Sentencia Penal Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 397/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Lourdes Molina Romero

MAGISTRADOS

D. Rafael García Laraña

D. Laureano Martínez Clemente

En la ciudad de Almería, a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 397/2010, el procedimiento abreviado nº 230/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº nº 3 de Almería por delito contra la salud pública.

Es apelante Humberto , en la anterior instancia representado por la Procuradora Dª Inmaculada Navarrete Amado y dirigido por el Letrado D. Estaban Hernández Thiel.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de junio de 2010, el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"Se declara probado que sobre las 21,10 horas del día 29 de noviembre de 2007, el acusado Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por la Guardia Civil en el Puerto de Almería cuando desembarcaba procedente de Melilla, llevando oculto en el interior de la carcasa de una silla de bebé cinco pastillas de haschís, con un peso neto de 488,61 gramos, valorado en 2.179,20 euros, que el acusado poseía para su distribución y venta a terceros.

No ha quedado acreditado que en el momento de cometer los hechos el acusado estuviese bajo los efectos de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o actuara como consecuencia de una adicción a tales sustancias".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Humberto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros con 10 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y costas".

TERCERO.- La representación procesal de Humberto interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite, dándose traslado el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, señalándose para su votación y fallo el día 20 de los corrientes.

Hechos

Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Humberto , condenado por el Juzgado de lo Penal como autor directo de un delito contra la salud pública por tenencia para tráfico de sustancias estupefacientes (hachís) que no causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368 inciso segundo del Código Penal , alega como primer motivo de su impugnación que, si bien el producto intervenido era efectivamente de su propiedad, cosa que nunca ha negado, sin embargo no lo destinaba al tráfico, sino al autoconsumo.

Ciertamente, el acusado no ha sido sorprendido vendiendo o transmitiendo en general a otras personas dosis de la sustancia intervenida, de manera que la prueba en torno a la presencia del delito en estudio se ciñe a la tenencia de la droga en sí y a las circunstancias de la misma y de su propio poseedor. En este sentido, el Tribunal Supremo ha venido ubicando con frecuencia el límite racionalmente deducible para la tenencia de haschís destinado al autoconsumo de su poseedor en unos 50 gramos (SS. 29 de febrero de 1992 , 21 de julio y 5 de octubre de 1993 y 16 de septiembre de 1997 y 4 de abril de 2003 ), aun debiendo estarse a las características del caso concreto sin caer en la aplicación automática de pautas standard , e igualmente la S. 2 de diciembre de 2004 sostiene que la cantidad de 103 grs. ocupada en el caso que allí se enjuiciaba desborda lo que sería aceptable para un destino al autoconsumo.

En el presente caso, se trata de la introducción en la península, a través del Puerto de Almería y procedente de Melilla, de cinco pastillas de hachís con peso total cercano al medio kilogramo, que venían ocultas en la carcasa de una sillita de bebé. Estamos ante una cantidad que a todas luces excede de las previsiones lógicas para un consumo propio, cuyo montante hace racionalmente deducible el destino de tráfico, siendo ello aun más constatable a la vista del modo de presentación (directamente en pastillas), de la forma de ocultación y del hecho de que, como asimismo resalta la sentencia recurrida, el acusado se contradijo de modo evidente en una y otra declaración prestadas a presencia judicial, primero en fase instructora y luego en el plenario, tratando de sostener en este último acto que todo el producto era íntegramente poseído para su propio consumo. Es cierto que dos testigos manifiestan constarles que el acusado consumía haschís, lo cual concuerda además con el resultado del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología sobre muestras de cabellos, indicativo de que en los últimos cuatro meses del año 2007 había consumido hachís, pero este dato del consumo más o menos ocasional no puede llevar sin más a asignar un proyecto de autoconsumo a cualquier partida o cantidad de hachís que se tenga o se porte, máxime teniendo en cuenta que no consta que ese consumo fuera de una intensidad superior a la que podría calificarse como moderada, según puntualiza el aludido informe. En definitiva, los indicios que hemos reseñado cumplen las pautas exigibles conforme al art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable en todas las jurisdicciones, para considerar lógicamente presumible la finalidad de tráfico que guiaba al acusado.

SEGUNDO.- Solicita en segundo lugar el recurrente que se aplique la circunstancia atenuante de afectación por estupefacientes prevista en el art. 21.2ª del Código Penal ya alegada en la anterior instancia. Para el rechazo de esta circunstancia basta la remisión a la completa y acertada exposición contenida en la sentencia apelada en torno a los requisitos exigibles para la toma en consideración de la atenuante y su cotejo con la carencia de dichas exigencias en el presente supuesto; en definitiva, es suficiente resaltar que, conforme a la descripción del hecho base generador de la regla atenuatoria descrito en el art. 21.2ª, se exige que el culpable cometa el delito " a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior ", es decir: a) ha de apreciarse una situación de adicción al consumo de drogas en la fecha del hecho; b) esa dependencia debe ser grave, y c) ha de ser asimismo causa eficiente de la perpetración del delito. Conectado todo ello con las circunstancias del hecho y del culpable expuestas en el Fundamento anterior se constata que no concurre ninguno de los requisitos y, así, no consta que existiera una situación de adicción o dependencia, menos aún que fuera grave y menos aún que, si se quisiera presumir la realidad de esa adicción, que el hecho delictivo fuera ejecutado a causa de la misma, no pudiéndose olvidar que ese hecho delictivo no es la tenencia de hachís para consumo propio, sino para traficar con él.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas que se invoca conforme al art. 21.6ª del Código Penal en su redacción vigente a la fecha del hecho, el iter de actuaciones puesto de manifiesto por el Juzgado muestra que no hay base para apreciar ese anormal funcionamiento de la administración de justicia que hubiera podido dar lugar a su apreciación pero es que, además, la misma sería inoperante ya que el Juzgado impone la pena privativa de libertad en el límite mínimo y, en cuanto a la pena pecuniaria, siendo dicha pena la única en la que es determinante de modo reglado la concurrencia de circunstancias atenuantes ( arts. 66 y 52 del Código Penal ).

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Humberto contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.