Sentencia Penal Nº 219/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1217/2020 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

JA 914931732

37051530

N.I.G.:28.096.00.1-2019/0003456

Procedimiento Abreviado 1217/2020

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 474/2019

SENTENCIA Nº 219/2022

ILMOS. SRES.

D./Dña. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

D./Dña. IGNACIO UBALDO GONZÁLEZ VEGA

D./Dña. TERESA DE LA CONCEPCION COSTA VAYA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 219/2022

En Madrid, a 07 de abril de 2022

VISTASpor esta Sala de la Audiencia Provincial de Madrid Sección nº 17 en juicio oral y público, las presentes actuaciones, ROLLO PAB 1217/2020 dimanantes de DP. 474/2019 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 de DIRECCION000 por un presunto delito de abusos sexuales de los artículos 183.1 C.P. del Código Penal contra Teodoro, con DNI n° NUM000, mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001/1964 y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D./Dña. DAVID BLANDIN GARCIA, y defendido por el Letrado D./Dña. FERNANDO PEINADO SALVADOR; con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal Dª ELENA GARCÍA ROMERO; y en la acusación particular Jose Ignacio representado por el Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNANDEZ-ORUÑA, y asistido por el Letrado D./Dña. VICTOR BLAZQUEZ GARCIA DE LA SERNA;

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Teresa de la Concepción Costa Vayá, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un DELITO DE ABUSO SEXUAL SOBRE MENOR DE 16 AÑOS, previsto y penado en el artículo 183.1 del C.P., en la redacción dada por la L.O. 1/2015.Es autor el acusado, a tenor del artículo 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición del pago de las costas procesales.

Con imposición al acusado de la prohibición de aproximarse al menor Juan Luis., a menos de 500 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, así como al lugar en que éste tenga su domicilio, centro docente y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por él por tiempo de cinco años, y asimismo la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de cinco años, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal. También procede imponer al acusado de conformidad con el artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1 y 2 del Código Penal, la medida de libertad vigilada durante SIETE AÑOS, El acusado deberá indemnizar al menor Juan Luis., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 3.000 euros por los daños morales y perjuicios causados.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercida por D. Jose Ignacio, se adhirió a las conclusiones definitivas, del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La defensa de en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria; y de forma subsidiaria que se aprecie la ejecución del delito en grado de tentativa, y, que se estime la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 30 de marzo de 2022.

QUINTO.-Se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos, y tras el trámite de última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia

En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.

Hechos

RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que Teodoro, con DNI n° NUM000, mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001/1964 y sin antecedentes penales, aprovechando la estrecha amistad que le unía durante años con los padres del menor de 13 años de edad, Juan Luis. (nacido el NUM002/2005) y movido por el propósito de satisfacer su instinto libidinoso, el 16 de abril de 2019, sobre las 10 horas, con el pretexto de llevar unos palets, y arreglar unas gafas del menor, llamo por teléfono al menor para que le abriera el portón de la parcela , y la puerta de la vivienda, y así accedió al interior del domicilio sito en la AVENIDA000 n° NUM003 de DIRECCION001 (Madrid), cuando el menor se encontraba solo.

Una vez en el domicilio, que consta de dos plantas, le dijo a Juan Luis. que le arreglaría las gafas, y que volviera a acostarse, cosa que hizo el menor.

Teodoro seguidamente subió al dormitorio del menor y acercándose a la cama donde éste se encontraba tumbado boca arriba , empezó a tocarle los pies, subiendo por las piernas , luego mientras el menor se colocó hacia la izquierda , frente al Sr. Teodoro que se hallaba de pie, éste le toco la espalda por debajo de la ropa, bajando hasta tocarle ambos glúteos igualmente por debajo de la ropa, para después tocarle la zona genital aproximando su mano a la zona de la ingle, por encima de la ropa, pero tratando de meter la mano por debajo, al mismo tiempo que le decía que iba a ser un segundo, que le dejara hacer lo que quería , mientras Juan Luis. le decía que no le hiciera eso y que se fuera, hasta que, en un momento dado, el menor, a fin de que el Sr. Teodoro no continuara con los tocamientos, reaccionó propinándole un golpe en la cabeza, marchándose, a continuación, Teodoro del domicilio.

Como consecuencia de todos estos hechos, Juan Luis. se quedó paralizado sentado en su cama, y seguidamente llamo llorando a su madre contándole lo ocurrido.

El presente procedimiento se incoa en fecha 9 de mayo de 2019, se dicta auto de apertura de juicio oral en fecha 31 de agosto de 2020, se registra en esta Sección en fecha 23 de noviembre de 2020, por auto de 27 de noviembre de 2020 se admiten las pruebas, y se señala el juicio para fecha 7.7.2021 que se suspende, señalándose como nueva fecha de celebración el día 22 de febrero de 2022, que nuevamente se suspende señalándose como nueva fecha el 30.3.2022.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba de cargo fundamental, tanto en lo que hace a los hechos, como a su atribución al acusado, está constituida por el testimonio en el acto del juicio oral del menor. Como suele ser habitual en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual en el que las notas de clandestinidad u ocultación, inherentes a buena parte de la actividad delictiva, están presentes con singular intensidad y como ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', sentencia n.º 104/02 de 29 de enero , 2035/02 de 4 de diciembre y 409/2004, de 24 de marzo .

El relato de Juan Luis. prestado en juicio oral , en síntesis, fue el siguiente: que tiene 16 años, nació el NUM002 de 2005 que el día de los hechos estaba solo en casa porque sus hermanas estaban de campamento, sus padres trabajando , que fue a la casa Teodoro para dejar unos palets, que entro a la casa para arreglarle unas gafas que estaba rotas, fue a por pegamento y después le dijo que subiera a dormir, que se acostó, entonces entro Teodoro en su habitación y empezó a tocarle los pies, la pierna, a meter la mano hacia el culo, le dijo que iba a ser un segundo , que le dejara hacer lo que quería, entonces él le golpeo, Teodoro dijo que le había hecho daño porque le golpeo la nariz, bajo cogió la furgoneta y se marchó; que él no le insulto , que Teodoro le llamo por teléfono para que abriera la puerta de fuera y que le arreglaría las gafas, que cuando se encontraba en su habitación le dijo que le iba a rascar, empezó por los pies , empezó a subir, le toco el culo metiendo la mano bajo el pantalón , en el culo fue directo, en la zona genital no metió la mano por debajo, pero que en la pierna , ingle y culo sí le toco por debajo de la ropa ; que se llevaba bien con él, se hablaban por DIRECCION002 , que en una ocasión se enfadaron que él le bloqueo, que parecía un niño de su edad, le pregunto si ya no le quería ; que después de los hechos se sentó en la cama, se puso a llorar y llamo a su madre que le pidió perdón; que alguna vez anterior le empezó a rascar , que no subió más de la pierna, que se sintió incomodo ; que cuando le toco Teodoro estaba tumbado en la cama, cree que boca arriba , y se giró hacia la izquierda porque le incomodaba que le tocara Teodoro que estaba de pie.

Por su parte, Teodoro dijo que : el día de los hechos venia de viaje desde Cáceres, que hablo con el padre de , que le dijo que llevara unos palets a su casa, que llamo por teléfono a Juan Luis. para que se levantara , estaba enfadado por ese motivo y le insultó llamándole gilipollas, que abrió el portón y metió el palet , luego entro en la casa fue al baño porque se orinaba y se tomó un vaso de Coca Cola ; Juan Luis se subió para arriba y no hubo más contacto; que tenía amistad estrecha con sus padres, que no había conflicto alguno con el menor , aunque le había insultado alguna vez, se enfadaba rápido , que no sabe a qué se puede deber lo que cuenta el menor, que ese día le llamo después la madre del niño , y él le dijo que no le hizo nada , también hablo con el padre del niño, que fue antes , que le dijo que llevara el palet para su casa , después ya no hablo con él , que cuando llamo al niño por teléfono le dijo ' gilipollas ya tienes la puerta abierta', que estaba molesto porque le dijo que se acostó a las 3,30 horas, que estaba cabreado .

Por su parte, la Sra. Tatiana, madre del menor dijo que tenían mucha amistad con el Sr. Teodoro, que el día de los hechos recibió una llamada de su hijo que le dijo que 'Perico' había intentado abusar de él que subió a la habitación, le acaricio el pie y las piernas , su hijo le dijo ' que haces' y que paso la mano por 'sus partes' , que su hijo entonces le dio un puñetazo para que parara ; que ella llamo a ' Perico' , Sr. Teodoro que ella solo le dijo ¿que le has hecho a mi hijo?,no le conto nada más, y el le dijo ' eso es mentira', el Sr. Teodoro no le preguntó a que se refería , le decía que era mentira , no mostro reacción de sorpresa ; la relación con Teodoro era muy buena , eran muy amigos, en una ocasión anterior le envió unos mensajes DIRECCION002 a su hijo, que le dijo Teodoro que los borrara, no sabe sobre que eran.

También declaro el Sr. Jose Ignacio, padre del menor, que dijo que supo de lo ocurrido porque le llamo se mujer diciéndole que Teodoro le metió la mano ' es sus partes' a su hijo, que ese día hablo con Teodoro , antes de los hechos, por teléfono le dijo que llevara a la casa unos palets, y , le conto que su sobrina había roto las gafas a su hijo Juan Luis. y que se las iba a pegar, que Teodoro se ofreció a arreglarlas él ; que tenían una relación muy estrecha ellos y sus tres hijos con el Sr. Teodoro , sabe de los DIRECCION002 recibidos unos dos o tres meses antes, que se lo conto su mujer, que Teodoro dijo que los borrara, no sabe el contenido , cree que algo referente a que no le quería - a Teodoro - su hijo.

Pues bien, en el relato del menor, con relación a los hechos enjuiciados, como examinaremos a continuación, están presentes las pautas o criterios de valoración que la Jurisprudencia ha señalado para ponderar la declaración del testigo/víctima como prueba de cargo, y que son:

1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés, o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En el caso de autos, la relación entre el menor y el acusado aparece como una muy buena relación , cuasi familiar y de estrecha confianza, hasta el punto que como reconoce el propio acusado, el padre le indica que vaya al domicilio donde se encuentra su hijo solo, a fin de que le permita el acceso a la vivienda para dejar unos palets, incluso le comenta que tiene unas gafas rotas el menor, ofreciéndose el Sr, Teodoro a arreglarlas, extremo que le parece normal al Sr. Jose Ignacio.

Respecto a los motivos espurios que pudieran mover al menor a la invención de los hechos no concurren de forma alguna, puesto que si bien la defensa alude a que el día de los hechos el menor estaría enfadado, ' cabreado',incluso llegando a insultar al Sr. Teodoro por tener que levantarse de la cama a abrirle, es de todo punto irracional que por este solo hecho, el menor , a continuación, de forma premeditada y vengativa, se inventara unos hechos tan graves como los que atribuye al acusado.

Como reconocen las partes, y el propio menor, la relación con el acusado, era muy estrecha, casi podría entenderse que el mismo se encontraba integrado en la unidad familiar, tenían relación desde hacía casi 14 años, con lo cual, carece de lógica, que aun el caso de que el menor se hubiera sentido fastidiado por tener que levantarse de la cama y abrirle la puerta el día de los hechos, reaccionara seguidamente, y a modo de venganza, atribuyéndole unos abusos sexuales.

Por tanto, en este contexto en el que el menor y el acusado mantenían lazos afectivos, y de confianza, ya que hasta se comunicaban por mensajes telefónicos, no es razonable que el relato de los hechos expuesto por el menor tenga un móvil de resentimiento, enemistad, o venganza, hacia el acusado

Por otro lado, racionalmente, resulta inexplicable la invención de unos hechos que ningún beneficio puede aportar al menor ,al contrario, suponen para él pasar por el proceso traumático que implica la denuncia de unos hechos graves, y a tener que reiterar y rememorar en varias ocasiones unos hechos traumáticos.

Además, también queda descartado por la pericial psicológica- que analizaremos a continuación-, la concurrencia de algún motivo de resentimiento, enemistad, o cualquier animo espurio frente al acusado. En particular refiere el informe en apartado de VALORACION, 'no se ha encontrado motivación psicológica para denunciar en falso. El contexto original de la denuncia se realiza de forma espontánea, sin demora a los padres, como sucede en la materia de los casos de niños con una estructura familiar ajustada'- folio 156-.

2.º) Verosimilitud,es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, --declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular, o perjudicada civilmente en el procedimiento, como en el caso de autos en el que la víctima, a través de su legal representante, ejercita la acusación particular.

En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho mediante datos que pueden ser muy diversos: así, lesiones en delitos que pueden producirlas; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, aunque no se refieran propiamente al hecho delictivo, sin embargo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; la existencia de informes periciales sobre aspectos o extremos de valor corroborante, etc., aunque es preciso añadir que la cuestión de la concurrencia de hechos corroborantes deberán ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan (o pueden no dejar) huellas o vestigios materiales de su perpetración, pues el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en razón a las circunstancias concurrentes del hecho

La Sala pudo comprobar en el relato realizado por el menor en el Plenario, que reunía las características expuestas en los informes periciales, sin que se pudiera observar ningún indicio que nos lleve a pensar que miente, o relata una historia irreal inculcada por un tercero, o creada por él mismo.

Además, abunda en la creencia de la Sala que el testimonio es cierto, las periciales psicológicas realizadas, ratificadas y sujetas a contradicción en el plenario, que concluye con un juicio positivo de credibilidad del relato de hechos ofrecido por el menor.

En el caso de autos, se practicó, informe de Guardia Civil, Equipo Mujer y Menor ( EMUME) de la Unidad Orgánica de la Policía judicial de Madrid ( folios 128 a 136), el día 8 de mayo de 2019, ratificado en el Plenario por los agentes de la Guardia Civil que lo emitieron nº NUM004 y nº NUM005, manifestaron que el testimonio del menor es totalmente creíble , que el menor dijo que estaba boca arriba y luego se gira para evitarlo, que el acusado le toca la espalda y los glúteos , el niño dice que le dio un golpe para que no siguiera, que cree que su pudo dar con la rodilla.

En el extremo referente a la posición del menor durante la secuencia de hechos, respecto al que la defensa hizo especial hincapié, debemos indicar que si bien se inician los tocamientos encontrándose el menor tumbado en la cama boca arriba, tiene todo su sentido que , cuando el mismo se empieza a sentir incomodo, y naturalmente, inseguro ante la actitud que estaba tomando el acusado, se girase, no hacia la derecha, dándole la espalda y quedando por tanto más vulnerable ante las eventuales acciones impúdicas del acusado, sino hacia la izquierda, - como sostuvo en todo momento el menor-, y por tanto de cara al acusado, a fin de poder tener una actitud defensiva más eficaz, como así tuvo , propinando un golpe en la cara al acusado, que es lo que le hizo no seguir con los tocamientos que venía realizando , y abandonar la habitación y el domicilio.

Asimismo consta informe de peritaje psicológico emitido por psicóloga con NPT NUM006 adscrita al TSJ de Madrid emitido en fecha 4.10.2019 ( folios 149 a 157) que concluye que ' del análisis global de los datos recabados la situación psicológica relatada a lo largo del informe y el estudio del expediente en su conjunto, se considera que en el presente caso la situación psicológica y emocional del menor y sus verbalizaciones actuales , son compatibles con una situación de abuso como el denunciado, siendo lo anterior una apreciación clínica estimativa , en base al análisis de todos los datos recabados'.

Dicho informe lo ratifico en juicio oral. Dijo que el objeto de la pericia versaba sobre la credibilidad del testimonio, se entrevistó con el menor y con sus padres en una entrevista ' semi estructurada',esto es, con un guion de concepto, pero realizada de forma abierta, no es rígido no preestablecido, que no habían circunstancias que incidieran en la veracidad del testimonio, que no detecto motivación secundaria en el testimonio del menor.

Por otra parte, la valoración de distintas circunstancias resultantes de las testificales practicadas en el plenario, también nos llevan a consideran plenamente verosímil y creíble la declaración del menor.

Fundamentalmente la testifical de su madre, Sra. Tatiana que reitero que cuando llamo al acusado y le dijo que qué le había hecho a su hijo, Teodoro se limitó a decir que era mentira, sin pedir mayor concreción a qué se refería, sin mostrar sorpresa o enfado, simplemente negaba lo que solo él sabía que había hecho, ya que ni la madre se lo conto, ni él se lo pregunto.

Por otra parte, resulta curioso que un dato anecdótico, como sería el hecho de que el acusado llamara al domicilio para pedirle al menor sus gafas para arreglarlas, - dato referido por el padre y por el menor, dijo ' paso a casa para arreglarme las gafas rotas '-, no hiciera alusión al mismo el acusado, que en su afán de negar cualquier tipo de contacto con el menor el día de los hechos, se limitó a decir que accedió al domicilio para ir al baño y a beber un vaso de coca cola, sin referirse a un extremo tan intrascendente como el hecho de hablar con el menor sobre las gafas rotas, y que incluso fue a por pegamento para arreglarlas.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad , STS 726/2010, de 22 de julio; 672/2011, de 29 de junio y 1070/11 de 13 de octubre, por citar sólo algunas recientes.

El relato del menor se presenta como carente de modificaciones, ambigüedades, contradicciones, generalidades o vaguedades, manteniendo una conexión lógica tomando en consideración la edad del testigo, y ello tanto en la declaración prestada en el curso de la instrucción, la prestada en las distintas periciales realizadas, y muy especialmente en su declaración en el acto del juicio oral, que en definitiva es la que sirve para asentar la convicción del Tribunal.

La narración de Juan Luis. es sustancialmente idéntica en todas sus declaraciones en cuestiones tales como fué el encuentro con el acusado, porque accedió a la vivienda, y fundamentalmente como se produjeron los tocamientos en distintas partes del cuerpo, unos por encima de la ropa, y otros metiendo la mano por debajo, siendo coincidente en todas las declaraciones prestadas, en estos detalles y en la posición que ambos mantenían.

En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que las declaraciones del menor han sido persistentes y sin contradicciones relevantes, no cabe sino concluir que la declaración resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues reúne los requisitos para ello, y vienen ampliamente corroborada con el resto de prueba practicada, en la forma que hemos valorado.

SEGUNDO.- INFRACCION PENAL

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, en su redacción operada por la reforma de LO. 1/2015 de 30 de marzo, por concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, patente en el presente caso;

b) un ánimo libidinoso, de satisfacción del deseo sexual, inherente en el presente caso a la conducta realizada;

c) una ausencia de violencia o intimidación en el ataque contra la libertad o indemnidad sexual, así como de consentimiento por parte del ofendido, bien porque en su estado es incapaz de consentir, bien como ocurre en el presente caso por no concurrir el consentimiento, y aunque así fuera, no admitirse la validez y eficacia del consentimiento en atención a la edad, menor de dieciséis años, de la persona atacada en su esfera sexual.

La familiaridad que aportaba el ser el acusado amigo íntimo de la familia del menor, la oportunidad que tenía de acceder al menor en cualquier momento aprovechando la relación de profunda afectuosidad y confianza con sus padres, facilitó la comisión de los hechos, que hizo innecesario el empleo de cualquier coacción o intimidación sobre el menor para satisfacer sus deseos sexuales con él.

Plantea la defensa del acusado, de forma subsidiaria, que la acción cometida seria en tentativa.

Como apoyo de tal pretensión, parece que refiere las contradicciones que a su entender hay en la declaración del menor en cuanto a la posición que ocupaba en la cama, y que los hechos no podrían haber ocurrido, tal como narra el menor que ocurrieron, si giro sobre su lado izquierdo, de cara al acusado, y no sobre el derecho.

Hemos de recordar que cabe perfectamente el abuso sexual a menor de edad, tipificable en el artículo 183.1 CP ,no ya sin actos de inequívoca carácter sexual, también es posible cometerlo sin contacto físico: La sentencia del TS de 12.4.2016 insiste en que ' son muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 del CP no se ha visto obstaculizada por el hecho de que no mediara contacto físico entre agresor y víctima. Y no sólo en aquellos casos en los que la ausencia de relación física está ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el abuso. Pero más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable. El intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual ( ATS 1474/2014, 18 de septiembre ), la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad ( STS 864/2015, 10 de diciembre ), la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas menores de edad, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet ( STS 786/2015, 4 de diciembre ), son sólo algunos ejemplos bien recientes de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores'

Más recientemente la STS 377/2018, de 23 de julio recuerda que ' la tipicidad en el delito de abuso sexual no requiere el contacto corporal entre dos sujetos. Lo relevante es el ataque a la libertad e indemnidad sexual llevado a cabo sin su consentimiento o contra un menor.Y la STS 450/218, de 10 de octubre reitera que la exigencia de un contacto físico o corporal, entre los sujetos activo y pasivo, ha de ser entendida como realización conjunta del hecho, sin la exigencia de un contacto corporal.

En el presente caso el acusado desplegó la totalidad de los actos que objetivamente habrían de conducir al resultado perseguido, realizó tocamientos al menor en sus partes íntimas , por debajo y por encima de la ropa, hubo contacto físico, mediante actos directamente encaminados a lograr el resultado perseguido, y claramente invasivos de la indemnidad sexual del menor, que solo dejo de realizar cuando el menor, atemorizado, le propino un golpe en la cara , que causo dolor al acusado, y abandono por ello la habitación, por lo que los abusos sexuales fueron consumados .

TERCERO.- AUTORIA Y PARTICIPACION

De dicho delito es responsable en concepto de autor, Raimundo, conforme al artículo 28 párrafo primero del Código Penal, por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio oral en los términos ya expuestos.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Se postula por la defensa la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, alegando, la paralización sin causa procesal por más de un año, ya que el procedimiento concluye a finales del 2019 y se celebra en fecha 30.3.2022.

En STS 1009/2012, de 13 de diciembre, se dice que la nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa .

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico pre vigente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre, entre otras).

El presente procedimiento se incoa en fecha 9 de mayo de 2019, se dicta auto de apertura de juicio oral en fecha 31 de agosto de 2020, y se registra en esta Sección en fecha 23 de noviembre de 2020; por auto de 27 de noviembre de 2020 se admiten las pruebas, y se señala el juicio para fecha 7.7.2021 que se suspende, señalándose como nueva fecha de celebración el día 22 de febrero de 2022, que nuevamente se suspende señalándose como nueva fecha el 30.3.2022.

Por tanto, estos lapsos temporales, que obedecen a la dilación en el enjuiciamiento por distintas causas no atribuible al propio inculpado, por un periodo superior a un año, permiten la apreciación de dicha circunstancia atenuante, que tendrá su repercusión a la hora de individualización de la pena.

QUINTO.-PENALIDAD

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a las penas previstas en el artículo 183.1 del CP. que van de los dos a seis años de prisión, a los parámetros indicados en el artículo 66-1ª del Código Penal, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP., el Tribunal considera aquilatada imponer la pena en su mínimo legal de dos años de prisión, sin que se advierta un plus especial que justifique mayor penalidad.

Con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme al art. 56 del CP.

Respecto a la pena accesoria de la prohibición de aproximarse al menor Juan Luis., a menos de 500 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, así como al lugar en que éste tenga su domicilio, centro docente y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por él por tiempo de cinco años, y asimismo la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de cinco años, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal, se procede a su imposición por considerarse dicha pena necesaria a fin de dotar de protección a la víctima, dada la cercanía del acusado al núcleo familiar y el conocimiento que tiene el mismo de los hábitos y lugares en los que se debe encontrar el menor, así como la facilidad , por el estrecho contacto que mantuvo con su familia y con el mismo, que pueda tener de contactar con él.

Sin embargo, no procede imponer al acusado de conformidad con el artículo 192.1 en relación con el artículo 106.1 y 2 del Código Penal, la medida de libertad vigilada en atención a que se trata de un solo delito, el acusado es delincuente primario y no concurre circunstancia añadida de la que deducir una mayor peligrosidad del mismo.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109y 116 del Código Penal.

En base a ello, la suma de tres mil euros ( 3.000 euros), para indemnizar los daños morales se considera correcta en base a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, la realidad socioeconómica, y la naturaleza de los hechos cometidos que inciden directamente en la esfera más íntima y personal del individuo, con una transcendencia , si cabe, aun mayor , cuando se comete en menores , en este caso de trece años, en cuanto a que la persona no ha alcanzado su desarrollo madurativo en la esfera sexual, sin que se haya, por lo demás , cuestionado la existencia de los daños padecidos por la víctima, ni su cuantificación.

SEPTIMO.- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado, incluyendo las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS aD. Teodoro como responsable penal en concepto de autor de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP. del CP., a las penas de prisión de dos años.

Con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme al art. 56 del CP.

Así como se le condena a la pena accesoria de la prohibición de aproximarse al menor Juan Luis., a menos de 500 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, así como al lugar en que éste tenga su domicilio, centro docente y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por él por tiempo de cinco años, y asimismo la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de cinco años, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal,

Por vía de responsabilidad civil D. Teodoro indemnizará al menor Juan Luis., en la suma de tres mil euros (3.000 euros) que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C.

Así como al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Se abonará para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo de prisión preventiva cumplido.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra el presente cabe la interposición de recurso de apelación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de diez días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.