Sentencia Penal Nº 219/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 260/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 260/2018
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa
P.A. 138/2017
SENTENCIA
Magistrados:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
D. José Alberto Coloma Chicot
En Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa en el Procedimiento
Abreviado nº 138/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de estafa y falsedad en
documento mercantil; siendo parte apelante don Indalecio , representado por la procuradora doña María
Nieto Villalpando y defendido por el abogado don Sergio Santamarta Martínez.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa dictó sentencia de fecha 7-8-2018 en la que se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Que el acusado, D. Indalecio , en fecha indeterminada, pero en todo caso entre las 18:00 horas del día 8/12/11 y las 09:02 horas del día 12/12/11, y de forma desconocida, se apoderó del Documento Nacional de Identidad de D. Justino , sin consentimiento de éste.



SEGUNDO.- Queda probado que el día 12/12/11 sobre las 09:02 horas persona no identificada entró en la oficina nº 0646 del Banco Sabadell de la localidad de Sant Cugat del Vallès, y, actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito se hizo pasar por D. Justino , utilizando el DNI de dicha persona, y realizó un reintegro de 1.350 euros, simulando en el recibo del reintegro la firma de D. Justino .



TERCERO.- Queda probado que el día 12/12/11 sobre las 09:30 horas el acusado, D. Indalecio , entró en la oficina nº 0014 del Banco Sabadell de la localidad de Rubí, y, actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito se hizo pasar por D. Justino , utilizando el DNI de dicha persona, y realizó un reintegro de 2.200 euros, simulando en el recibo del reintegro la firma de D. Justino .



CUARTO.- Queda probado que el día 12/12/11 sobre las 10:00 horas el acusado entró en la oficina nº 0979 del Banco Sabadell de la localidad de Castellbisbal, y, actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito se hizo pasar por D. Justino , utilizando el DNI de dicha persona, y realizó un reintegro de 1.200 euros, simulando en el recibo del reintegro la firma de D. Justino .



QUINTO.- Queda probado que el valor de los reintegros efectuados por el acusado ascendieron a 3.400 euros, cantidad que el Banco Sabadell indemnizó al perjudicado D. Justino . El Banco Sabadell reclama por esa cantidad. '.

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' Que debo condenar y condeno a D. Indalecio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad de documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en grado de muy cualificadas, ya definido, a la pena de ONCE MESES de PRISIÓN, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA, Y A LA PENA DE CINCO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de DIEZ euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello con el abono de las costas.

Y en concepto de responsabilidad civil, D. Indalecio deberá indemnizar al Banco Sabadell en la cantidad de 3.400 euros. A dicha cantidad le será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Indalecio interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, mediante Auto de fecha 26-3-2019 se denegó la admisión de la prueba documental propuesta por el apelante en su recurso, y quedaron las actuaciones para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación se realizan diversas alegaciones, además de la relativa a la prueba documental que ya ha sido resuelta.

En primer lugar, se afirma que no hay prueba de que el apelante fuese la persona que realizó los hechos que son objeto de este proceso. Según el recurrente, la condena se basa únicamente en la prueba pericial caligráfica, que no es suficientemente concluyente. No había huellas dactilares del apelante en los documentos. Ningún empleado de las entidades bancarias le reconoció. No se hizo un informe pericial sobre las imágenes de las cámaras de seguridad, que no son claras. El apelante tenía 41 años en el momento de los hechos, por lo que no podría haberse hecho pasar por un hombre de 62 años, que son los que tenía el titular del D.N.I. y de las cuentas bancarias. Es imposible que pudiera estar a las 9:55 horas en Rubí y a las 10:02 en Castellbisbal.

En segundo lugar, se aduce en el recurso que no existiría delito de estafa porque no hubo engaño suficiente. Hubo negligencia por parte de las entidades bancarias al no identificar debidamente a la persona que se presentaba para retirar dinero. El Sr. Justino ya había llamado al banco, tres días antes, para cancelar las tarjetas. El apelante no se parecía al titular del D.N.I.

En tercer lugar, se solicita que, subsidiariamente, la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento, ya estimada en la sentencia de instancia, lleve a rebajar la pena en dos grados y no solo en uno, dejando las penas en cinco meses y ocho días de prisión, y dos meses y ocho días de multa.

Y en cuarto lugar se solicita que la cuota diaria de multa se fije en 6 euros diarios, ya que el apelante solamente percibe un salario mensual de unos 800 euros.

Segundo.- La prueba de que el apelante fue el autor de los hechos por los que se le condena en la sentencia impugnada es el dictamen pericial caligráfico, según el cual el apelante es quien estampó las firmas que aparecen en los recibos de las extracciones de dinero. El dictamen es contundente, y la perito así lo ratificó en el juicio, dando todas las explicaciones que se le solicitaron; esas explicaciones son convincentes, y la motivación del dictamen es detallada y no presenta dudas.

En el recurso se afirma que el dictamen es ambiguo, que puede dar lugar a interpretaciones, que no se tuvo en cuenta que el autor de los hechos tenía algún problema en el brazo, que no se ha examinado la escritura del denunciante, y que no se han hecho 'pruebas de doble ciego'. Todas estas alegaciones solamente pueden entenderse en términos de defensa. Porque el dictamen es muy claro, y la perito se mostró muy firme y segura, llegando a afirmar que tenía una certeza del 99% porque nunca se puede aseverar algo al 100%. No se ha probado que el autor de las firmas tuviera algún problema en el brazo; es irrelevante que no se hiciera una prueba pericial sobre el denunciante (prueba que el apelante no pidió en ningún momento, ni siquiera al conocer el dictamen pericial caligráfico que le incriminaba, lo que es buena muestra de que no era necesaria); y carece de sustento la afirmación de que una pericial caligráfica exige pruebas 'de doble ciego'.

El dictamen en el que se ha basado el juzgador de instancia es muy sólido y no hay motivos, en el propio dictamen, para no concederle pleno valor probatorio. Solamente circunstancias externas podrían generar dudas sobre las conclusiones del dictamen, y por ello seguidamente se analizarán esas alegaciones del apelante, a fin de determinar si deben comportar que se prive de valor al dictamen pericial.

Tercero.- El primer argumento del recurrente para sustentar su negación de la autoría de los hechos es que en los documentos firmados por el autor de los hechos no se encontraron huellas dactilares del apelante.

Sin embargo, eso no es indicativo de nada. Es perfectamente posible que el apelante firmara esos papeles sin dejar en ellos huellas dactilares, por no haberlos tocado con las yemas de los dedos, o porque con posterioridad alguien tocara el mismo punto del papel y cubriera las huellas, o por otro motivo.

En cuanto a la alegación de que ningún empleado de las entidades bancarias reconoció al apelante, hay que matizar que inicialmente sí se produjeron reconocimientos (folio 14 de las actuaciones), aunque no tengan valor probatorio al formar parte del atestado policial. En el juicio los empleados ya no recordaban a la persona que había realizado las operaciones, lo cual es lógico casi siete años después.

En cuanto a la falta de un informe pericial acerca de las imágenes de las cámaras de seguridad, imágenes que el recurrente afirma que no son claras, en primer lugar hemos de precisar que, a la vista de la alegación del recurrente, este tribunal ha visionado esas imágenes, y lo cierto es que son muy claras y permiten reconocer a la persona que aparece en ellas. Es incomprensible que ninguna de las partes propusiera como prueba esas grabaciones, que sin duda excluirían cualquier duda sobre la autoría de los hechos. Pero al no haber sido propuestas como prueba, no pueden tenerse en cuenta.

La no utilización como prueba de un elemento que debería haberlo sido no implica necesariamente que deba absolverse al acusado, si hay otras pruebas de su autoría. Y, además, en este caso en particular no es posible presumir que de esas imágenes se desprende que el apelante no fue el autor del delito; de hecho, el apelante pidió y obtuvo en su momento copia de las grabaciones, y sin embargo no las propuso como prueba, lo cual más bien indica que no le interesó conferirles esa condición.

Por último, se alega que el apelante no pudo hacerse pasar por una persona que tenía 23 años más que él. Pero este tribunal no puede hacer suposiciones sobre el parecido entre el apelante y don Justino , ya que no dispone de una imagen clara de ninguno de ambos. Es el juzgador de primera instancia quien los tuvo a ambos en su presencia, y no apreció esa imposibilidad que señala el apelante. Nos encontramos ante una cuestión en la que la inmediación es fundamental, y sería muy poco razonable que este tribunal, sin ver a las dos personas cuyo parecido físico se cuestiona, contradijera las conclusiones de quien sí las ha visto.

Cuarto.- Alega también el recurrente que es imposible estar a las 9:55 horas en Rubí y a las 10:02 en Castellbisbal. Si fuera cierto, eso no implicaría que el apelante no fuera el autor de ninguno de los dos hechos, sino que solamente podría ser autor de uno.

No ha quedado bien acreditada la distancia que hay entre ambas poblaciones. Solamente contamos con las declaraciones de los testigos, y específicamente con la de don Severiano , quien afirmó que para ir de una a otra población se tarda media hora o tres cuartos de hora, o un cuarto de hora si no hay coches en la carretera.

Pero lo importante es que no está bien establecida la hora exacta en que ocurrieron los hechos. El apelante se guía por los relojes que aparecen en los fotogramas, pero esos relojes corresponden a dos oficinas diferentes, y no es raro que la hora que aparece en una grabación no sea correcta.

Los fotogramas que obran en las actuaciones, sin ser suficientemente claros para una identificación segura, sí permiten apreciar que la persona que aparece en ellos es probablemente la misma. Y el informe pericial caligráfico también indica que las firmas fueron estampadas por la misma persona. Por lo tanto, al no existir seguridad de que los dos relojes indicasen correctamente la hora, la alegación del apelante no puede prosperar.

Quinto.- De todo lo anterior se deriva que deba rechazarse la impugnación de la autoría de los delitos por parte del apelante.

En el recurso se solicita que, en caso de estimarse que el apelante fue el autor de los hechos, estos no se califiquen como estafa, puesto que no concurriría el requisito de haberse producido un engaño bastante.

Según el recurrente, los empleados de la entidad bancaria fueron negligentes al no darse cuenta de que la persona que pedía el reintegro de dinero no era el auténtico titular del D.N.I. que se les mostraba.

Respecto a la suficiencia del engaño como elemento del delito de estafa, la doctrina jurisprudencia se resume, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 478/2018 de 17 de octubre : ' Sobre la existencia de engaño la sentencia de 14 de abril de 2014 de esta Sala , citada por la STS 371/2015, de 17 de junio , establece los criterios normativos que delimitan el concepto de engaño bastante: a) el deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

b) únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

c) el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sujeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

d) interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Hemos declarado (ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre ) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal). ' Otros ejemplos de la actual doctrina jurisprudencial relativa al rechazo del deber de autotutela como obstáculo para la existencia de delito de estafa, y por consiguiente que solamente quedan excluidos de naturaleza delictiva aquellos engaños que son burdos y evidentes, los encontramos en las SSTS 924/2016 de 13 de diciembre , 331/2014 de 15 de abril , y 162/2012 de 15 de marzo .

En el presente caso no podemos aseverar que el engaño fuera burdo. Ya anteriormente dejamos constancia de que este tribunal no puede presuponer que entre el apelante y don Justino existan diferencias físicas notables, siendo el juzgador de instancia quien pudo apreciarlo y no llegó a esa conclusión. Y respecto a la alegación de que el Sr. Justino ya había comunicado al Banco de Sabadell la pérdida de su D.N.I., lo cierto es que lo que el Sr. Justino afirmó fue que había anulado las tarjetas, pero no consta que diera orden de bloquear su cuenta.

Por lo tanto, y siendo evidente que los empleados de Banco de Sabadell incurrieron en un error, y que podrían haber sido más diligentes, no puede decirse que el engaño fuera burdo hasta el punto de excluir la existencia de un delito de estafa.

Sexto.- Confirmada la existencia de delito, hemos de abordar la petición subsidiaria consistente en que la pena prevista para el delito se rebaje en dos grados en aplicación de la circunstancia atenuante de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento.

En la sentencia de primera instancia se mencionan diversas fechas como justificación de la atenuante, aunque no se especifican concretamente cuáles fueron los periodos en que la causa estaba paralizada.

Tampoco en el recurso se exponen de forma concreta las paralizaciones.

Examinadas las actuaciones, se constata que el procedimiento estuvo paralizado entre marzo de 2013 y febrero de 2014. En julio de 2014 se dictó el Auto de cierre de la instrucción y paso a la fase intermedia del proceso, con traslado al Ministerio Fiscal para formular acusación; pero hasta noviembre no hay respuesta del Ministerio Fiscal, que solicita diligencias complementarias. En junio de 2015 se acordaron esas diligencias.

En octubre de 2015 se presentó el escrito de acusación; y en enero de 2017 se dejó constancia de que el expediente se encontraba sin resolver, y se reanuda la tramitación. Podemos estimar, por tanto, que el proceso estuvo paralizado aproximadamente un total de tres años.

En Acuerdo de la Junta de magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 se estableció que, con carácter general y sin perjuicio de las peculiaridades de cada caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida, para la aplicación de la correspondiente circunstancia atenuante, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses; y dará lugar a la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

En el presente caso las dilaciones indebidas están en el límite de las que permiten la aplicación de la atenuante como muy cualificada, tal y como se ha hecho en la sentencia impugnada. El apelante alega que el tiempo transcurrido ha hecho cambiar sus circunstancias y que la pena no cumpliría ya sus finalidades de ejemplaridad y rehabilitación; pero en ningún caso la pena debe tener como finalidad la ejemplaridad, y la rehabilitación del delincuente puede tener trascendencia en otros momentos (como la posible suspensión de la ejecución de la pena) pero no es fundamento de la atenuante de dilaciones indebidas. Lo que puede llevar a una más intensa aplicación de la atenuante es la gravedad del perjuicio que la demora procesal ha causado al reo, pero el aquí apelante no expone haber sufrido un especial perjuicio por esa demora.

En consecuencia, no hay motivos para una rebaja de la pena en dos grados.

Séptimo.- Por último, solicita el recurrente que la cuota diaria de la multa se fije en seis euros.

El art. 50.5 CP ordena tener en cuenta la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Y el art. 50.4 CP fija para la cuota de las personas físicas un mínimo de 2 euros y un máximo de 400.

El apelante no justifica que le resulte imposible, o muy gravoso, el pago de una cuota diaria de 10 euros.

Por el contrario, trabaja por cuenta ajena y dice que vive en el domicilio de sus padres, de donde se infiere que debe tener una cierta disponibilidad económica. La pena de multa no debe fijarse en un importe que la convierta en simbólica, o que le haga perder su eficacia preventiva (en este sentido, entre otras, STS 162/2019 de 26 de marzo ), sino que debe tener un efecto aflictivo sobre el reo y cumplir una función de prevención general, cosa que no ocurre cuando su pago no supone un esfuerzo para el penado.

Octavo.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Indalecio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa con fecha 7-8-2018 en el Procedimiento Abreviado nº 138/2017; y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.