Sentencia Penal Nº 219/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 271/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 271/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 434/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE HUELVA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO GERMÁN PONTÓN PRÁXEDES

D. LUIS GUILLERMO GARCÍA VALDECASAS Y GARCÍA VALDECASAS

En la ciudad de Huelva a treinta de septiembre de dos mil once

Esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia de don JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 434/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva, seguido por Delito contra la Salud Pública, CONTRA Federico y Ignacio , recurso en el que son partes el Ministerio Fiscal en calidad de apelado y de apelantes la representación procesal de los condenados.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptamos los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva con fecha 23-III-2011, dictó Sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala, cuyos " Hechos Probados" dicen así: " ÚNICO.- Se da como probad y así se declara, que en la madrugada del día 4 de marzo de 2008, Agentes de la Policía Judiciaria de Faro procedieron a intervenir, en el término municipal de Sitio de Salgado (Faro-Portugal), un total de 1244 Kgs de sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís en una pureza del 8,7 de tetrahidrocannabinol y que estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta.

Esta sustancia se encontró en el interior de un vehículo marca Ford modelo "Transit", de color blanco y con matrícula ....-MD-.... , que se encontraba estacionada en aquel lugar. Tal sustancia quedó a disposición de las autoridades Judiciales portuguesas en el procedimiento penal 126/06.7JAPTM. Convención Unica sobre estupefacientes de 1961. Un gramo de la mencionada sustancia de hachís, alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 6 euros.

El mismo día fueron detenidos por la Policía Judiciaria de Faro Ildefonso, Iván y Raquel y Lázaro . Todos ellos formaban parte de una organización cuyo principal labor sería, la de realizar las gestiones oportunas, para disponer de la infraestructura necesaria que les permitiera introducir las citadas sustancias en Portugal desde Marruecos. Así, en el citado alijo de 4 de marzo, utilizaron una embarcación semirígida de 9 metros de eslora con dos motores fuera borda de marca Yamaha, con 250 caballos de potencia con la que introdujeron la sustancia aprehendida , para posteriormente trasladarla hasta España en el vehículo Ford, modelo "Transit" , de color blanco y con matrícula ....-MD-.... . Tales personas fueron detenidas y puestas a disposición de las autoridades de aquel país.

Estos servicios fueron solicitados a esta organización, al menos desde enero hasta el día del alijo, por parte de los acusados, Luis María, mayor de edad y sin antecedentes penales , Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaban como intermediarios entre la organización portuguesa y personas desconocidas, quienes pretendían introducir la sustancia mencionada en España. Así la llegada concertaron la llegada de la droga a Portugal, para su posterior traslado y difusión en España.

A Federico le fueron intervenidos 3800 euros." , y que termina con la parte dispositiva siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Federico Y Ignacio, como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definida, a cada uno de ellos a la pena de 3 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, multa de 1.500.000 euros, con 20 día de privación de libertad de resultar insolvente y abono de la mitad de las costas procesales a cada uno.

Sirva de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa.

Procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, en el supuesto de que no lo haya sido en el proceso 126/06.7 JAPTM, tramitado en Portugal así como el comiso de los efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal ley 17/03 de 29 de mayo.

TERCERO.- Contra la anterior resolución, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de los condenados y conferido traslado del mismo al Ministerio Fiscal se remitieron las actuaciones a esta audiencia Provincial donde con fecha 27- IX-2011 se formó el rollo de Sala y se entregó al magistrado ponente para deliberación , votación y decisión del Tribunal.

CUARTO.- En la sustanciación del presente proceso se han observado en ambas instancias las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la Resolución criticada. Recurren cada uno de los condenados, separadamente, por lo que hay que referirse a los motivos del recurso independientemente; Comenzamos a fundamentar sobre el recurso interpuesto por la representación procesal del condenado Federico .

SEGUNDO.- En primer término alega este recurrente que la Juzgadora no debió tener en cuenta el contenido del informe pericial obrante en la causa porque ha sido efectuado por un laboratorio a su entender, no oficial.

Se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia por el apelante, motivo suficiente a juicio de esta Sala para desestimarla.

Ninguna impugnación de la prueba pericial efectuó el hoy apelante en su escrito de conclusiones provisionales.

Al inicio del plenario sí manifestó que impugnaba la prueba pericial practicada, pero con carácter genérico, sin especificar sus motivos.

Y es ahora cuando por primer vez matiza que desea impugnar dicha prueba pues a su entender sólo es admisible que la droga intervenida sea analizada por el Instituto de Toxicología o área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno. En cualquier caso nos vamos a remitir al estudio que vamos a realizar fundamentando el recurso de apelación presentado por la defensa del otro condenado, Ignacio , rechazamos el argumento esgrimido pues sólo serviría ( y es discutible) para dotar a la prueba pericial practicada del carácter de documento a los efectos del artículo 788.11 de la LECr, pero no impide a que las únicas pruebas periciales válidas en juicio sean las elaboradas por laboratorios oficiales españoles.

En segundo lugar alega el recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora a la hora de valorar las pruebas practicadas en el plenario pues no ha tenido en cuenta que la finalidad de las reuniones que el acusado mantenía con los otros acusados o que el propósito de sus conversaciones telefónicas no era otro que "socializar" e "interactuar".

Entiende este Tribunal, en orden a la apreciación de la prueba y en relación con el pretendido error en la valoración de la misma, constituye doctrina jurisprudencia que la apreciación y valoración de la prueba debe quedar sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente , o bien resulta ilógica, irracional o arbitraria la argumentación expuesta en la Sentencia recurrida.

En este supuesto el motivo alegado debe ser desestimado, puesto que la soberanía en la valoración corresponde al Juzgador de instancia, que fundamenta su convicción tal y como recoge en la Sentencia apelada en las testificales practicadas en el plenario, documental obrante en la causa y en las declaraciones de los propios acusados.

Y por último alega este recurrente, Federico, que las escuchas telefónicas obrantes en la causa no debían ser apreciadas por el Juzgador dado que no constaba su legitimidad, pues el auto inicial se dictó sobre la base del oficio policial antecedente , en el que la Guardia Civil recogía transcripciones de intervenciones telefónicas de otra causa desconociéndose la legitimidad de los autos que ordenan esas intervenciones primigenias. Este mismo motivo se plantea extemporáneamente y con mas profundidad que el segundo recurrente lo analizaremos minuciosamente, también al fundamentar el segundo recurso.

Es preciso no obstante añadir, que el apelante se equivoca, las conversaciones transcritas en ese oficio inicial no provienen de ninguna causa judicial seguida en Faro sino de las diligencias previas nº 1904/07 , del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Ayamonte, que más tarde darían lugar a la causa 17/08, de la sección Primera de la audiencia Provincial de Huelva, en la que se dictó Sentencia ya firme cuando comenzó la celebración de este juicio oral y en la que se declara la legitimidad de dichas intervenciones telefónicas.

Y respecto de la alegación hecha por el recurrente en el sentido de que a su entender, el hecho de que el Ministerio Público no haya aportado hasta el plenario la Sentencia firme que declara legítimas dichas intervenciones telefónicas primigenias le genera "indefensión", por tratarse de un documento "sorpresivo" , señalar que ningún impedimento puso la defensa a su admisión al inicio del plenario, y que el Pleno jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 dice:

"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonio de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del Derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si , conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrente en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba."

Por todo lo anteriormente expuesto la Sala considera que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Federico, y la confirmación de la Sentencia apelada en sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO.- Con respecto al recurso del segundo recurrente Ignacio, vamos a dar amplia respuesta doctrinal y Jurisprudencial como ya anunciábamos en los anteriores fundamentos al referirnos al recurso del condenado Federico .

En el auto inicial de fecha 11 de diciembre de 2007, folios nº 38 a 42, se acuerda por el Instructor la intervención de una serie de números de teléfono, auto que se dictó sobre la base del oficio policial antecedente, en el que la Guardia Civil recogía transcripciones de intervenciones telefónicas de otra causa , desconociéndose según el apelante la legitimidad de los autos que ordena esas intervenciones primigenias.

Traemos a colación la STS 187/2009, de 3 de marzo : "... ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal in dubio pro reo llegan hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

La STS 503/2008, 17 de julio, recaída con ocasión de los atentados sucedidos el 11 de marzo de 2004 , hace frente a una argumentación muy similar por parte de las defensas. La parte recurrente sostenía la vulneración de su Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, afirmando que los autos, iniciales o acordando prórrogas, dictados en otras causas que permitieron las escuchas o conversaciones utilizadas como prueba en su contra , no estaban suficientemente motivados y que en los testimonios aportados no aparecían las solicitudes policiales que los precedían. Concluía el razonamiento afirmando que "... siendo así no era posible aceptar la motivación por remisión , lo que determinará la nulidad de las intervenciones y consecuentemente de todas las pruebas obtenidas a partir de las mismas". Añadía el recurrente que en el informe del plenario había impugnado uno a no los autos dictados por los Juzgados que intervinieron.

Pues bien, la Sala Segunda, comienza por reconocer que "... es la acusación la que debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder , en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los Derechos fundamentales , de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada. Dicho de otra forma, el principio general en un sistema democrático es la vigencia de los Derechos fundamentales y la excepción , que debe estar justificada, su restricción por parte de los poderes públicos". Sentado este principio general, reconoce que, en relación con el supuesto de hecho entonces enjuiciado ..." , es claro que esta Sala no dispone en este momento de todos los elementos necesarios para examinar la validez de aquellas intervenciones, pues tampoco dispone de los oficios policiales que precedieron a aquellas decisiones jurisdiccionales. Pero teniendo en cuenta los testimonios de los autos de autorización por un lado, de los que resulta que le auto de 6 de febrero de 2003, lo que implica un mínimo conocimiento de la causa, y valorando de otro la Sentencia del Juzgado de lo Penal , aunque no conste su firmeza , considera que dada la ausencia de otros datos relevantes debe inclinarse por el contenido de la Resolución jurisdiccional que declara la validez de las escuchas iniciales, lo cual determina la desestimación del motivo".

En cualquier caso este tema ya ha sido resuelto por el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, que tomó como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio .

El acuerdo dice que: "en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal , la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del Derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria , al acogimiento de esa impugnación.

Y continúa "... en tales casos , cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento , si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Cabe por tanto llegar a las siguientes conclusiones:

que no existan nulidades presuntas;

que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretende avalarse la pretensión de condena , incumbe a la parte acusadora;

pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En el presente caso, sí ha existido el debate contradictorio que exige el pleno, pues el Fiscal aportó en el acto del juicio oral testimonio de la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en el procedimiento abreviado nº 17/08 , así como del auto de firmeza de la misma.

Esta Sentencia fue dictada con ocasión del enjuiciamiento de las diligencias previas nº 1904/07, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ayamonte.

En dicha Sentencia, ya firme, insistimos, y lo era cuando se inició el juicio oral que dio lugar a la Sentencia que hoy se apela, se declara la legitimidad de las intervenciones telefónicas que se llevaron a cabo en las diligencias previas nº 1904/07, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Ayamonte.

Así pues y proviniendo de dichas diligencias previas las transcripciones de las conversaciones telefónicas que obran en el auto incivil de estas actuaciones , es obvia la legitimidad de las intervenciones de las que proceden, pues así ha sido declarado por Sentencia firme.

Y de lo anterior se dio debido traslado al recurrente al inicio de las sesiones del plenario, conociendo al menos desde ese momento procesal la indudable legitimidad de las intervenciones telefónicas primigenias, pues así fue declarado por Sentencia firme. Cualquier debate acerca de la misma deviene por tanto ocioso.

II.- Estima el recurrente que las escuchas telefónicas obrantes en la causa no debieron ser apreciadas por el Juzgador, además, porque no existía presupuesto habilitado para el dictado del auto de feb a 8 de enero de 2008, folios nº 102 a 107 , que es el auto que ordena por primera vez la intervención del número de teléfono que venía siendo empleado por el condenado.

Denuncia aquí el recurrente que, en las diligencias de la Guardia Civil remitidas al Juzgado de Instrucción como fundamento de su petición de autorización para la intervención y escucha del terminal de teléfono del recurrente, no se concretaron respecto del penado Ignacio hechos que pudieran considerarse indicios justificadores de esas particulares medidas de investigación, pues sólo se constata que mantenía reuniones en diferentes poblaciones de Huelva y Sevilla con otro de los condenados, según él, por mera relación de amistad y por motivos laborales.

A este respecto, nos remitimos al contenido de los oficios de la policía de fecha 10 de diciembre de 2007 y sobre todo de fecha 3 de enero de 2008.

En esta segunda solicitud la Guardia Civil hace constar que son frecuentes los contactos que mantienen el principal investigado , Luis María y el hoy recurrente. Junto al resultado de las vigilancias que acreditan sus reuniones, se transcriben algunas de las conversaciones telefónicas que mantienen ambos y de las que se deduce que el condenado tenía como misión el buscar las coordenadas del alijo para la organización y hacérselas llegar a sus comPonentes.

Entre dichas conversaciones destacan aquéllas en las que Candi va informando al "jefe" de la hora en la que sería más conveniente efectuar la recogida del alijo , de las mareas, de los viajes , de los tiempos.

Conocida es la doctrina de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los Derechos fundamentales de la persona, motivación que , entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos Derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

Como señala la STS 241/2009, de fecha 13 de marzo, ello ha de ser así particularmente cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad , la de quien se cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos , que conversan con el titular o el usuario del teléfono interceptado.

Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que sólo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.3 LECr, haya indicios de tal responsabilidad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen , se sirve el investigado para la realización de los fines delictivos.

Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse:

la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas.

Que la persona a la que se está investigando el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene un participación en ese delito grave.

Tales datos han de expresarse en la Resolución judicial.

No obstante, la Sala Segunda viene admitiendo y también el Tribunal Constitucional , que la expresión de los mencionados indicios pueda hacerse en la resolución judicial por remisión a los expuestos en esa comunicación policial anterior que le sirve de causa.

En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una Resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la Guardia Civil pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la participación en el mismo de quien o quienes utilizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones concretas de tal comercio ilícito, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo y que esas personas están implicadas en el mismo (sobre estos extremos, entre otras, SSTS 934/2007 de 12 de noviembre , 671/2008 de 22 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26-01-1996, así como la del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre y la de 24/10/2005.

La mencionada STS 816/2001 nos habla de la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito", de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito".

Como podemos leer en esta STC de 24/10/2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento , la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( art. 386 LECivil ).

En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba , han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr, exige indicios para procesar (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias.

Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación , la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc. ), un registro corporal, un registro domiciliario , etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con se comuniquen al Juzgado con la debida concreción .

Así el caso presente y a juicio de esta Sala, se cumplen las exigencias legales y jurisprudenciales mencionadas, tal y como razona la Sentencia de instancia.

B.- En segundo término alega la defensa del condenado Ignacio que la Juzgadora no debió tener en cuenta el contenido del informe pericial obrante en la causa porque ha sido efectuado por un laboratorio no oficial desconociendo el apelante las condiciones en las que fue efectuado. Ya anunciábamos con ocasión de la argumentación referida al primer recurrente que el motivo debe ser desestimado.

Si atendemos al relato de hechos probados de la sentencia apelada, nos encontramos con que la droga que los acusados pretendían introducir en España y cuyo transporte desde Marruecos organizaron, finalmente fue introducida en la Península por la costa portuguesa e interceptada por los cuerpos y fuerzas de seguridad de aquel país, que procedieron a detener a los miembros de la llamada colla de descarga, mientras que los organizadores del alijo fueron detenidos poco después en España.

La droga quedó pues a disposición de las Autoridades Portuguesas desde el primer momento.

Consta en la causa informe pericial emitido por el Laboratorio de Policía Científica de Lisboa, folios nº 1055 a 1070 de las actuaciones , que acredita que la sustancia intervenida es hachís.

Con carácter previo, y atendiendo a la reciente STS 53/11, de 10 de febrero, debemos distinguir los distintos supuestos en orden a la pericial y su posible eficacia e impugnación:

- Periciales documentadas con privilegio legal .

En el caso del procedimiento abreviado, se opera una identificación ope legis entre los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, y la prueba documental ( art. 788.2 LECrim .). La mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no Jurisdiccional de 25 de mayo de 2005).

Pericias preconstituidas , según denominación del Tribunal Constitucional que remite al art. 726 para su valoración ( ATC 26/09/2005 con cita AAT.C. 164/95 de 5.6 y 393/90 y SS.T.C. 24/91, y 143/2005 ), y que comprende pautas de asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales , entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC 303/93 ), recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia). No precisan ratificación si no son impugnados materialmente , no bastando la mera impugnación formal.

Periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado.

El pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21/05/99 , punto 2, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno.

En el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados , salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material ( SS 21/01/2005 e relación con informes lofoscópicos y de 27 de noviembre de 2000 en cuanto a informes de Gabinete de Balística). Como justificación , se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad , su especialización técnica, y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis y la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la denominada "prueba preconstituida" ( SSTS 1 de diciembre de 1995, 28 de junio de 2009 ).

Otras pericias, documentadas o no , sometidas a la necesidad de ratificación en el juicio oral.

En cuanto a las exigencias del contenido de la impugnación, habrá que distinguir:

Periciales del art. 788.2 LECr ., tesis estricta

No basta la mera impugnación por la Defensa: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental , siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECr .. Las previsiones del art. 788.2 de la LECr . , son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo" (Pleno de 25/05/2005).

Es posible no obstante, la impugnación solicitando otros informes de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno , o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe. En todo caso, deberá especificarse el órgano o laboratorio que interese practique la nueva pericia, pues en caso de solicitar simplemente "otra analítica por otro órgano" se entenderá que no haya verdadera impugnación ( STS 17 de febrero de 2009 ) si bien la limitada competencia para realizar, con carácter oficial, análisis de drogas, de acuerdo con los Tratados Internacionales , no impide a la parte solicitar otra analítica , designando el Laboratorio correspondiente y asumiendo los gastos que la nueva analítica conlleve ( SSTS 15 de enero de 2002 , 21 de julio de 2004 y 22 de marzo de 2006 ).

Debe precisarse el extremo impugnado y la razón de la impugnación ( STS 29/06/2009 ), si se refiere a la competencia profesional del perito, a la necesidad de aclaraciones obre la naturaleza de la droga, su peso o pureza, a la cadena de custodia , al método empleado etc., y los motivos específicos por los que cuestionan tales extremos.

Así en STS 3/02/2009 se ha dicho que la previsión legal del art. 788.2 LECr ., tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba generalmente consistente en la aplicación de procedimiento químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar , a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de valoración de las pruebas contradictorias ( SSTS 866/2009 , de 27 de septiembre ).

Informes remitidos por Centros oficiales en general y "pericias preconstituidas", tesis laxa aplicable a toda prueba pericial.

Basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento pierda su eficacia probatoria y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga práctica de la prueba en el proceso penal ( S.T.S. 584/03, de 16 de mayo ), por lo que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". ( S.S.T.S. 1148/2003 de 5.11, 1520/2003 , de 17.11, 1511/2000, de 7.03 ).

La diferencia esencial respecto de otras pericias radica en que la emitida por Centros oficiales no precisa, en caso de ausencia absoluta de impugnación, ratificación (entre otras muchas SST.S. 1148/2003, 5.11.2003, 1612004 , 22.05.2009 ).

En el caso presente, como ya se ha dicho , obra informe pericial de la sustancia intervenida emitido por el Laboratorio de Policía Científica de Lisboa en los folios nº 1005 a 1070 de las actuaciones.

El hoy recurrente en su escrito de defensa se limita a impugnar de modo genérico dicha prueba pericial.

Caben dos opciones:

O bien entender que dicha prueba forma parte de la primera categoría de pruebas periciales mencionadas, esto es , de las que una vez practicadas ostentan la categoría de prueba documental y quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 788. 2º de la LECr ., o bien que forma parte de la última categoría de pruebas periciales mencionadas, esto es, pericias preconstituidas en general.

La Sala entiende que la obrante en autos debe formar parte de la primera categoría , pues a ésta pertenecen según aclara la STS de 3.02.2009 las efectuadas por organismos oficiales y de acuerdo con procedimientos químicos o protocolos estandarizados. Y Portugal es uno de los países firmantes de la Convención Única sobre Estupefacientes.

Si esto fuera así, entonces cabría desestimar sin más la impugnación genérica efectuada por el apelante.

Pero aún entendiendo que dicha prueba pericial deba ser considerada como una prueba pericial "normal", también había que desestimar la impugnación efectuada, pues los peritos declararon en el plenario, se ratificaron en el informe emitido y afirmaron que practican los análisis de drogas de conformidad con los protocolos estandarizados, así en atención a las disposiciones de la Convención única sobre Estupefacientes.

Lo que no es admisible es que habiendo tenido a los peritos a su disposición el impugnante, teniendo en cuenta que la prueba pericial propuesta y admitida fue sometida a contradicción mediante el interrogatorio de los peritos que la practicaron , alegue ahora la parte y por primera vez en segunda instancia que en realidad sí impugna la citada pericial es porque "desconoce" cuáles son los parámetros y protocolos de los que tanto España como Portugal forman parte y con arreglo a los cuales se efectuó el análisis impugnado, pues tal desconocimiento entonces sólo es atribuible a la propia inactividad de la parte.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Ignacio y la confirmación de la Sentencia apelada en sus propios y acertados fundamentos.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Federico y Ignacio, representados por el procurador Sr. Hervás Tebar , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 434/2009 a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Iltmo. Sr. magistrado de lo Penal nº 3 en feb a23-III-2011 y CONFIRMAR la indicada resolución.

Remítanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá al rollo de Sala o pronunciamos, mandamos y firmamos.