Sentencia Penal Nº 219/2004, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 21/2004 de 10 de Noviembre de 2004

PRIMERO.- Planteada que ha sido, como cuestión previa, la de nulidad parcial de los escritos de acusación, tanto de la Tesorería General de la Seguridad Social, como del Ministerio Fiscal, se hace preciso su estudio y resolución con tal carácter, a los meros efectos interesados.

Así las cosas, la norma básica de aplicación al caso, comienza por ser el art. 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado el carácter formal del principio acusatorio que preside este tipo de procesos, y tal precepto lo que exige es que consten en aquellos: indicación de los acusados, hechos punibles, calificación legal, participación de aquellos en estos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, penas que se solicitan, indemnizaciones, y, consignación de los daños y perjuicios.

Por el delito tipificado en el art. 307 del Codigo Penal solo acusa la Tesorería General de la Seguridad Social, no las demás partes, y lo hace, tanto frente a Darío como a Julián , en concepto de autores; concreta los hechos con referencia solo a las contratas de "NORIEGA S.A.", e indica que el periodo a que se contrae es al de las Actas de Liquidación obrantes a los folios 301 a 408 de los autos, con lo que lo circunscribe solo al año 2002, fija el concepto indemnizatorio en 1.997.367`63 euros, y se remite en todo lo demás a la exposición que hace el Ministerio Fiscal.

Por su parte, el Ministerio Público, también acusa a las mismas personas que la anterior, en concepto de autores, pero, por un delito continuado de falsedad documental como medio comisivo de otro de estafa, igualmente continuado, fija el modus operandi de realización de los hechos, hace referencia a todo el tiempo de prestación de servicios subcontratados, y modula cuantitativamente la misma cuantía indemnizatoria.

Aún cuando es lo cierto que ambos escritos de acusación, sobre todo el de la Tesorería General de la Seguridad Social, se ofrecen con una falta de profusión y puntualidad de datos que serían de desear en materia tan compleja, sin embargo, en esencia, cumplen formalmente con aquellas exigencias en el modo y manera ya dicha, hasta el punto de que en el fondo, no se prescinde total y absolutamente de los requisitos exigibles de modo que produzca indefensión a las partes, que es lo exigido en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de aplicación analógica al caso por inexistencia de norma específica de nulidad de los actos procesales a que se hace referencia, y todo ello, sin perjuicio de la producción de los que le sean propios, a determinar en su lugar y momento oportunos, razones que hacen deban desestimarse tales cuestiones previas y entrarse a conocer sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.- En el delito tipificado en el art. 307 del Codigo Penal, innovación de la Ley Orgánica 6/1995, el legislador ha seguido en ello la misma pauta que para las defraudaciones a la Hacienda Publica, si bien, como ya ha dicho el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 25 de enero del 2000, solo se comete mediante las formas previstas en el mismo, por lo que es obligada una interpretación restrictiva.

Se trata de un tipo específico de usurpación de lo que a la Tesorería de la Seguridad Social pertenece, realizada por acción u omisión, con voluntad e intencionalidad de eludir el pago de cuotas o conceptos de recaudación conjunta propias de aquella, en tanto la cuantía de lo defraudado supere los ciento veinte mil euros por liquidación, y todo ello sin perjuicio de las exenciones de responsabilidad que en el propio precepto se recogen, las cuales no hacen al caso por cuanto los proyectos de pago aludidos en acto de Juicio Oral, no han pasado de mero alegato.

En el caso que hoy nos ocupa, ha brillado por su ausencia la proposición y practica de una verdadera prueba eficaz; las Actas de Liquidación en que pretende apoyarse la Acusación Particular no son firmes, y el trámite administrativo, que no procesal, de los expedientes que a ellas hacen referencia, como reconoció el Sr. Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante como testigo, se encuentra en estado de suspensión, por lo que, para la comprobación de su contenido en este proceso, solo cabía valerse de una prueba pericial, junto con la documental consistente en las nóminas de los trabajadores afectados, modelos de cotización aportados a la Seguridad Social correspondientes al periodo reclamado, y siquiera sea, un ejemplar de Convenio Colectivo de la Construcción del ámbito territorial que fuere, de vigencia en la época que hace a la reclamación, la cual, junto con la testifical y demás medios utilizados, pudiera haber dado como resultado la certeza de la realidad que se imputa, nada de lo cual se ha llevado a cabo, quizás debido a la inercia de la costumbre de tratar asiduamente ante una Jurisdicción tuitiva de sus intereses, olvidando así la imperativa del principio acusatorio formal, y, del "in dubio pro reo", por lo que, sin necesidad de más argumentación, lo que procede es absolver a los acusados de ese delito, precisamente por falta de prueba.

TERCERO.- Solventado el tema anterior, el que hace a la falsedad documental, ha de quedar circunscrito, en lo material, a las fotocopias aportadas por las empresas contratantes en las que obra ese sello que reza "Servicios Sociales. Banco de Andalucía, Clave 0004-3132, y datas intermediadas, con las que se trataba de hacer creer a las mismas que se habian pagado en esa entidad bancaria las cuotas de Seguridad Social de los trabajadores de las empresas subcontratistas, acción que refleja el hecho y voluntad de producir una mutación de la verdad, convirtiendo en tal lo que en realidad no era, induciendo con ello a error al destinatario, y atentando de ese modo a la seguridad del tráfico juridico y a la confianza social en el mismo, atacándola en elementos esenciales del propio documento.

El mero hecho de ser fotocopias no elimina por sí, ipso iure, su eficacia, pues como tiene dicho reiteradamente el Tribunal Supremo (sentencias de 1-2-89, 13-3-90 o 18-11-98), si las circunstancias subjetivas y objetivas en que se utilizan son hábiles para generar plena confianza en su autenticidad, pueden constituir documento idóneo a efectos del delito de falsedad.

Ante la pluralidad de posiciones adoptadas en juicio por las partes, no cabe hablar de que se trate de documento publico, por cuanto no se ajusta a ninguna de las prevenciones de los arts. 1216 del Codigo Civil y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni tampoco oficial, ya que no provienen de ninguna Administración Publica, ni se han emitido por estas a efectos de satisfacer sus fines institucionales (sentencias T.S. de 17-5-96, 10-10-97, 8-11-99 o 4-1-02), ni son nominas ni efectos de la Seguridad Social destinados a unirse como jutificantes de pago en sus expedientes públicos administrativos ( 6-3-81), pero, tampoco deben ser entendidos como privados (arts. 395 en relación con el 390, 1, 1º, 2º, y 3º), sino como mercantiles, pues, según construcción jurisprudencial ( sentencias T.S. 20-5-82, 26-4-97, o, 12-12-98), tienen tal carácter no solo los establecidos como tales en el Codigo de Comercio y leyes mercantiles especiales, sino también, aquellos otros que de alguna manera expresan una operación de comercio, así como los que tienen incidencia en esas actividades, y, los recibos de pago o abonos de cantidad expedidos por comerciantes en relación con operaciones en las que intervienen, criterio este último que es el que conviene con el de autos, pues, Darío opera como comerciante, Julián como auxiliar de aquel, y los documentos han sido utilizados en operación mercantil para obviar, como instrumento adecuado, la cortapisa de esa garantía impeditiva del cobro de una contraprestacion de aquella naturaleza. Todo ello, dado el lapso de tiempo en que se produce, - noviembre de 1999 a junio del 2002 -, mes por mes, hoja a hoja, no cabe entenderlo sino como plan preconcebido, dirigido a la indicada finalidad, e infractor del mismo precepto.

CUARTO.- Por lo que hace al pretendido delito continuado de estafa, realmente no basta la simple teorización de animo de lucro, engaño bastante, error en perjudicado y acto de disposición patrimonial en perjucicio del sujeto pasivo, o, en el de un tercero, aparte cuantías y gravedad como para conformar los tipo de los arts. 248, 249 y 250, 1, 6º del Codigo penal, sino que se precisa de una materialización concreta en cada caso.

La garantía sobre la que se pretende hacer girar la eficacia de tales documentos de justificación, no es más que una de las consecuencias imperativas de los arts. 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los 127 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social que determinan la responsabilidad solidaria de las empresas principales en los casos en que las subcontratadas no cumplan con sus obligaciones de esta naturaleza, pero no puede olvidarse que tal exigencia ha de interpretarse junto con el total contexto de la dicción de tales preceptos y no de una manera aislada, es decir, no cabe olvidar en ningun momento, la obligacion de dichas empresas contratantes de haber de recabar, por escrito, de la Seguridad Social, la cual ha de contestar por igual via, certificacion negativa de descubiertos, con lo que, la pretendida situación engañosa no lo es más que por descuido esencial de quien tenía la obligación de comprobarlo con la oficina de la Administración Institucional, y nada más elemental que cotejar tales documentos con los que obraban en aquella para detectar, como mínimo, las diferencias esenciales entre unos documentos y otros, con lo que la superchería deviene para esas patronales con carácter burda, pueril y debida a su propia desidia, comodidad e incumplimientos legales, precisamente en personas y entidades que se desenvuelven normalmente en ese ámbito social, cultural y profesional, lo cual le priva de esa exigencia de carácter, de engaño bastante, y todo ello con independencia de que, ni se ha acreditado que la Seguridad Social les haya hecho ninguna reclamación, ni tampoco se ha justificado la realidad de acto de disposición patrimonial que las haya perjudicado con efectividad y eficacia, pues, en defitiva, los pagos de certificaciones de obras responderían a una contraprestación por actividad realizada, quedando, por tanto, reducido el tema a que el hecho realmente perseguible no es en el caso que nos ocupa sino el meramente constitutivo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el 390, 1, 2º y 3º del Codigo Penal, al haberse simulado documentos de esta naturaleza, en todo o en parte, de manera que ha inducido a error sobre su autenticidad, haciendo suponer la intervención en él de una entidad que no la ha tenido, pues el acusado Darío negó haber tenido relación con el citado Banco en el periodo a que se hace referencia, o al menos no se ha probado que la tenga, pues, se ha atribuido a él manifestación que realmente no se acredita haber tenido, como reconoció el propio Darío al decir que en esas fechas no habia trabajado con el Banco de Andalucía, ni se ha traido a esta entidad al proceso para que pudiera manifestar lo contrario.

QUINTO.- Del anterior delito es responsable en concepto de autos solo el acusado Darío por haber realizado el hecho por sí mismo, de manera directa y personal, conforme a lo dispuesto en el art 28 del Codigo Penal, pues, de la prueba practicada, estimada en conciencia, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede deducirse otra cosa respecto de persona que es propietario, representante legal, administrador de las empresas emisoras de los documentos en cuestión, y único al que el acto podía beneficiar; que estos han salido del seno de las mismas, y que los ha hecho llegar a las empresas contratantes, bien por sí mismo, bien por medio de empleados suyos, tal y como testificó el Sr. Juan Carlos .

En cuanto al Sr. Julián , no se ha probado en ningun momento ni que haya sido el autor material de esos documentos en concreto, ni que se hubiera concertado con nadie para su confección ni uso, en tanto que, era a las partes acusadoras a quienes correspondía la carga de haberlo probado, incidiedo, por tanto, en este caso el antesdicho principio "in dubio pro reo", que obliga a la absolución del mismo.

SEXTO.- En el caso que nos ocupa, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Todo responsable criminal de un delito o falta, lo es también civilmente respecto de las de carácter civil dimanántes del ilícito penal de referencia, debiendo individualizarse la pena a imponer, y así las cosas, teniendo en cuenta lo prevenido en los arts. 392 en relación con los 390, 74, 34, 39, 50, 56 y concordantes, correspondiendo a Darío , las de un año y nueve meses de prisión, nueve meses de multa a razón de una cuota de 3 euros diarios, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos que se citan y los de general y pertinente aplicación,