Sentencia Penal Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 1189/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación Penal nº 1189/2019.
Juicio Oral nº 259/2016 del
Juzgado de lo Penal número cuatro de Castelló.
SENTENCIA Nº 219/2020
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dña. Eloisa Gomez Santana.
Magistrados:
D. Horacio Badenes Puentes.
D. Pedro Javier Altares Medina.
En la Ciudad de Castellón a veintitrés de junio de dos mil veinte.
La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castelló constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados
al margen ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal con nº 1189/2019 incoado en virtud del recurso
interpuesto contra la Sentencia número 398/2019 de fecha 28 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de
lo Penal número cuatro de Castelló en los autos de Juicio Oral nº 259/2016, dimanantes del Procedimiento
Penal Abreviado número 36/2016 del Juzgado de Instrucción número dos de Castelló sobre robo con fuerza
en casa habitada.
Han intervenido en el recurso, como APELANTE, Roman , representado por el Procurador de los Tribunales
D. Fernando Breva Gonzalez y defendido por el Letrado D. Alejandro Francisco Agustí, y como APELADO, el
Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso declaró como probados los hechos siguientes: 'Queda probado que Roman , mayor de edad, nacido en Argelia el NUM000 de 1970, cuya situación en territorio español no está determinada y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigió, en la madrugada del día 4 de febrero de 2014, a la alquería sita en CAMINO000 n.º NUM001 de la localidad de Castellón, propiedad de Marcelina , en donde movido por el ánimo de beneficiarse a costa de los bienes ajenos, tras saltar la valla perimetral de la finca y utilizando un instrumento apto, violentó los barrotes de la ventana para con posterioridad penetrar en la vivienda, usada como segunda residencia durante las vacaciones y visitada esporádicamente por la propietaria y por sus padres.

Causó desperfectos tasados por importe de 533 € y sustrajo del lugar una bici antigua, un saxofón y un grupo de herramientas, efectos tasados en 3.907 €, por los que su propietaria reclama.

Fue detenido por esta causa el 1 de octubre de 2019, sufriendo prisión preventiva hasta el día en que tuvo lugar la vista oral, 24 de octubre de 2019, en que se acordó su libertad provisional, tras acabar la vista.'.



SEGUNDO.-EI fallo de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo condenar y condeno a Roman como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, previsto en los arts. 237 y 238.2° CP y penado en el art. 241 CP, sin concurrir circunstancias modificativas a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial para ejercer el derecho del sufragio pasivo, conforme al art. 56 CP, durante el tiempo de la condena. Y le impongo el pago de las costas causadas.

En vía de responsabilidad civil deberá satisfacer a Marcelina la cantidad de 533 € por desperfectos y de 3.907 € por efectos sustraídos, con interés de art 576 LEC en su caso.

En cuanto a la medida cautelar de c prisión cumplida, pues fue el reo detenido por esta causa el 30 de septiembre de 2019 y liberado por auto de día 24 de este mes, deberá computarse al liquidarse la condena, conforme art 58 CP.

Conforme a los arts 80 y 82 CP se deniega el beneficio de suspensión de la pena de prisión, de modo que una vez sea firme esta sentencia deberá liquidarse la pena, abonando el tiempo cumplido como medida cautelar, e ingresar el reo de nuevo en centro penitenciario para cumplir el resto.'.



TERCERO.-Publicada y notificada la Sentencia se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Breva Gonzalez en nombre de Roman , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se absuelva a su defendido del delito por el que se le ha condenado, y subsidiariamente, se le condene con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por medio de Providencia de fecha 13 de noviembre de 2019 se dio traslado del mismo al resto de partes.

Y por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso presentado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.-Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castelló el día 27 de noviembre de 2019 se turnaron a la Sección Segunda, y previa designación de Ponente, se señaló para su deliberación y votación el día 23 de junio de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia y de acuerdo con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada. por el Juzgado de lo Penal condenó a Roman como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial, al pago de las costas causadas y a que en vía de responsabilidad civil satisfaga a Dña. Marcelina la cantidad de 533 € por desperfectos y la cantidad de 3.907 € por efectos sustraídos, y todo ello con el interés de art. 576 LEC.

Contra la anterior resolución se alza la parte apelante alegando que no han quedado acreditado los hechos, que no se le encontró ninguna huella en el lugar de os hechos, ni se le encontraron al acusado los objetos sustraídos. Dice que la vivienda no es una casa habitada, y que la propietaria dijo que sólo iban allí durante unos pocos meses de verano, por lo que la misma estaba deshabitada. Y por último dice que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, porque desde la fecha de los hechos hasta que se calificó por el Ministerio Fiscal Pasaron dos años y medio, y desde la calificación hasta la primera citación pasó otro año.

Por el Juzgado de Instancia se ha acordado: '... A.- Documental. De la documental, no impugnada, son especialmente relevantes el atestado policial (f.1 a 5), que incluye al final acta de inspección técnico policial que permite recoger vestigios de ADN en lugar de hechos, en concreto en botella de whisky abierta. Se remite a laboratorio y se emite luego el informe de identificación lofoscópica que imputa esos restos a Roman (f.8 12, 14-17).

En cuanto a los daños, .fa perjudicada Marcelina aportó facturas de compr de reparación, así como fotos de objetos sustraídos (f.58) que permiten que luego se tasen por un perito tanto los daños, 533 €, como los objetos sustraídos, 3.907 €, -f. 122-.

Por último es relevante la hoja histórica penal del acusado, que plasma varias condenas, no computables a efectos de reincidencia (f.381).

B. Relato del acusado. Roman dio su versión de no recordar lo sucedido. Dijo haber pasado muchos años en prisión, antes del incidente por el que ahora se le enjuicia. Salió de prisión a finales de 2013 o inicios de 2014, y no recuerda entrar en esa casa de campo. Negó llevarse nada, y dijo conocer como es un saxofón.

C. Testifical y pericial. Primero se inicia la testifical, que inició la perjudicada, Marcelina , que recordó ver la casa con todo revuelto, patas arriba. La vivienda en GastelIón la usan principalmente en vacaciones, en verano, aunque en invierno algún día iba su padre a revisar todo. Un día de febrero de 2014 su padre fue y descubrió el robo, echando en falta cosas como una bici, herramientas y cosas que no recuerda. Su padre a causa del disgusto sufrió un aneurisma, tuvo que ser operado y 4 meses después falleció, por lo que da mucha importancia al robo y reclama lo que le corresponda.

Luego declaró el agente de policía con TIP NUM002 , que ratificó su diligencia de inspección ocular en el domicilio -f 6- el 5-02-2014. Encontraron una botella de whisky abierta, y al hacer frotis extrajo vestigios de ADN y en laboratorio identificaron al acusado, Roman . De las huellas de mano no se identificó anadie.

Le siguió el agente de policía con TIP NUM002 , que ratificó esa diligencia de inspección ocular en el domicilio -f 6- el 5-02-2014. La forma de entrar fue forzar un barrote de la ventana.

En fase de pericial compareció por videoconferencia la agente de policía nacional, con TIP NUM003 que ratificó el informe de ADN -f 122-. Dijo que reciben un vestigio y lo confrontan con base de datos y hallaron un perfil genético 0 de.' varón coincidente con el de Roman .

D. Valoración conjunta. Informó la representante del Mº Fiscal que hubo prueba de cargo tanto del robo a través de la ventana, como de que era casa habitada, porque era segunda vivienda, la alquería usada en verano, incluible en art. 241 CP según jurisprudencia del TS. Roman entró, se bebió botella de whisky dejando ADN y sustrajo efectos que constan en la denuncia. Se opone a las dilaciones, porque se deben a la falta de colaboración del acusado, que ha estado fuera de la disposición del tribunal, tendiendo que acordarse su prisión preventiva para poderse celebrar la vista.

El letrado defensor reclamó la absolución por falta de prueba, y que el hecho de hallar restos de ADN en la botella no significa que su cliente sustrajera nada, negando sabe lo que es un saxofón, y para caso de codena reclamó dilaciones porque sucedió el robo hace 5 años y negó que la vivienda sea habitada, a efectos del art 241 CP, porque todo sucede en febrero y dijo Marcelina que sólo la habitaban en verano.

Coincide el juzgador con los argumentos del Fiscal de tipo valorativo, ya que. la prueba de cargo es contundente. El hallazgo de restos genéticos en una botella permite ubicar a Roman en la vivienda y su hoja de antecedentes penales permite deducir que robar no era algo novedoso en esa época. Alega no acordarse, pero es evidente que intervino en los hechos, porque posee antecedentes por robo variados, algunos antiguos (el primero es de 1-3-2011, ya cancelado) pero otros muy recientes, así encontramos una última condena con fecha de firmeza de 3-4-2019 que le impuso 3 años y 6 meses de prisión por otro robo en casa habitada (f. 387).

No da explicación razonable a que se encuentren restos genéticos suyos en una botella de whisky que había en la vivienda, y posee múltiples condenas por robo lo que permite deducir que fue él quien forzó los barrotes de la ventana, penetró y se llevó los objetos denunciados como sustraídos, entre ellos un saxofón y una bici, causando los daños correspondientes. La documental aportada por la perjudicada, Marcelina , y la tasación pericial ulterior, determina el valor de los daños y objetos, por lo que se le impondrá una indemnización para la propietaria.

Los testimonios de la denunciante y de los agentes de policía, imparciales, unido a la escasa consistencia de la.

versión del acusado, que dice no recordar, a pesar de tener más de 10 condenas por robo, alguna muy reciente por robo en casa habitada, permiten deducir que Roman fue el responsable de la entrada en la vivienda. Pudo escapar con el botín, tras dejar restos genéticos en una botella por lo que se consumó la infracción, siento posteriormente identificado y detenido.

Hubo por ello prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.'.



SEGUNDO.- Poco más se puede decir a lo ya dicho por el Juzgador en su motivada y argumentada Sentencia.

Y como también ya hemos indicado en muchas ocasiones, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Magistrado en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este. Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado - en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Y por ello, la prueba realizada ante el Juzgado de lo Penal y la valoración de la misma realizada por el Juzgador no puede entenderse en ningún momento que sea errónea, sino todo lo contrario. El acusado ha negado los hechos, pero las pruebas materiales apuntan a que el mismo estuvo en la vivienda y así se ha acreditado por la testifical y la pericial practicada en el juicio oral. El Agente de Policía con número NUM002 dijo que encontraron una botella de whisky abierta, y al hacer frotis extrajo vestigios de ADN y en laboratorio identificaron que pertenecía al acusado, Roman . El Agente de Policía con número NUM002 se ratificó también en la diligencia de inspección ocular en el domicilio, y explicó que la forma de entrar en la vivienda fue forzando un barrote de la ventana. Y el Agente de Policía Nacional con número NUM003 se ratificó en el informe sobre ADN, confirmando que identificaron a Roman al comparar el perfil genético de varón con su base de datos. Por su parte la propietaria aclaró como ocurrieron los hechos y como se encontraba la vivienda.

Por todo ello, la identificación realizada respecto al ADN es prueba indiciaria, suficiente y contundente como para proceder a una condena del acusado, máxime cuando el acusado no ha dado una explicación razonable de como apareció allí su ADN. Ciertamente, no recae en el acusado la carga de acreditar su inocencia ( STS 27 diciembre 2006), pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización o participación en un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del mismo, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste, se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.



TERCERO.- Por la parte recurrente se dice que los hechos no son constitutivos de un delito de robo en casa habitada. Por el Juzgador se ha establecido en la resolución recurrida: '

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos: Considerando: Que de los hechos declarados probados, este juzgador estima que se colman los elementos objetivos y subjetivos del delito de robo con fuerza, modalidad fractura de puerta, del art. 237 y 238.2° CP, objeto de acusación, penado en el art. 241 CP al darse en domicilio habitado. Describe el art. 237 CP que 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas'. La fuerza típica incluye, en el art. 238.2° CP la fractura de puerta o ventana y aquí la apalancaron, lo que permitió su entrada y encaja en la fuerza típica, por colmarse ese apartado del art. 238. En cuanto al elemento subjetivo del injusto, es claro el ánimo de lucro en quien une a su patrimonio dinero y diversos objetos ajenos encontrados en vivienda ajena, como bicicleta o saxofón, cuya disponibilidad consigue, consumándose la infracción. Rige el subtipo agravado de casa habitada, propuesto por la acusación, dado que no sólo es una casa habitada, pues la sala 2ª TS da ese carácter a las usadas para épocas de vacaciones, y ese uso dijo Marcelina darle, sino que añadió que su padre la visitaba en ocasiones, en invierno. Bien pudo llegar a casa y encontrar al ladrón, con la consiguiente sorpresa y temor, lo que aumenta la antijuridicidad de la acción.

Se consumó la infracción sin duda, pues no olvidemos que no se recuperan los objetos sustraídos, siendo la propiedad menoscabada, y es el patrimonio el bien tutelado en esta infracción.'.

Y en el presente supuesto se cumple el tipo del artículo 241 del cp. Dicho precepto establece que: '1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años. Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años. 2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. 3. Se consideran dependencias de casa habitada o. de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.'.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que considera que no sólo posee tal consideración la vivienda habitual sino aquella eventual u ocasional por período transitorio o indeterminado -segunda residencia - atendido que la ratio legis de la cualificación no es otra que el ataque suplementario a la intimidad de la morada. En este sentido más extensamente la STS de 11 de febrero de 2000 establece que 'el concepto de casa habitada, según tiene dicho reiteradamente la jurisprudencia, no puede quedar limitado al de vivienda habitual o domiciliaria de su poseedor por cualquier título, ya que por tal ha de entenderse lo que hoy día se llama "segunda vivienda" o, incluso, otro tipo de aposento que pueda ser utilizado, con mayor o menor frecuencia,por quien detenta esa posibilidad de uso. Así nos lo indican, por citar algunas, las sentencias de 19 de mayo de 1986 y 13 de febrero, 21 de abril y 14 de julio de 1989, cuando nos dicen, entre otras cosas, que "por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación aunque tan sólo sea en fecha inciertas o indeterminadas, no siendo necesario que lo sea de manera permanente, ya que cualquier persona puede tener más de una morada, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto, de presentarse en cualquier momento el morador ausente", es decir, que con este simple dato se cumple la verdadera "ratio legis" de la norma agravatoria que no es otra que, además del ataque a los bienes ajenos, la mayor peligrosidad que supone penetrar en casa habitada o con posibilidad de serlo en cualquier momento ( STS 8-7-1991)'.

En este supuesto se trata de una vivienda de verano, segunda residencia para un uso principalmente en vacaciones, en verano, aunque en invierno también iba algún día el padre de la perjudicada para revisarlotodo, y así fue como se descrubrió el robo. Por todo ello, se trata de una segunda residencia utilizada también en otras ocasiones, por lo que la agravación del tipo penal es correcta, estando ante un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.



CUARTO.- Por la parte recurrente se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Por el Juzgador se ha acordado en su resolución: '... Tampoco concurre la atenuante de dilaciones interesada, aunque sea cierto que el robo ocurre en febrero de 2014 y se enjuicia 5 años después. Tal como dijo la representante del Mº Fiscal, la falta de colaboración del acusado, largo tiempo en ignorado paradero, y que no ha acudido a vista oral al ser citado en dos ocasiones (siendo necesario acordar su prisión preventiva) impide aplicar esa atenuante del art 21.6° CP.'.

En este supuesto, la tardanza en el enjuiciamieno de los hechos se debe en mayor medida a la actitud que ha tenido el acusado en este procedimiento tal y como ya ha indicado el Juzgador. Loshechos sucedieron el 6 de febrero de 2014, pero el autor de los hechos no fue identificado hasta agosto de 2015, tomándole declaración como investigado en fecha 18 de febrero de 2016 en el Centro Penitenciario de Dueñas. El día 17 de marzo de 2016 se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la apertura de juicio oral se acordó por auto de 16 de mayo de 2016. En junio de 2016 se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo Penal y se señaló para jucio el día 24 de mayo de 2017, si bien ya no fue encontrado el acusado, por lo que tuvo que ser puesto en busca y captura.

Por lo tanto, la tramitación del procedimiento ha sido la normal hasta el señalamiento del juicio, y desde la recepción por el Juzgado hasta su señalamiento fue de un año, lo que si bien es cierto tiempo, no es extraordinaria a la vista de la situación de los Juzgados de lo Penal de Castellón. El artículo 21, 6 del cp establece que '6ª) La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.',por lo que la dilación de esta causa no ha sido indebida y también es atribuible al propio inculpado, por lo que no cabe aplicar dicha atenuante.



QUINTO.-En atención a las razones expuestas procede, con la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la Sentencia impugnada y la imposición de las costas de este recurso al apelante según lo previsto en el art. 239 y 240 de la LECrim.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Breva Gonzalez en nombre y representación de Roman contra la Sentencia número 398/2019 de fecha 28 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Castelló en los autos de Juicio Oral nº 259/2016 dimanantes del Procedimiento Penal Abreviado número 36/2016 del Juzgado de Instrucción número dos de Castelló sobre robo con fuerza en casa habitada, y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas del recurso a los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y devuélvase al Juzgado de procedencia, con copia en papel de la resolución del recurso contenida en documento electrónico, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación al amparo del art. 847.1.b de la LECrim, ante la Sala 2ª del TS, que se preparará ante el Tribunal que la dicta dentro del término de cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador, conforme a lo dispuesto en los artículos 855, 856 y 857 de la L.E.Criminal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Sres. Magistrados se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación de la misma a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.