Sentencia Penal Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 56/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 56/2019
Procedimiento Abreviado nº 81/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa
SENTENCIA
Ilmas. Sras.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 25 de marzo de 2019.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 56/2019 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa en el
Procedimiento Abreviado nº 81/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito contra la fauna
protegida, siendo parte apelante el acusado Erasmo , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como
Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de mayo de 2018 se dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que CONDENO a Erasmo como autor de un delito contra la fauna protegida del art. 336 del Código Penal en relación con los art. 1 , 5 y 6 y Anexo II del Convenio de Berna para la protección de la Fauna Europea, art. 1, 2 y , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ MESES de MULTA con cuota diaria de 10 euros (3.000 euros) al desconocerse su concreta capacidad económica, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas ( art. 53 CP ), e inhabilitación para el ejercicio del derecho de cazar por un periodo de DOS AÑOS, así como inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio relacionado con la caza durante dos años, debiendo indemnizar a la Dirección General del Medio Natural y Biodiversidad de la Generalitat de Catalunya en 374,75 euros, más intereses del art. 576 LEC .

Las costas devengadas se imponen a Erasmo .'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Erasmo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesa la revocación de la Sentencia y que se absuelva a Erasmo ; subsidiariamente interesa que se aplique la pena en su extensión mínima y la multa con una cuota diaria de 4 euros.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes, con el resultado que obra en autos.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: ' Se declara probado que el día 4 de agosto de 2014 sobre las 09:30 horas los Agentes Rurales con carnet profesional TIP núm. NUM000 y NUM001 sorprendieron al acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando había dejado preparada para la caza y la captura indiscriminada de pájaros de pequeñas y medianas dimensiones, expresamente y sin ningún tipo de autorización, una red japonesa o invisible de grandes dimensiones de 12 metros de largura por 2,5 metros de altura, en medio de un campo de girasoles, dentro de un huerto del paraje de 'la Coromina' en el término municipal de Cardona y mediante el uso de un reclamo que consistía en un jilguero macho (carduelis carduelis) enjaulado y situado debajo de esa red, trataba de capturar con aquél procedimiento pajaros silvestres.

Los agentes rurales referidos decomisaron al acusado, además del pájaro mencionado como reclamo y su jaula, la red japonesa que estaba colocada y, asimismo, le intervinieron una bolsa de plástico que estaba al lado de esa jaula y que en su interior había otra red japonesa y un martillo para clavar los soportes metálicos de sujeción. También encontraron tres pardales o gorriones comunes (passer domesticus) muertos debajo de la red montada y que el acusado momentos antes de la intervención de los agentes rurales había capturado mediante la red y que él mismo había matado rompiéndoles el cuello, tal como se comprobó a través de la necropsia de los pájaros referidos realizada por un veterinario de la Dirección General del Medio Natural y Biodiversidad de la Generalitat de Catalunya, ya que esos pájaros se intervinieron también por los agentes.

Los agentes rurales referidos también decomisaron del interior del maletero del vehículo del Sr. Erasmo , que estaba estacionado por las inmediaciones, unos soportes metálicos para sujetar las redes japonesas, una bolsa donde había dos redes japonesas dentro y una jaula con funda para poner las capturas que le interesaban.

El jilguero intervenido fue trasladado al Centro de Recuperación de la fauna salvaje de Torreferrusa de la Dirección General de Medio Natural y Biodiversidad para su recuperación, lo cuál generó unos gastos a la Dirección General de 74,75 euros y gastos de la necropsia de los gorriones muertos intervenidos al acusado de 87,02 euros, así como se reclama por el valor económico de la muerte de especies de vertebrados salvajes no cinegéticos que es de 100 euros cada ejemplar de gorrión, en total tres ejemplares.'

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se sustenta en los siguientes motivos subsidiarios entre sí: a) No concurren los elementos del tipo penal del art. 336 CP , centrándose en que el acusado no tenía intención de cazar sino de evitar daños a la cosecha de las tierras propiedad de su hijo, y que la red japonesa no puede equipararse a medios similares con similar eficacia destructiva como el veneno o los explosivos, ya que su uso es temporal, permite atrapar ejemplares vivos y después liberarlos, y tampoco tiene el mismo efecto no selectivo que el veneno o los explosivos. También invoca el derecho a la presunción de inocencia y el principio de intervención mínima.

Los alegatos de este motivo son reconducibles al error en la valoración de la prueba.

b) La pena de multa impuesta es desproporcionada, debiendo aplicarse las penas mínimas de ocho meses de multa, con la inhabilitación durante un año, y la cuota de multa de cuatro euros como máximo.



SEGUNDO.- Respecto el error en la prueba, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Tras leer la Sentencia combatida y visionar el juicio grabado, este Tribunal considera que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la Sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente inferida por el Juzgador a quo, siendo que se apoya básicamente en la prueba personal.

Así, el Juzgador a quo atribuye valor probatorio a la testifical de los agentes rurales con TIP NUM000 y NUM001 , y de esas declaraciones destacamos que se extrae lo siguiente: en la plantación de girasoles donde estaba el acusado había una red japonesa o invisible colocada de forma extendida, viendo antes los agentes que el acusado miraba hacía la plantación de girasoles; luego el acusado manipuló la red y liberó un pájaro; hallaron en el lugar un jilguero de reclamo; encontraron tres gorriones muertos en el suelo, que por el resultado de necropsia murieron los tres animales por la rotura del cuello (como consta en el certificado veterinario obrante en los folios 24 y 25); y en el vehículo del acusado hallaron soportes metálicos para sujetar las redes, dos redes más y una jaula.

Destacamos que ese certificado veterinario hace inverosímil la tesis de descargo de que los tres gorriones pudieron morir por ser perseguidos por gatos.

Todo ello, valorado en conjunto, apunta unidireccionalmente a que el acusado tenía colocada la red japonesa para cazar, sea para capturar o matar a los animales -en este caso pájaros-, y no para proteger la cosecha, máxime cuando no consta que hubiese otros medios para proteger la cosecha. En todo caso, la protección de la cosecha o plantación no justifica la colocación de esa red invisible por el riesgo que comporta para los pájaros, siendo que hay alternativas para proteger la plantación, como un espantapájaros -mencionado por el Juzgador a quo-.

El que el acusado liberase otro u otros pájaros, resaltado en el recurso, no interfiere en esa conclusión por cuanto liberó, como inferencia lógica, la especie que no le interesaba.

Por tanto, no hay error en la valoración de la prueba.

Entrando en la tipicidad de los hechos probados, extraídos de la prueba practicada, a la vista de las alegaciones del recurso, esos hechos son subsumibles en el delito del art. 336 CP , siendo que este delito se consuma con la simple instalación de la red japonesa, ya que es un delito de peligro abstracto que adelanta la respuesta punitiva al momento anterior a la lesión del bien jurídico protegido y además de mera actividad, esto es, sin necesidad de un resultado material derivado de la acción. Así, para la realización de la conducta típica y la consumación del delito, basta el simple empleo para la caza de artes o medios de eficacia destructiva o no selectiva para la fauna, acción típica que en este supuesto concurre al tener preparada el acusado una red japonesa para la caza de pájaros, siendo la red japonesa un medio no selectivo al no discriminar entre tipos de aves, pudiendo caer en la red pájaros de todo tipo; además, en el supuesto de autos los agentes rurales vieron -como se desprende de sus declaraciones- que la red tenía virtualidad para capturar aves.

Por tanto, el empleo de esa red japonesa o invisible, catalogada como procedimiento prohibido para la captura o muerte de animales en el Anexo VII de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre , del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, integra el tipo penal indicado aunque no sea veneno o medios explosivos, ya que la colocación de redes japonesas es equiparable -a efectos típicos- al empleo de otras técnicas de caza como el veneno o los explosivos, por su eficacia no selectiva para la fauna, y ocasiona un potencial peligro sobre la biodiversidad.

En este sentido, el art. 336 CP recoge no sólo el empleo de medios de eficacia destructiva como el veneno o los explosivos, sino también medios no selectivos.

Igual suerte desestimatoria debe correr invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE , comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia , según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

Respecto el principio de intervención mínima, principio invocado en el recurso, el Tribunal Supremo ya se ha encargado de delimitar el exacto y preciso alcance del principio de intervención mínima. Así, nos indica la STS 670/2006, de 21 de junio , que el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal.

Reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Con todo, la catalogación de conductas como merecedoras del mayor de los reproches posibles, contemplándose como constitutiva de infracción penal, es una labor que no corresponde a los Tribunales, sino que es propia del legislador. La STS 1.390/2003, de 24 de octubre , nos recuerda que el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi , como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.

Por ello, siendo correcta la subsunción de los hechos en el tipo penal del art. 336 CP , no es procedente valerse de ese principio.

En consecuencia y por todo lo razonado, este motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- En el presente fundamento se analizará la proporcionalidad de las penas impuestas.

Para resolver sobre este motivo, y revisar la procedencia de las penas impuestas por el Juzgador a quo, apreciamos que hay falta de motivación en su individualización.

Resaltamos al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo núm 24/2016 de 14/01/2016 , que recoge: ' Como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 590/2011, de 8 de junio : 'La STC 21/2008, 31 de enero , recordaba que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997, de 10 de marzo , F. 6 ; 108/2001, de 23 de abril , F. 3 ; 20/2003, de 10 de febrero , F. 5 ; 170/2004, de 18 de octubre , F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril .

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero , F. 6 ; 136/2003, de 30 de junio , F. 3 ; 170/2004, de 18 de octubre , F. 2 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005, de 6 de junio , F.

4 ; 76/2007, de 16 de abril , F. 7)'.' Y la consecuencia de esa falta de motivación es que procede imponer las penas en su mínima extensión, esto es: ocho meses de multa e inhabilitación para el ejercicio del derecho de cazar por un periodo de un año, así como inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio relacionado con la caza durante un año (como se impone en la Sentencia recurrida).

En relación a la cuota diaria de la pena de multa, el artículo 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'.

La Sentencia recurrida impone la cuota diaria de diez euros teniendo en cuenta que se desconoce la concreta capacidad económica del acusado. En este sentido, en la medida que no se ha desplegado ninguna actividad probatoria para averiguar de alguna forma la situación económica actual del acusado, considera este Tribunal que procede imponer la cuota diaria de cuatro euros invocada en el recurso.

En consecuencia y por lo indicado, procede la estimación parcial del recurso interpuesto.



CUARTO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erasmo contra la Sentencia de 27 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa en el Procedimiento abreviado arriba referenciado, la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de imponer al acusado Erasmo las penas de ocho meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de cazar por un periodo de un año, así como inhabilitación especial para ejercer profesión u oficio relacionado con la caza durante un año, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.