se indica que 'el día de ayer fue agredido y valorado en hospital con contusión en región periorbicular derecho. Acude porque presenta hematoma en párpado inferior derecho que explico es a consecuencia del golpe y la sangre acumulada en esa localización', siendo el juicio diagnóstico 'contusión periorbicular derecho', prescribiéndole como tratamiento 'tomar paracetamol'.

Por ello, el informe de la Médico Forense sobre las lesiones apreciadas a este lesionado que obra al f. 46, no se corresponde, ni con el relato de hechos probados, en el que se describen agarrones, empujones, puñetazos, patadas, pero no agresión con un cuchillo; ni con la información médica que le precede, pese a lo cual el informe forense desde la línea cuarta empezando por el final, refiere: 'Mecanismo casual: cortes con un cuchillo, Lesiones objeto del procedimiento: heridas incisas ambos miembros superiores. Herida incisa palma mano izquierda, 3 cm, borde cubital que requirió sutura. Heridas superficiales dorso y dedos mano derecha. No ha causado baja laboral. Ha requerido una primera asistencia facultativa, y tratamiento médico quirúrgico de cirugía menor ambulatoria para alcanzar la sanidad, quedando secuelas. Y ha tardado 15 días impeditivos en curar. Secuelas según baremo actual: perjuicio estético ligero leve.'.

Es claro que la descripción de estas lesiones y secuelas no se corresponden con los hechos declarados probados, en los que no hubo intervención de ningún cuchillo, utilización de instrumento peligroso que no se menciona por ninguna de las partes, ni es objeto de las acusaciones formuladas, que hubieran dado lugar al delito de lesiones agravadas del art. 148.º del CP. Precisamente, los recurrentes -contrariamente a lo mencionado en la sentencia- habían impugnado dicho informe Forense (f. 226 y 245), habiéndose interesado la prueba pericial médica con la citación de la Forense que lo emite para el acto del juicio, por todas las partes incluido el Ministerio Fiscal, prueba que fue admitida en auto de admisión de pruebas de 20.11.2018 (f. 261 y 262), constando su citación personal el 28.03.18 para que compareciera en calidad de perito el 4.04.2019 para asistir a las sesiones del juicio oral (f. 323 y 324). Sin embargo, no consta documentado la posible renuncia de todas las partes a la prueba pericial de la Forense, ni tampoco en la grabación del juicio se ha hecho mención alguna a tal renuncia, si bien es cierto que ninguna de las partes hace objeción a la falta de la presencia de la Forense y la no práctica de la pericial médica admitida, probablemente por la renuncia a la indemnización consecuencia del fallecimiento del Sr. Indalecio .

Entendemos que dicha prueba era necesaria, a la vista del patente error que se aprecia en el informe, que claramente corresponde a otro hecho distinto por el que sí se ha precisado 'sutura', y que no ha sido borrado del informe referido al que es objeto de enjuiciamiento, que parece haberse escrito sobre ese otro informe.

Todo ello ha de llevarnos a la conclusión de que no se pueda establecer con la necesaria certeza que exige el principio de presunción de inocencia, que las lesiones sufridas por el finado Sr. Indalecio , hubieran precisado de un tratamiento médico, duda que debe resolverse a favor del reo por aplicación de la regla in dubio pro reo, debiendo calificarlas como delito leve del art. 147.2 del CP, al no constar acreditado que precisaran para su curación de tratamiento médico, imponiendo la pena mínima para los dos acusados, de 1 mes de multa con cuota diaria de 3€, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Finalmente, no procede acoger la tesis de los recurrentes de concurrir la eximente/atenuante de legítima defensa, porque como bien se razona en el Fundamento Sexto, no concurre el necesario requisito de agresión ilegítima, 'más allá de un exceso verbal', declarado probado 'te voy a matar', realizada por una persona con una discapacidad del 65% y con poca salud, según la información médica obrante en la causa, y su padre, obeso y con poca movilidad como se observa en la grabación del juicio, frente a la envergadura y fortaleza que se aprecia en los aquí recurrentes.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 113/2019 de fecha 4 de abril, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que los acusados, Gonzalo , Gustavo , Indalecio y Higinio (todos ellos mayores de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos) sobre la 10.30 horas de 13 de mayo de 2017, en las inmediaciones de la calle Valladolid de la localidad de Parla ( Madrid) comienzan una discusión, en el curso de la cual Indalecio con ánimo de amedrentar a Gonzalo le dijo ' te voy a matar' a lo que Gonzalo con ánimo de menoscabar la integridad física de Indalecio , le agarró fuertemente del pelo y de la ropa, propinándole un puñetazo en la cara y un fuerte empujón haciendo que Indalecio cayera al suelo, para que una vez incorporado propinarle un segundo empujón haciendo que vuelva a caer al suelo. En la agresión interviene también Gustavo , y con la misma intención que su hermano Gonzalo , propina patadas y golpes a Indalecio .

Higinio ( padre de Indalecio ) alertado por la situación procede a intentar llamar a los agentes de la autoridad, momento en que Gustavo le propina un puñetazo en la cara llegando a caer al suelo donde el Sr. Gustavo le propinó patadas en el costado y en la espalda.

Higinio ( nacido el NUM000 de 1946) sufrió lesiones, por las cuales reclama, consistentes en contusión en ojo izquierdo, herida inciso contusa ceja izquierda, contusión mandíbula derecha, patadas ojo izquierdo, patadas hemitorax derecho. Dichas lesiones precisaron para su sanidad 12 asistencia y tratamiento médico que consistió en cirugía menor ( puntos de sutura). Las lesiones tardaron en curar 15 días, de los cuales el perjudicado estuvo 5 de ellos impedido para realizar sus ocupaciones habituales, sin quedarle secuelas.

Igualmente D. Higinio sufrió la rotura de las gafas que portaba, por la cuales reclama la cantidad de 378 euros.

Indalecio ( nacido el NUM001 .1973) sufrió lesiones, por las cuales reclama, consistentes en contusión orbitaria derecha y ceja derecha, hematoma activo ojo derecha, contusión mandíbula izquierda, perdida de cabello por arrastre, contusiones parrillas costal izquierda, contusiones glúteos, hematomas en ojo derecho, eritema glúteo derecho, eritemas visibles alrededor del cuello, heridas incisas ambos miembros superiores, herida incisa palma mano izquierda 3 cm borde cubital, heridas superficiales dorso y dedos mano derecha.

Dichas lesiones precisaron para su sanidad 19 asistencia y tratamiento médico quirúrgico que consistió en cirugía menor ambulatoria para sanidad, quedándole como secuelas un perjuicio estético ligero leve. Las lesiones tardaron en curar 15 días, de los cuales el perjudicado estuvo todos ellos impedido para realizar sus ocupaciones habituales. Indalecio ha fallecido con fecha 4 de marzo de 2019.

Gustavo ( nacido el NUM002 .1976) no sufrió lesiones.

Gonzalo ( nacido el NUM003 .1973) sufrió lesiones, por las cuales reclama, consistentes en erosión en 4 dedo dorso mano derecha, las cuales precisaron para su sanidad 12 asistencia y tardaron en curar 2 día, durante el cual el perjudicado no estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Debo condenar y condeno a los acusados Gonzalo Y Gustavo como coautores de un delito de lesiones del arts. 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a cada uno de ellos de OCHO MESESDE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno al acusado Gustavo como autor de un delito de lesiones del arts. 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de OCHO MESESDE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Gustavo deberá indemnizar al perjudicado Sr. Higinio en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones causadas y 378 euros por la rotura de las gafas cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la LEC.

Todo ello con imposición a los acusados de dos tercios de las costas procesales Debo absolver y absuelvo al acusado Higinio del delito leve de maltrato del art. 147.3 del Código Penal del que venía siendo acusado, declarando un tercio de las costas de oficio. '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los coacusados y Acusadores Particulares, D. Gonzalo y D. Gustavo , que fue admitido en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de la fecha para la deliberación y fallo, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien suprimiendo del párrafo cuarto de los hechos probados que comienza con Indalecio (nacido el NUM001 .1973), desde el final de la línea quinta, 'heridas incisas ambos miembros..' hasta 'ocupaciones habituales'.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sentencia nº 113/2019 de fecha 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, condena a los hermanos Gonzalo y Gustavo como autores de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP en la persona de Indalecio (fallecido por causas ajenas a estos hechos el 4.03.2019), a la pena para cada uno de ellos de 8 meses de prisión, y además condena únicamente a Gustavo por otro delito de lesiones del art.

147.1 del CP, en la persona de Higinio , a otra pena de 8 meses de prisión, así como a indemnizar al Sr. Higinio en 1000€ por las lesiones y en 378€ por los daños en las gafas, con los intereses del art. 576 de la LEC, a quién absuelve del delito leve de maltrato del art. 147.3 del CP del que venía siendo acusado.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación la defensa de los dos hermanos condenados, invocando como único motivo el error en la valoración de la prueba, solicitando, de manera resumida, que se incluya en el relato de hechos probados que las amenazas que recibió Gonzalo del finado Indalecio , era por negarse a darle dinero, motivo por el que Gonzalo le empujó varias veces para repeler una agresión inminente, pero que su hermano no agredió a nadie. Y añade como error de derecho la no aplicación de la eximente de legítima defensa, pues se limitó a repeler una amenaza de muerte con un empujón, o subsidiariamente como atenuante my cualificada.

Recurso que es impugnado por la defensa del Sr. Florian , argumentando que la valoración de la prueba ha sido correctamente valorada por la Juez a quo, y señalando que no concurren los requisitos de la legítima defensa, pues no hubo agresión real por su parte, ni hubo necesidad de defensa, ni provocación alguna. Y en el mismo sentido el Ministerio Fiscal impugna el recurso al considerar ajustada a derecho la sentencia.



SEGUNDO.- La Sala, tras el estudio de la causa y la grabación del DVD de la sesión del juicio, no aprecia la errónea valoración denunciada en el recurso, con la salvedad de las lesiones sufridas por Indalecio , por los motivos que expondremos más abajo.

Al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición, que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el Juez a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el Juez a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, estando además a su alcance el intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de instancia de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECR, únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

Además, es reiteradísima la jurisprudencia según la cual está vedada la nueva valoración de pruebas personales por el Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación, ( STEDH 13.06.2017, asunto Atutxa Mendiola c. España; STS 892/2016, de 25 de noviembre, 497/2017, de 20 de junio, y 390/2018, de 25 de julio; y SSTC 146/2017, de 14 de diciembre y 36/2018, de 23 de abril, entre otras muchas).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, al análisis de las actuaciones, las alegaciones que se efectúan en el recurso y el visionado del DVD de la sesión del juicio, revelan que la Juez a quo contó, para dar sustento al pronunciamiento condenatorio con una prueba de cargo, practicada en el juicio oral con todas las garantías, que dicha prueba de cargo fue suficiente para contrarrestar los efectos de la presunción constitucional de inocencia; que no se desprenden de ella dudas en virtud de las cuales deba operar el principio in dubio pro reo; y que además se han expresado en la sentencia de manera razonable y razonada los argumentos que llevan a la conclusión condenatoria, siendo esta una lógica consecuencia del resultado de la prueba practicada en el plenario, sin que en la valoración de esa prueba se aprecien errores, contradicciones o incongruencias.

Así la juez a quo, en el Segundo de los Fundamentos describe resumidamente las pruebas practicadas a su presencia, consistentes en las declaraciones de los tres coacusados -(pues la lectura que al amparo del art.

730 LECR se hizo de la declaración judicial realizada por el fallecido Sr. Indalecio , no pudo valorarla al no haberse practicado con contradicción, no contando con la presencia de los letrados ni del Ministerio Fiscal)-, quienes coinciden en reconocer que hubo un forcejeo entre Gonzalo y el finado Sr. Indalecio , limitándose a empujarle el primero y caerse al suelo el segundo, que se volvía a levantar volviendo a empujarle el primero, manteniendo tanto Gustavo como el Sr. Higinio , que ellos solo intermediaron, añadiendo el primero que quién golpeó al segundo fue su hermano Gonzalo , mientras que el lesionado repitió con firmeza que quién le propinó el puñetazo en la cara rompiéndole las gafas y haciéndole caer al suelo fue Gustavo . También prestaron declaración como testigos los agentes de la Policía Local de Parla que acudieron al lugar, refiriendo que solo encontraron al Sr. Higinio y Indalecio con lesiones, refiriéndoles que quienes les habían agredido, y haciendo una batida encontraron a los hermanos acusados, quienes les explicaron que Indalecio les habían pedido dinero, y como no se lo dieron le intentó pegar éste y se habían zafado. Y finalmente contó con la declaración de dos testigos, Sr. Guillermo , que solo vio a las partes en el altercado, pero no supo explicar cómo se produjeron las lesiones, y aunque señaló que quién empujó al Sr. Indalecio fue Gustavo , mencionó que aquél se golpeó contra un coche como posible causa de la lesión sufrida, que no había sido mencionado en su declaración judicial, ni tampoco por los intervinientes. Y la Sra. Felisa que solo refirió haber visto a padre e hijo insultando, amenazando con matarles y pidiendo dinero a los hermanos, y que éstos no querían hacerle caso. Y en el Fundamento de Derecho Tercero, la Juez a quo, valora ese material probatorio practicado a su presencia, y concluye que pese a las versiones contradictorias de los acusados, atribuyéndose recíprocamente la culpabilidad de los hechos e intentando eximirse de sus respectivas responsabilidades, y que los testigos poco han aportado al esclarecimiento de los hechos quién de los hermanos agredió, valora los testimonios prestados a su presencia con los informes médicos obrantes en las actuaciones, y llega a la conclusión sin duda alguna que Gustavo propinó el puñetazo en la cara al Sr. Higinio , tal y como éste y el testigo Sr. Guillermo mantienen, y le ocasionó las lesiones constitutivas de delito (contusión en ojo izquierdo, herida inciso contusa en ceja izquierda, contusión en mandíbula derecha, patadas en hemitórax y ojo izquierdo), y la rotura de las gafas, dándole patadas cuando estaba en el suelo. No siendo un hecho acreditado más allá de toda duda razonable que padre e hijo, además de que éste último le hubiera amenazado con matarles, dadas las malas relaciones existentes y que se evidencia de la sentencia que condena a éste, Sr. Indalecio , por un delito leve de amenazas a los hermanos Gonzalo Gustavo (f. 247 a 249), les hubieran exigido dinero a los hermanos recurrentes.

Ahora bien, la Sala comprueba que en relación a las lesiones sufridas por Indalecio , solo contamos con los informes que obran a los folios 39 a 41, siendo éste el informe de alta en urgencias emitido el mismo día de los hechos, 13.05.17, que si bien parece sesgado y le faltaría alguna hoja, pues no describe ninguna lesión, pero en el informe del SUMMA 112 del siguiente día 14.05.17, se indica que 'el día de ayer fue agredido y valorado en hospital con contusión en región periorbicular derecho. Acude porque presenta hematoma en párpado inferior derecho que explico es a consecuencia del golpe y la sangre acumulada en esa localización', siendo el juicio diagnóstico 'contusión periorbicular derecho', prescribiéndole como tratamiento 'tomar paracetamol'.

Por ello, el informe de la Médico Forense sobre las lesiones apreciadas a este lesionado que obra al f. 46, no se corresponde, ni con el relato de hechos probados, en el que se describen agarrones, empujones, puñetazos, patadas, pero no agresión con un cuchillo; ni con la información médica que le precede, pese a lo cual el informe forense desde la línea cuarta empezando por el final, refiere: 'Mecanismo casual: cortes con un cuchillo, Lesiones objeto del procedimiento: heridas incisas ambos miembros superiores. Herida incisa palma mano izquierda, 3 cm, borde cubital que requirió sutura. Heridas superficiales dorso y dedos mano derecha. No ha causado baja laboral. Ha requerido una primera asistencia facultativa, y tratamiento médico quirúrgico de cirugía menor ambulatoria para alcanzar la sanidad, quedando secuelas. Y ha tardado 15 días impeditivos en curar. Secuelas según baremo actual: perjuicio estético ligero leve.'.

Es claro que la descripción de estas lesiones y secuelas no se corresponden con los hechos declarados probados, en los que no hubo intervención de ningún cuchillo, utilización de instrumento peligroso que no se menciona por ninguna de las partes, ni es objeto de las acusaciones formuladas, que hubieran dado lugar al delito de lesiones agravadas del art. 148.º del CP. Precisamente, los recurrentes -contrariamente a lo mencionado en la sentencia- habían impugnado dicho informe Forense (f. 226 y 245), habiéndose interesado la prueba pericial médica con la citación de la Forense que lo emite para el acto del juicio, por todas las partes incluido el Ministerio Fiscal, prueba que fue admitida en auto de admisión de pruebas de 20.11.2018 (f. 261 y 262), constando su citación personal el 28.03.18 para que compareciera en calidad de perito el 4.04.2019 para asistir a las sesiones del juicio oral (f. 323 y 324). Sin embargo, no consta documentado la posible renuncia de todas las partes a la prueba pericial de la Forense, ni tampoco en la grabación del juicio se ha hecho mención alguna a tal renuncia, si bien es cierto que ninguna de las partes hace objeción a la falta de la presencia de la Forense y la no práctica de la pericial médica admitida, probablemente por la renuncia a la indemnización consecuencia del fallecimiento del Sr. Indalecio .

Entendemos que dicha prueba era necesaria, a la vista del patente error que se aprecia en el informe, que claramente corresponde a otro hecho distinto por el que sí se ha precisado 'sutura', y que no ha sido borrado del informe referido al que es objeto de enjuiciamiento, que parece haberse escrito sobre ese otro informe.

Todo ello ha de llevarnos a la conclusión de que no se pueda establecer con la necesaria certeza que exige el principio de presunción de inocencia, que las lesiones sufridas por el finado Sr. Indalecio , hubieran precisado de un tratamiento médico, duda que debe resolverse a favor del reo por aplicación de la regla in dubio pro reo, debiendo calificarlas como delito leve del art. 147.2 del CP, al no constar acreditado que precisaran para su curación de tratamiento médico, imponiendo la pena mínima para los dos acusados, de 1 mes de multa con cuota diaria de 3€, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Finalmente, no procede acoger la tesis de los recurrentes de concurrir la eximente/atenuante de legítima defensa, porque como bien se razona en el Fundamento Sexto, no concurre el necesario requisito de agresión ilegítima, 'más allá de un exceso verbal', declarado probado 'te voy a matar', realizada por una persona con una discapacidad del 65% y con poca salud, según la información médica obrante en la causa, y su padre, obeso y con poca movilidad como se observa en la grabación del juicio, frente a la envergadura y fortaleza que se aprecia en los aquí recurrentes.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, III. FALLAMOS SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo y D. Gustavo , contra la sentencia nº 113/2019 de fecha 4 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, en el Procedimiento Abreviado nº 275/2018, que se CONFIRMA, salvo en la condena del primer párrafo del Fallo, pues se absuelve a Gonzalo y A Gustavo del delito de lesiones del art. 147.1 del CP respecto de las lesiones ocasionadas a Indalecio , y se les condena por un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, imponiéndole la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 3€, y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP, sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.