Sentencia Penal Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 36/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA CAUSA CON PRESOS
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-2-2018-0005911
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000036/2019- TRAMITE-N2 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 001420/2019
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DENIA
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
D. Jesús Gómez-Angulo Rodriguez
===========================
SENTENCIA Nº 000219/2019
En Alicante a once de junio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 10 de junio de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección Décima,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DENIA, por delito TENTATIVA DE ROBO CON VIOLENCIA, y ROBO CON
VIOLENCIA en con concurso con el delito de DETENCION ILEGAL, contra los acusados:
- Luis Miguel (NIS: NUM000 ) con DNI NUM001 , hijo de Juan María y de Elsa , nacido el NUM002 /1985,
natural de Melilla, y vecino de Requena, en Prision provisional por esta causa desde el 20-09-2018, representado
por el Procurador D. Miguel Juan Llobell Perles y defendido por el Letrado D. Fernando Gil Sendra;

- Pedro Enrique (NIS NUM003 ) con DNI NUM004 , hijo de Pablo Jesús y de Felicisima , nacido el NUM005
/1998, natural de Brasil, y vecino de Requena, en Prisión provisional por esta causa desde el 20-09-2018,
representado por el Procuradora Dña. Maria del Mar Sala Ballester y defendido por el Letrado D. Javier Teijeiro
Rego;
- Ambrosio con NIE NUM006 , hijo de Argimiro y de Joaquina , nacido el NUM007 /1998, natural de Requena,
y vecino de Requena, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Dña. Iciar Zamora
Hernaiz y defendido por el Letrado Dña. Nuria Garcia Morell;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Maria del
Carmen Garcia de Quesada Delgado., actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo
Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1420/2019 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado de igual número, en el que fueron acusados Luis Miguel , Pedro Enrique y Ambrosio por los delitos de robo violento y detención ilegal, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

36/2019 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) un delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.2 y 3 del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 con delito de detención ilegal del artículo 163., de cuyo delito consideró autor es a Luis Miguel y Pedro Enrique ; y b) un delito de robo con fuerza en casa habitada del art. 241.1 y 2 en grado de tentativa del artículo 16 y 62 del Código Penal del que serían responsables Luis Miguel , Pedro Enrique y Ambrosio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera, por el delito a) la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y costas de conformidad con el art. 123 del Código Penal; y por el delito b) la pena de un años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y costas de conformidad con el art. 123 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Luis Miguel y Pedro Enrique deberá de indemnizar conjunta y solidariamente a Prudencio en la cantidad de 1400 euros y 287,70 por los efectos no recuperados.

Estas cantidades devengarán el interés legal del dinero de conformidad con el artículo 576 de la LEC.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus respectivos defendidos.

II - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: 1º.- Los acusados en esta causa son Luis Miguel , nacido el NUM002 de 1985, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, Pedro Enrique , nacido en Salvador, Brasil, en fecha NUM005 de 1998, con DNI nº NUM004 y con antecedentes penales no computables a efectos de la agravante de reincidencia, ambos en prisión provisional por estos hechos desde el momento de su detención el 20 de septiembre de 2018. Es también acusado Ambrosio , nacido el día NUM007 de 1998, con DNI NUM006 sin antecedentes penales.

2º.- Sobre las 14 horas del día 13 de agosto de 2018, puestos previamente de acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito a costa de lo ajeno, Luis Miguel y Pedro Enrique acudieron a la vivienda de Prudencio , sita en la CALLE000 NUM008 de Denia. Identificándose como amigos de ' Jose Francisco ' conocido del perjudicado, consiguieron que les abriera la puerta, para de forma inmediata acceder al interior, abalanzándose de forma violenta contra el perjudicado, y al tiempo que Pedro Enrique esgrimía una navaja, le exigieron de forma imperiosa que les entregara todo el dinero y todos los cogollos de marihuana que tuviera.

Con el fin de poder registrar la vivienda en búsqueda de dinero u objetos de valor, Pedro Enrique inmovilizó las manos de Prudencio , sujetándoselas con una camiseta, en tanto le tenía echado en la cama de su dormitorio, mientras Luis Miguel buscaba por toda la casa.

Pasados unos diez o quince minutos, fue llevado al comedor, y como quiera que solo habían encontrado una pequeña cantidad de dinero en efectivo y una cartilla bancaria, bajo amenazas de que si no facilitaba el PIN le romperían las piernas, mostrándole al tiempo unas tijeras en tono amenazante, consiguieron que lo facilitara, marchando Luis Miguel del domicilio con la cartilla bancaria del perjudicando, mientras Pedro Enrique permanecía con el perjudicado. Luis Miguel acudió al cajero del BBVA de la Plaza Archiduque Carlos de Denia consiguiendo retirar el máximo permitido de 1000 euros.

Luis Miguel regresó a la vivienda para recoger a su amigo Pedro Enrique . Aproximadamente una hora, u hora y media después de haber accedido al interior, ambos acusados se marcharon llevando consigo también del domicilio un terminal móvil marca Hawei P20 lite, una Play Statión 4 Slim 1 TVB con dos mandos y 4 juegos, y una televisión marcha Schneider, además de 400 euros en metálico que encontraron en un armario.

Practicada diligencia de entrada y registro domiciliario, judicialmente autorizada, el día 18 de septiembre de 2018 en la vivienda del acusado Luis Miguel , sita en la AVENIDA000 nº NUM009 , los agentes actuantes localizaron el teléfono Huawei p20 color negro con IMEI NUM010 así como el televisor Scheider, propiedad del perjudicado Prudencio . Los objetos no recuperados han sido tasados en 287,70 euros.

3º El día 5 de septiembre de 2018, sobre las 14:30 horas los acusados Luis Miguel , Pedro Enrique y Ambrosio , acudieron a la vivienda donde reside Gabino , sita en la CALLE001 nº NUM011 de Denia, preguntando por el mismo. Como quiera que Gabino no tenía relación previa con dichas personas y desconfió de su actitud al no identificarse, no abrió la puerta echando el cerrojo de seguridad, mientras notaba como empujaban la puerta de acceso. Su madre telefoneo a la policía, marchándose los acusados del lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

Respecto de los hechos del día 13 de agosto de 2018 la prueba de cargo es abrumadora. En el domicilio de Luis Miguel son encontrados el móvil y la televisión sustraída, y además está grabado y perfectamente identificable en la grabación de las cámaras de seguridad del cajero del BBVA donde se produjo la extracción de los mil euros de la cartilla de la víctima. En la inspección técnico policial del domicilio de la víctima, obrante al folio 172 de las actuaciones, fue identificada una huella perteneciente a Pedro Enrique . Han comparecido a ratificar el informe lofoscópico los agentes especialistas de la policía nacional que efectuaron el informe dactilóscopico obrante a los folios 67 y 68 del Tomo I de las actuaciones. Igualmente han comparecido los agentes que levantaron el atestado y verificaron la entrada y registro en el domicilio de Luis Miguel .

La víctima del delito identificó fotográficamente a los hoy acusados, y ha dado una versión sustancialmente idéntica desde el primer momento: no conocía a los autores, accedieron de forma violenta, le amenazaron con una navaja y luego con unas tijeras, le profirieron amenazas de causarles graves daños físicos para que facilitara el PIN, y le tuvieron inicialmente con las manos sujetas con una camiseta. Los acusados, dada la contundencia de las pruebas materiales irrefutables que les situaban en el lugar de los hechos, han reconocido su presencia en el lugar, si bien, han pretendido introducir unas explicaciones sobre la tenencia/sustracción de objetos y la extracción del dinero de todo punto absurdas e inverosímiles que no merecen atención alguna. Luis Miguel ha pretendido mantener que todo le pareció lícito y que no intervino en la amedrentamiento o amenzas al perjudicado. La victima, si bien sitúa a Pedro Enrique como la persona que llevaba la voz cantante, aclara que cuando Luis Miguel se marcha de casa ya les había facilitado bajo amenaza el PIN de la cuenta bancaria, por lo que no cabe duda de la intervención personal y voluntaria de ambos acusados en ejecución del plan previamente concertado. Los intentos de dar una explicación plausible por parte de Pedro Enrique , que habla de que iban a comprar marihuana, pero también a cobrar una deuda, pero acabaron 'comprando' los aparatos electrónicos que se llevaron, son manifistamente absurdas, inverosímiles y no merecen mayor atención.

Las defensas han pretendido hacer ver que Prudencio se dedicaba al trapicheo de marihuana, pero, aun no siendo ello objeto de enjuiciamiento, en nada cambia el resultado arrojado por la prueba practicada. Es incluso posible que acudieran a su domicilio pensando que disponía de más dinero en efectivo por alguna actividad, pero ello no altera en nada la realidad de la depredación violenta e inconsentida de sus bienes. No cabe dudar de los datos básicos aportados de forma objetiva, persistente y firme por parte del perjudicado, entre ellos.

el dato de que portaban una navaja y también hicieron uso de unas tijeras que encontraron en la vivienda. En cuanto el tiempo total que transcurrió desde el inicio del suceso la victima habla de una hora y media o dos. Una simple consulta a google maps nos indica un tiempo de desplazamiento próximo a la media hora en coche, lo que se corresponde con el tiempo total indicado por la victima, que habla de hora y media o dos horas.

La hoja histórico penal de los acusados obra al folio 190-193, Tomo I. La tasación pericial, no impugnada, de los objetos aparece unida al folio 31 del Tomo II.

En relación con el hecho del día 5 de septiembre de 2018, solo con el conocimiento de los acontecimientos del día 13 de agosto se puede concluir de forma razonada que la intención era idéntica. Pero ello, con ser una inferencia lógica y razonada, es demasiado abierta, pues, nada impide sostener con igual fuerza argumentativa que ese preciso día su verdadera intención era la de comprar marihuana como sostienen los acusados.

Respecto de este segundo episodio podemos sostener una convicción subjetiva, pero no existe una prueba objetiva suficiente que permita alcanzar de manera razonada un nivel de certeza más allá de toda duda razonable, asumible por cualquier observador imparcial, como para pronunciar un veredicto condenatorio. Por el segundo de los hechos de que eran acusados, el delito de robo con fuerza en grado de tentativa del 5 de septiembre, procede acordar la libre absolución de los tres acusados.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia, cometido en el interior de la vivienda de la victima, y en el que se hizo uso de instrumentos peligrosos que portaban los autores y que encontraron en el lugar. Por intimidación se entiende todo anuncio de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despiete o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego. La forma violenta en la que irrumpen en la vivienda, exhibiendo una navaja, al tiempo que dos personas jovenes le empujan e inquieren la entrega de todo el dinero u objeto de valor, conforma sin duda un delito de robo violento, que, además tiene lugar en la propia casa del perjudicado y haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos.

Se trata, en definitiva, de un delito de robo violento del art. 242 apartado 2º y 3º. El principal problema que suscitaba la calificación jurídica de los presentes hechos es si el delito de desapoderamiento violento estaba en relación concursal con un delito de detención ilegal, si bien, la duda, como bien tuvo ocasión de exponer la representante del Ministerio Fiscal en vía de informe, debe decantarse por la absorción de la funcional y momentánea privación de libertad por el delito de robo. Como es sabido la solución a esta problemática como nos explica la jurisprudencia del TS, es eminentemente casuística, si bien la privación de libertad para su punición autónoma debe tener una entidad propia y distinta de la transitoria y circunstancial coerción de movimientos mientras se desarrolla el episodio depredatorio esencial que movía la voluntad de los autores.

En el caso analizado, la propia victima reconoce que la sujeción de manos fue inicial, para imposibilitar su reacción y mientras tuvo lugar la requisa de la vivienda, y que una vez marcharon no quedó ni inmovilizado ni sujeto. El tiempo no desdeñable que debió transcurrir en todo el episodio, en torno a la hora y media, se corresponde con el necesario para acudir al cajero de la entidad bancaria y extraer el dinero con el PIN obtenido bajo coerción y amenaza, así como el posterior apoderamiento de numerosos objetos electrónicos.

Como ha destacado la jurisprudencia ( STS 379/2011 de 19 de mayo) la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas ( art. 8 CP) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante el concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS. 1424/2005 de 5.12). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, en caso contrario, estaremos en un concurso de delitos ( STS. 479/2003 de 31.3 , 12/2005 de 20.1).

El robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la estrictamente necesaria para efectuar el despojo dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento.

Para la valoración individualizada de cada supuesto habrán de ponderarse el criterio de la duración y la necesariedad de la privación, pues la regla del art. 77 exige que la relación de funcionalidad sea caracterizable como necesaria , de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria. La jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo , debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

En el caso analizado, si bien la privación de libertad se prolongó más de una hora, es necesario tener en cuenta que la inmovilización apenas duro unos diez minutos, mientras se procedía al registro de la vivienda, que no existió traslado deambulatorio ni encierro propiamente dicho, y que el tiempo transcurrido se corresponde con la necesidad de desplazamiento a un cajero alejado casi media hora de coche de la vivienda. Parece por ello acertado el criterio avanzado por el Ministerio Fiscal que la privación de libertad no acaba teniendo una sustantividad propia y distinta de la necesaria para consumar el comportamiento depredatorio.

Desde la reforma del año 2010 se reintrodujo el subtipo agravado, contemplado en el actual apartado 2 del art. 242 CP, consistente en que el robo tenga lugar en casa habitada, cuya concurrencia no admite discusión en el presente caso.

Tampoco cabe duda de que la víctima identifica desde el primer momento el uso de una navaja de regular tamaño, que porta Pedro Enrique , especificando que en un momento posterior también le amedrentaron con unas tijeras. El actual párrafo tercero habla del simple uso de armas o medio peligroso, sin que sea ya preceptivo que el delincuente las lleve inicialmente con él desde el inicio, circunstancia que en todo caso también concurre.



TERCERO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Luis Miguel , Pedro Enrique a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena tipo abarca una horquilla de dos a cinco años de prisión. El subtipo de casa habitada obliga a imponer la pena entre tres años y seis meses y cinco años, y el párrafo tercero, referido al uso de armas, eleva las penas de los apartados anteriores a sus mitades superiores. En el caso que nos ocupa, pues, la pena a imponer debe ir de cuatro años y tres meses de prisión a cinco años.

La no desdeñable cuantía de los sustraído, el elevado tiempo de coerción que transcurrió en el interior de su vivienda, y el despojo de la cuenta bancaria justifican sobradamente la imposición de una pena superior al mínimo, si bien, la no concurrencia de agravante propiamente dicha y lo elevado de la pena mínima, nos lleva a determinar la pena en el término bajo de la mitad inferior, es decir, cuatro años y cinco meses de prisión.



SEXTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede, en el presente supuesto, que los acusados Luis Miguel y Pedro Enrique indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado Prudencio en la cantidad de dinero sustraído, que asciende a mil cuatrocientos euros, mil procedentes de la extracción en el cajero, y cuatrocientos sustraídos del interior de la vivienda, así como en la cantidad en que han sido tasados los objetos sustraídos y no recuperados (Play Station) que ha sido tasada en 287,70 euros. Ello hace un total de mil seiscientos ochenta y siete euros con setenta céntimos (1687,70€), más los intereses legales correspondientes del art. 576 de la LEC.

SEPTIMO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas a los acusados condenados, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : 1º. Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Luis Miguel , Pedro Enrique y Ambrosio del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del que eran acusados, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

2º Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Luis Miguel , Pedro Enrique como autores criminalmente responsables de un delito de robo violento en casa habitada haciendo uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 237 y 242.2º y 3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

3º.- En concepto de responsabilidad civil los condenados Luis Miguel , Pedro Enrique deberán indemnizar al perjudicado en la cantidad de mil seiscientos ochenta y siete euros con setenta céntimos (1687,70€), más los intereses legales correspondientes del art. 576 de la LEC.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenados de pago de la responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-