Sentencia Penal Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 30/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 30/2009

SUMARIO Nº 1/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALCALÁ DE HENARES (MADRID)

SENTENCIA Nº 219/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En Madrid, a 12 de mayo de 2010.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida como Rollo de Sala nº 30/2009, por delitos de homicidio y otros, dimanante del Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares (Madrid), contra el procesado Hermenegildo , natural de Alcalá de Henares (Madrid), nacido el día 5-6-1983, hijo de Vidal y Socorro, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Gema Fernández-Blanco Sanmiguel y defendido por la Abogada doña Milagros Vergara Medina, contra el procesado Pedro , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Alcalá de Henares (Madrid), nacido el día 15-2-1979, hijo de Vidal y Socorro, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Gema Fernández-Blanco Sanmiguel y defendido por el Abogado don Emilio José Rodríguez Marqueta, contra la procesada María , con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , natural de Nava de Ricomalillo, nacida el día 11-8-1955, hija de Ramón y Francisca, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza y Ureña y defendida por el Abogado don Pedro Bernardo Prada Garrudo, contra la procesada Vicenta , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza y Ureña y defendida por el Abogado don Pedro Bernardo Prada Garrudo, contra el procesado Luis Enrique , con Documento Nacional de Identidad nº NUM002 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza y Ureña y defendido por el Abogado don Pedro Bernardo Prada Garrudo, y contra el procesado Adolfo , con Documento Nacional de Identidad nº NUM003 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza y Ureña y defendido por el Abogado don Pedro Bernardo Prada Garrudo, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, así como doña Carolina y don Cayetano , como acusación particular, representados por la Procuradora doña Carolina Pérez Sauquillo y dirigidos por el Abogado don Ángel Merchén Fernández, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo quedado el juicio visto para sentencia el día 6 de mayo de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237, 242.1, 16.1 y 62 del Código Penal , de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , de un delito de homicidio intentado de los arts. 138, 16.1 y 62 del Código Penal , de una falta de maltrato del art. 617.2 del Código Penal y de un delito de atentado de los arts. 550 y 551 del Código Penal, considerando coautores del primer delito a los seis procesados antes citados, del segundo delito a los procesados Pedro , Adolfo y Luis Enrique , autor del tercer delito al procesado Hermenegildo , autor de la falta al procesado Pedro y coautores del cuarto delito a los procesados Hermenegildo y Pedro , concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal para los procesados Pedro , Adolfo y Luis Enrique en la comisión del delito de lesiones y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el resto de los procesados, solicitando se impusiera la procesada Vicenta la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la procesada María la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al procesado Pedro la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones, la pena de treinta días de multa a razón de doce euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal por la falta y la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, al procesado Hermenegildo la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, la pena de siete años y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de mil metros a Carolina , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo superior a diez años a la pena de prisión por el delito de homicidio intentado y a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, al procesado Adolfo a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones, y al procesado Luis Enrique a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones, con imposición de costas a todos ellos, así como que los procesados Pedro , Adolfo y Luis Enrique indemnicen conjunta y solidariamente a Cayetano en 1.500 euros por las lesiones y 1.200 euros por las secuelas, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que el procesado Hermenegildo indemnice a Carolina en 1.500 euros por lesiones y 3.000 euros por secuelas y a C.C.Carrefour en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la rotura del cristal del extintor, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos como constitutivos de seis delitos de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237, 242.1, 16.1 y 62 del Código Penal, de tres delitos de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , de un delito de homicidio intentado de los arts. 138, 16.1 y 62 del Código Penal , de una falta de maltrato del art. 617.2 del Código Penal y de dos delitos de atentado de los arts. 550 y 551 del Código Penal , considerando al procesado Hermenegildo autor de los delitos de robo, homicidio y atentado, al procesado Pedro de los delitos de robo, lesiones y atentado y de la falta, a los procesados Adolfo y Luis Enrique de los delitos de robo y lesiones, y a las procesadas Vicenta y María de los delitos de robo, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del Código Penal en la comisión del delito de lesiones, solicitando se impusiera la procesada Vicenta la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la procesada María la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al procesado Pedro la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones, la pena de treinta días de multa a razón de doce euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal por la falta y la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, al procesado Hermenegildo la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, la pena de siete años y seis meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de mil metros a Carolina , a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo superior a diez años a la pena de prisión por el delito de homicidio intentado y a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado, al procesado Adolfo a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones, y al procesado Luis Enrique a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones, con imposición de costas a todos ellos, así como que los procesados Pedro , Adolfo y Luis Enrique indemnicen conjunta y solidariamente a Cayetano en 1.500 euros por las lesiones y 1.200 euros por las secuelas, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que el procesado Hermenegildo indemnice a Carolina en 1.500 euros por lesiones y 3.000 euros por secuelas, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa del procesado Hermenegildo , en igual trámite, concluyó definitivamente no considerando a su defendido autor de delito alguno al no haber participado en los hechos que se le imputan, no procediendo se le imponga pena alguna. Alternativamente, consideró a su defendido autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , con la atenuante de embriaguez como muy cualificada del art. 20.2ª en relación con el art. 21.1ª del Código Penal , interesando la imposición de la pena de tres meses de prisión y la absolución por los demás delitos.

CUARTO.- La defensa del procesado Pedro concluyó definitivamente no considerando a su defendido autor de delito alguno al no haber participado en los hechos que se le imputan, no procediendo se le imponga pena alguna.

QUINTO.- La defensa de los procesados María , Vicenta , Luis Enrique y Adolfo concluyó definitivamente interesando la absolución de todos sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados precedentemente en esta sentencia se han tenido por acreditados al apreciarse en conciencia por este Tribunal las pruebas practicadas, mereciéndose que se destaquen las consideraciones que se expresan seguidamente.

La llegada y presencia al centro comercial de todos los procesados ha quedado indubitadamente acreditada por las propias declaraciones en el juicio oral de los procesados Pedro , María y Hermenegildo .

La declaración en el juicio oral de la procesada María acreditó directa y claramente que ella puso en el carrito de niño que llevaba la procesada Vicenta el paquete con la carne. Acreditando también directamente los testimonios en juicio oral de Carolina y Cayetano que dicho paquete iba efectivamente en el carro del niño, oculto bajo una manta, cuando ya había traspasado la línea de cajas, negando las procesadas que llevaran dicho paquete cuando le preguntaron sobre ello Carolina y Cayetano . Asimismo, el testimonio en juicio oral de Genoveva , empleada del centro comercial encargada del control del establecimiento a través de las cámaras de vigilancia, acreditó directamente que el paquete de carne fue introducido en el carrito del niño.

Los testimonios en juicio oral de Carolina y Cayetano acreditaron directamente que las procesadas María y Vicenta fueron sorprendidas cuando habían pasado la línea de cajas, recuperándose en ese momento el paquete de carne que llevaban oculto en el carro del niño, aceptando María la obligación de pagar en la caja el precio del paquete, empezando la discusión cuando le dijeron que tenía que dejar el artículo en la caja para saber su precio.

El testimonio en juicio oral de Carolina constituyó prueba directa, contundente y clara de que, inmediatamente después de iniciarse su discusión con la procesada María , un varón se dirigió rápidamente hacia ella, con una navaja en la mano, clavándosela tres veces, en la espalda, en el cuello y en el pecho. Hecho que es igualmente acreditado directamente por el testimonio en juicio oral de Genoveva , quien manifestó haber visto a un varón llevar algo en la mano, y dar a Carolina en el cuello, en el costado y en la espalda. Corroborándose la agresión relatada por Carolina por el parte de lesiones, el informe de urgencias y los informes médico-forenses obrantes en el sumario, respectivamente a los folios 34, 70, 73 y 163, en relación con las declaraciones prestadas en el juicio oral por las Médicos Forenses, que acreditan objetivamente las lesiones sufridas por Carolina , siendo a destacar el criterio de las indicadas peritos expresado en el juicio oral acerca de que las heridas sufridas por Carolina presentaban características propias de haber sido causadas por arma blanca u objeto similar. Y si bien ha quedado acreditado que el cristal del extintor resultó fracturado al chocar contra él Carolina de espaldas, la lógica de las cosas permite aventurar la hipótesis de que la lesión de la espalda pudiera haber sido causada por un cristal, pero no la del cuello y mucho menos la del pecho, por lo que es racional otorgar absoluta credibilidad a los testigos antes citados cuando mantienen que los golpes con la navaja fueron los causantes de las lesiones sufridas por Carolina .

La identificación indubitada del procesado Hermenegildo como autor de la agresión con navaja sufrida por Carolina se produce por la declaración del propio procesado en el juicio oral al venir éste a reconocer que vio a su madre discutir con la vigilante y que se entabló entre él y dicha vigilante un forcejeo, llegando a lanzarla contra el extintor, viendo que acto seguido la vigilante tenía sangre en el cuello, marchándose el procesado del lugar cuando vio la sangre. Es decir, el procesado Hermenegildo viene a reconocer que agredió a Carolina , aunque no admite algunas de las circunstancias concretas de la agresión. Debe señalarse que el hecho, acreditado en la causa, de que el procesado Hermenegildo fuera detenido breves momentos después de ocurridos los hechos, a unos trescientos metros del centro comercial, sin encontrar en su poder ninguna navaja, no desvirtúa el valor probatorio de las pruebas antes destacadas en relación con la acreditación de la agresión con navaja que el procesado Hermenegildo llevó a cabo sobre Carolina pues el procesado tuvo tiempo y ocasión más que suficientes para desprenderse de tal arma en el recorrido realizado y en el tiempo transcurrido desde la agresión hasta su detención.

En cuanto a la intención que guiaba al autor de la agresión con la navaja, que en esta sentencia se considera acreditado que era la de causar la muerte a la agredida, se ha llegado a tal conclusión siguiendo los criterios establecidos por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 30 de marzo de 2006 , para la valoración de los indicios sobre tal intención. Así, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto; siendo de especial interés a estos efectos el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la agresión se llevó a efecto con un arma blanca, como es una navaja, objeto de evidente capacidad para causar lesiones letales si se clava en zonas corporales donde se encuentran órganos esenciales para la vida; se llevaron a cabo tres golpes o agresiones individualizadas, causando las correspondientes tres heridas; los golpes o agresiones se dirigieron a zonas corporales de la agredida donde se ubican órganos esenciales para la vida, cuya lesión podría causar irremediablemente la muerte, como son la médula espinal, los vasos carotideos y yugulares y el corazón, siendo la existencia de tales órganos de conocimiento general para la ciudadanía; la modalidad del ataque, sorpresivo y rápido, cuando la agredida se encontraba discutiendo con la procesada María , suponía objetivamente una situación que limitaba sobremanera la capacidad de defensa por la agredida y poder evitar la eventual gravedad de las lesiones; y, por último, el procesado Hermenegildo se ausentó precipitadamente del lugar de la agresión, una vez que conoció que la agredida sangraba por el cuello, desinteresándose totalmente por ella, sin prestarle ningún tipo de atención, asistencia o ayuda. Por todo ello, valorando unos indicios con otros, complementándose entre sía, este Tribunal considera acreditado de forma indubitada que el procesado Hermenegildo agredió a Carolina con la intención de causarle la muerte.

Los testimonios en juicio oral de Carolina y Genoveva constituyeron pruebas directas que de que un varón, al tiempo de estar siendo agredida Carolina por el procesado Hermenegildo , le propinó un puñetazo en la cara, sin causarle lesión. Si bien no aparece practicada en el juicio oral prueba alguna sobre la identificación del varón que en concreto llevó a cabo la indicada agresión.

Los testimonios en juicio oral de Cayetano y Genoveva constituyeron pruebas directas de que varias personas agredieron conjuntamente a Cayetano , propinándole diversos golpes; corroborándose dichas pruebas sobre la indicada agresión por el parte de lesiones y los informes de sanidad médicos-forenses, obrantes en el sumario a los folios 26, 74 y 164; acreditando estos últimos informes el tratamiento que dichas lesiones precisaron para curar. Ahora bien, en el juicio oral no se practicó prueba alguna acreditativa de la identificación de las concretas personas que llevaron a cabo la agresión.

Las pruebas practicadas en el juicio oral sobre las circunstancias del supuesto intento de atropello a un policía local por parte del procesado Hermenegildo , que se relata en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, son confusas y contradictorias. Las únicas pruebas practicadas sobre tal hecho fueron las declaraciones del propio procesado citado, del Policía Local NUM004 y del Policía Local NUM005 . El primero negó que arremetiera contra el policía. El segundo relató las circunstancias del supuesto intento de atropello expresando que ocurrió al dar marcha atrás el vehículo conducido por el procesado. Mientras que el tercero mantuvo que el intentó de atropello tuvo lugar al realizar el vehículo maniobra de marcha adelante. Con tal bagaje probatorio, este Tribunal alberga dudas acerca de lo realmente ocurrido en relación con el supuesto intento de atropello y de las concretas circunstancias del mismo de uno de los policías que se relata en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, siendo a destacar que el desconocimiento de las circunstancias concretas de los hechos impiden además valorar la intencionalidad que pudiera inferirse de los concretos hechos externos ejecutados.

El testimonio en juicio oral del Policía Local NUM005 acreditó directamente que el procesado Pedro , cuando se produjo la intervención policial con el vehículo conducido por el procesado Hermenegildo , manifestó a los policías que ellos, en referencia a los indicados procesados, también tenían pistola y que le iba a pegar un tiro.

Las pruebas practicadas no han acreditado que ninguno de los procesados, y más en concreto, el procesado Hermenegildo estuviera bajo los efectos de una intoxicación etílica cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados en la presente sentencia. A tales efectos, debe señalarse que si bien el indicado procesado mantuvo que estaba borracho, tal circunstancia debe descartarse a la vista de las declaraciones en el juicio oral de los testimonios contestes de Cayetano y de los Policías Locales NUM006 , NUM004 , NUM007 y NUM005 , quienes mantuvieron que no observaron síntomas de embriaguez en los procesados. Debe tenerse en cuenta que este Tribunal otorga mayor credibilidad a los testigos que a las declaraciones del procesado ya que éste tiene un evidente interés en la acreditación de la intoxicación etílica para conseguir con ello una atenuación en su responsabilidad penal por el delito cometido, por lo que es lógico entender que existe un alto riesgo de que el procesado pudiera mentir, sin que tal riesgo resulte mitigado por la ley mediante la amenaza de sanción en caso de faltar a la verdad ya que el procesado viene amparado por el derecho constitucional a no confesarse culpable, mientras que los indicados testigos carecen de interés personal en la acreditación de la intoxicación etílica, además de poder incurrir en delito de falso testimonio en caso de mentir.

Por último, las lesiones y secuelas sufridas por Carolina y Cayetano , así como el tiempo que tardaron en curar, el impedimento que supusieron para las ocupaciones habituales y el tratamiento que precisaron, quedan acreditados por los informes médico-forenses obrantes en la causa a los folios 73, 74, 163 y 164 del sumario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16.1 del Código Penal ; delito que, según la descripción de la conducta prevista en tales preceptos, se comete cuando una persona, guiada por la intención o ánimo de matar a otra, ejecuta hechos exteriores directamente encaminados a la consecución de tal propósito, realizando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido, pero, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor del delito. Tal calificación jurídico-penal es aplicable a los hechos que se declaran probados en la presente sentencia, siendo ello así por cuanto que el procesado Hermenegildo causó lesiones a Carolina , con la intención de matarla, si bien no consiguió su propósito por causa independiente de su voluntad, al no afectar las lesiones efectivamente causadas a órganos vitales.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de robo alguno. El Ministerio Fiscal formula acusación por un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237, 242.1 y 16.1 del Código Penal . La acusación particular califica en los mismos términos los hechos, aunque considera cometidos seis delitos de tal clase. Para la correcta subsunción de los hechos en el delito de robo sería necesario que los actos de violencia que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia se hubieren ejercido antes de la consumación del delito, es decir, antes de que los autores del delito hubieran conseguido obtener la disponibilidad de lo sustraído, y que la violencia o intimidación se hubieran ejercido como medio para conseguir tal disponibilidad (Cf. STS 2ª 18-4-2002 y 14-11-2003 , entre otras). Lo que no sucede en el caso que nos ocupa en el que las pruebas practicadas han acreditado que la sustracción del paquete con la carne fue descubierta por el servicio de seguridad del centro comercial cuando las procesadas María y Vicenta habían traspasado la línea de cajas, obligándoles los vigilantes de seguridad a devolver o pagar el indicado producto, aceptando la procesada María abonar el precio, si bien entabló una discusión con los vigilantes, siendo tal discusión la que motivó las agresiones a los vigilantes de seguridad, sin relación de causalidad entre las agresiones y el apoderamiento del producto cárnico o la consecución de la disponibilidad de tal producto por los procesados.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa de los arts. 623.1, 15.2 y 16.1 del Código Penal . Tal falta viene constituida por la conducta de las procesadas María y Vicenta , al apoderarse María del producto cárnico que ocultó en el carro de niño que llevaba Vicenta y que ésta pasó por la línea de cajas sin abonar el precio del mismo. Conducta que debe ser calificada en tales términos por cuanto supone un apoderamiento material de una cosa mueble ajena, sin la voluntad del dueño de la misma, no constando su valor, pero que es estimable en menos de cuatrocientos euros, sin que las procesadas llegaran a conseguir la libre disponibilidad del producto cárnico por causa independiente de su voluntad al verse sorprendidas por los empleados de seguridad del centro comercial.

Debiéndose señalar que la calificación jurídico-penal de los hechos como falta intentada de hurto, con la consecuente condena por tal infracción penal, no implica vulneración alguna del principio acusatorio a pesar de que no se ha formulado acusación específica por la indicada falta. A tales efectos debe tenerse en cuenta que, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que sirve de ejemplo la sentencia 23 de abril de 2003 , el principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio; por lo que al Juez o Tribunal sentenciador no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las sentencias; en consecuencia, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico; desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal; por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones; ahora bien, el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad, por lo que la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria, y la segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o porque exista identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia; actuando en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, el que al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado. En el presente caso es evidente que la calificación jurídica de los hechos como falta intentada de hurto es más benigna que la calificación jurídica de los hechos como delito de robo con violencia en grado de tentativa, llevando aparejada aquélla una pena mucho más leve que éste; tratándose de infracciones penales homogéneas por cuanto que el bien jurídico protegido en el mismo (el patrimonio), siendo los hechos típicos del hurto la base del delito de robo, calificándose éste cuando a la conducta típica del hurto se le añade el empleo de violencia o intimidación en las persona o la fuerza en las cosas.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal ; delito que se comete por el que, por cualquier medio o procedimiento, causa a otro una lesión que menoscaba su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, no considerándose tratamiento médico la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión. Siendo así que en el presente caso ha quedado acreditada la agresión por varias personas a Cayetano , sufriendo éste a consecuencia de dicha agresión diversas lesiones, precisando para la curación de alguna de dichas lesiones la aplicación de puntos de sutura, siendo reiterada la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que considera a la sutura como tratamiento quirúrgico a los efectos de colmar el requisito del tipo del delito de lesiones (entre otras, STS 2ª 15-10-2004 ).

SEXTO.- Los hechos declarados probados constituyen una falta de maltrato de obra del art. 617-2 del Código Penal ; que se comete por el hecho de someter a una persona a golpes o maltrato de obra, pero sin causar legión; calificación jurídica que corresponde a la agresión por puñetazo de la que fue objeto Carolina .

SÉPTIMO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de atentado a los agentes de la autoridad de los arts. 550 y 551.1 del Código Penal .

Por un lado, no se ha probado indubitadamente el acto de acometimiento a un policía local que en los escritos de acusación se imputa al procesado Hermenegildo . Pero es más; debe señalarse que las concretas circunstancias del hecho, no acreditadas en el presente caso, son de absoluta importancia, no ya sólo para la constatación de los requisitos objetivos del tipo, sino para la inferencia que procediera sobre el requisito subjetivo del dolo, pues el delito de atentado es un delito doloso, cuya comisión no cabe a título de imprudencia, por lo que el delito de atentado no se cometería solamente con el atropello del policía, sino que sería preciso acreditar que dicho atropello fuera intencionado, al menos a título de dolo eventual.

Y por otro lado, la conducta que se imputa al procesado Pedro no admite su subsunción en el tipo delictivo descrito en el art. 550 del Código Penal . Así, en dicho artículo se considera reos de atentado a los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. No considerándose por este Tribunal que el hecho de que el procesado Pedro manifestara a los policías que tenía una pistola y les iba a pegar un tiro, sin que tal expresión fuera acompañada de circunstancia alguna que otorgara una mínima credibilidad a la amenaza, implique un acto de intimidación grave del nivel requerido por el tipo del delito de atentado. Siendo más proporcional a la gravedad de la conducta del procesado Pedro calificar el hecho como falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal por implicar una falta del respeto y de la consideración debida a los agentes de la autoridad. Sin que la calificación de la conducta en tales términos implique infracción alguna del principio acusatorio pues, reiterando aquí lo expresado sobre tal principio en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, los hechos en que se funda la condena por la falta son los ya alegados por las partes acusadoras para fundar en ellos la acusación por el delito de atentado, girando sobre tales hechos el debate contradictorio propio del juicio, y ambas infracciones penales son homogéneas ya que implican la lesión del mismo bien jurídico, como es buen funcionamiento de la administración pública a través de sus autoridades y agentes y la consideración y respeto que éstos merecen en el ejercicio de tal función; siendo claro que la pena correspondiente a la falta es de menor gravedad que la pena correspondiente al delito.

OCTAVO.- Del delito de homicidio intentado antes definido es autor penalmente responsable el procesado Hermenegildo al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

NOVENO.- No cabe declarar la responsabilidad penal respecto de los delitos de robo y de lesiones ni de la falta de maltrato de obra de ninguno de los procesados por cuanto que no se ha practicado prueba que acredite la identificación de ninguno de los autores de tales infracciones, no desvirtuándose por ello la presunción constitucional de inocencia, lo que conlleva necesariamente a la absolución de todos los procesados en relación con las indicadas infracciones.

DÉCIMO.- Al resultar dudoso el resultado de las pruebas practicadas en relación con la conducta que por las acusaciones se imputa al procesado Hermenegildo para fundar en ella la acusación por el delito de atentado, el principio in dubio pro reo, en virtud del que las dudas que albergue el Tribunal en relación con el resultado de las pruebas sobre la comisión de la infracción penal deben resolverse a favor del acusado, lleva necesariamente a no considerar probada dicha conducta, con la consecuente absolución del citado procesado respecto del delito de atentado.

UNDÉCIMO.- Dado que los hechos probados respecto del procesado Pedro no son susceptibles de subsunción en el tipo de delito de atentado por el que viene acusado, procede su absolución respecto de dicho delito. Si bien debe ser declarado autor penalmente responsable de la falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal de la que son constitutivos los hechos ejecutados por él, y ello al ejecutar directa y voluntariamente tales hechos (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

DUODÉCIMO.- De la falta de hurto en grado de tentativa, antes definitiva, son coautoras penalmente responsables las procesadas María y Vicenta , al ejecutar directamente, conjuntamente y de acuerdo los hechos constitutivos de dicha falta. Debe señalarse que la conducta externa u objetiva de ambas pone de manifiesto la actuación conjunta y de mutuo acuerdo ya que las dos iban juntas, pasaron juntas la línea de cajas, fue María quien colocó el paquete de carne en el carro de niño y fue Vicenta quien tiró de dicho carro.

DECIMOTERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la comisión del delito de homicidio intentado por parte del procesado Hermenegildo ni en la comisión de la falta contra el orden público por parte del procesado Pedro .

En concreto, no procede la apreciación de ninguna atenuante, de mayor o menor grado, en la responsabilidad penal del procesado Hermenegildo que pudiera basarse en los supuestos efectos de una intoxicación etílica ya que no se ha acreditado dicha intoxicación. Debiéndose recordar aquí la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en su sentencia de 8 de septiembre de 2005 , conforme a la cual, la prueba de la concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes corresponde a quien las alega, debiendo estar, para su estimación, tan probadas como el hecho mismo.

DECIMOCUARTO.- En el art. 138 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de homicidio consumado con la pena de prisión de diez a quince años. Estableciéndose en el art. 62 del Código Penal que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el presente caso, se tiene en cuenta el grado de ejecución alcanzado en la ejecución del delito de homicidio al llegar el procesado a causar tres lesiones con arma blanca a la agredida, así como la especial reprochabilidad de la agresión habida cuenta, por un lado, de lo sorpresivo de la misma ante la rapidez de la agresión y aprovechando el procesado que la agredida se encontraba distraída hablando con otra de las procesadas, siendo también patente la desproporción entre los medios de la agresión y los de la defensa al utilizar el procesado una navaja, dándose lugar así a un supuesto de hecho próximo a la alevosía del art. 22.1ª del Código Penal , que agrava el delito de homicidio para convertirlo en delito de asesinato, y por otro lado, por lo gratuito de la agresión ya que el hecho de que la agredida estuviera discutiendo verbalmente con la madre del procesado no implica ninguna justificación a la agresión, siendo por tanto la agresión absolutamente desproporcionada en el concepto social a la causa que la motivó. Y por todo ello se considera por este Tribunal que resulta procedente rebajar la pena correspondiente al delito consumado en un solo grado, y dentro de dicho grado, individualizar la pena de prisión en la extensión de siete años.

La pena antes expresada, al ser inferior a diez años, lleva aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tal y como se dispone en el art. 56 del Código Penal .

Por otra parte, en el art. 57.1 del Código Penal se dispone que los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 de dicho Código , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, pero, no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave. Figurando entre las prohibiciones del art. 48 las de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, que vienen a ser interesadas en la presente causa por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Medidas que entiende procedentes este Tribunal a la vista de la peligrosidad mostrada por el procesado Hermenegildo por el tipo y gravedad de la agresión llevada a cabo, sin justificación alguna.

DECIMOQUINTO.- La falta contra el orden público aparece castigada en abstracto en el art. 634 del Código Penal con la pena de multa de diez a sesenta días. Estableciéndose en el art. 638 del Código Penal que la individualización de las penas correspondientes a las faltas se debe hacer por los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites establecidos en la Ley, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable. Por lo que, por la gravedad de la falta derivada de las concretas expresiones proferidas, se impone por dicha falta la pena de multa de veinte días.

En cuanto al importe de las cuotas diarias de multa, dispone el art. 50.5 del Código Penal que los Jueces o Tribunales fijarán en la sentencia dicho importe, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Precepto que debe ser complementado con la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencia de 18-4-2006 y los autos de 28-4-2005 y 2-6-2005 , conforme a la cual, la insuficiencia de datos sobre la concreta situación económica del reo a los efectos de fijar el importe de la cuota diaria de la pena de multa en los términos establecidos en el art. 50.5 del Código Penal , no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a fijar dicho importe en la cuantía mínima absoluta legalmente establecida, importe mínimo que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios en que no concurran dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la de seis euros. Por lo que no apareciendo acreditada detalladamente la capacidad económica del procesado, pero resultando evidente que su situación no es la de indigencia o miseria, debe fijarse en esta sentencia las cuotas de multa en seis euros.

Asimismo, y en aplicación del art. 53 del Código Penal , el impago de la multa llevará aparejado la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas.

DECIMOSEXTO.- La falta de hurto en grado de tentativa aparece castigada en abstracto en el art. 623 en relación con el art. 638 del Código Penal con la pena alternativa de localización permanente de cuatro a doce días o multa de uno a dos meses. Estableciéndose en el art. 638 del Código Penal que la individualización de las penas correspondientes a las faltas se debe hacer por los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites establecidos en la Ley, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable. Por lo que, no revistiendo especial gravedad la conducta de las procesadas, siendo a destacar que ni siquiera consta el importe de lo intentado sustraer, se impone por dicha falta la pena de multa de un mes.

En cuanto al importe de las cuotas diarias de multa, dispone el art. 50.5 del Código Penal que los Jueces o Tribunales fijarán en la sentencia dicho importe, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Precepto que debe ser complementado con la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencia de 18-4-2006 y los autos de 28-4-2005 y 2-6-2005 , conforme a la cual, la insuficiencia de datos sobre la concreta situación económica del reo a los efectos de fijar el importe de la cuota diaria de la pena de multa en los términos establecidos en el art. 50.5 del Código Penal , no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a fijar dicho importe en la cuantía mínima absoluta legalmente establecida, importe mínimo que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios en que no concurran dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la de seis euros. Por lo que no apareciendo acreditada detalladamente la capacidad económica de las procesadas, pero resultando evidente que su situación no es la de indigencia o miseria, debe fijarse en esta sentencia las cuotas de multa en seis euros.

Asimismo, y en aplicación del art. 53 del Código Penal , el impago de la multa llevará aparejado la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas.

DECIMOSÉPTIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que las costas deben imponerse en el presente procedimiento a los procesados Hermenegildo y Pedro y a las procesadas María y Vicenta , al ser éstos los únicos procesados que resultan condenados en esta sentencia. Debiéndose tener en cuenta para la determinación de la parte de las costas de las que deben responder cada uno el número de infracciones penales objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, el número de acusados, la naturaleza de la condena por delito o por falta y, finalmente, los procesados absueltos y condenados. Por lo que, en definitiva, los procesados Hermenegildo , Pedro , María y Vicenta deberán hacer frente por partes iguales al seis por ciento del total de las costas.

DECIMOCTAVO.- La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados (art. 109.1 del Código Penal ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal (art. 116.1 del Código Penal ). Por lo que el procesado Hermenegildo viene obligado a indemnizar a Carolina por las lesiones y secuelas derivadas de la comisión del delito de homicidio intentado, así como al centro comercial Carrefour por los daños causados por la rotura del cristal del extintor.

En cuanto a la cuantía correspondiente a las indemnizaciones a favor de Carolina , este Tribunal considera equitativo y proporcional a la entidad de las lesiones y al impedimento que causaron para las ocupaciones habituales de la víctima, fijar una indemnización de 90 euros por cada uno de los días que tardaron en curar las lesiones con impedimento para ocupaciones habituales, lo que implica una cantidad de 1.350 euros; y en cuanto a las secuelas, en atención al perjuicio estético que conllevan en relación con el sexo y la edad de la lesionada, se considera suficientemente justificada la cantidad de 3.000 euros en que se fija el importe de dicha indemnización por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Por último, al no constar tasados pericialmente el importe de los daños en el extintor, la fijación de la cuantía indemnizatoria deberá realizarse en ejecución de la sentencia.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Hermenegildo , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de siete años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Carolina , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de diez años, y a que indemnice a Carolina en la cantidad de 1.350 euros por las lesiones y en la cantidad de 3.000 euros por las secuelas, y a que indemnice al Centro Comercial Carrefour en el importe de los daños causados en el extintor que se determine en ejecución de sentencia, devengando dichas indemnizaciones los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro , como autor penalmente responsable de una falta contra el orden pública, ya antes definida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de multa de veinte días, a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debemos condenar y condenamos a las procesadas María y Vicenta , como coautoras penalmente responsables de una falta de hurto en grado de tentativa, ya antes definida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena a cada una de las procesadas de multa de un mes, a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Que debemos absolver y absolvemos de los delitos de robo por los que se ha formulado acusación a los procesados Hermenegildo , Pedro , Luis Enrique , María , Vicenta y Adolfo ; que debemos absolver y absolvemos del delito de lesiones por el que se ha formulado acusación a los procesados Pedro , Luis Enrique y Adolfo ; que debemos absolver y absolvemos de la falta de maltrato de obra por la que se ha formulado acusación al procesado Pedro ; y que debemos absolver y absolvemos del delito de atentado por el que se ha formulado acusación a los procesados Hermenegildo y Pedro .

Y que debemos condenar y condenamos a los procesados Hermenegildo , Pedro , María y Vicenta al pago por partes iguales de sexta parte de las costas, incluyéndose las costas de la acusación particular, si bien los tres últimos abonarán su parte en la cuantía correspondiente a un juicio de faltas.

Abónese a los procesados condenados en esta sentencia, para el cumplimiento de las penas que aquí se les imponen, el tiempo que estén o hayan estado privados provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.