Sentencia Penal Nº 22/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 10/2004 de 28 de Enero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 22/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. BENITO GALVEZ ACOSTA

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D. NICOLAS POVEDA PEÑAS

En la Ciudad de Almería a veintiocho de enero de de dos mil cuatro.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 10 de 2004 Procedimiento Abreviado nº 169/01, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delito de estafa, apropiación indebida y receptación, siendo parte apelante Jose María; Bartolomé y Mauricio representados por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y defendidos por el Letrado D. Fausto Romera Miura y parte apelada Juan Enrique; Gustavo representados por la Procuradora Dª. María Angeles Arroyo Ramos y defendidos por el Letrado D. Alberto Nieto Diaz así como Carlos Daniel; representado por Carlos Daniel, representados por la Procuradora Dª. Emilia Batles Paniagua y defendido por el letrado D. Juan Antonio Pérez Ruiz y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el ILMO. Sr. Magistrado DON BENITO GALVEZ ACOSTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2003, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: " Se declara probado que con fecha 3 de febrero de 1986, la entidad Banco de Andalucía S.A., concedió a la Sociedad Cooperativa Limitada ,Hortodalias", una póliza de crédito por importe de 5.000.000 de ptas., con devengo de interés a tipo del 13,60 %, y moratorios del 24,5 % a satisfacer por semestres anticipados, con vencimiento el día 2 de agosto de 1986. Con fecha 13 de 1986, la entidad ,Unión Andaluza de Avales, Sociedad de Garantía Recíproca", en adelante ,Avalunión"; de la que son, el acusado Juan Enrique, mayor de edad sin antecedentes penales, delegado en Almería, y el acusado Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, director regional; mediante cláusula adicional aneja a dicha póliza, suscribió como avalista de la sociedad cooperativa Hortodalías, la póliza antes dicha, limitando el afianzamiento a la cantidad máxima de 5.000.000 de ptas. Dicha póliza fue también suscrita por D. Octavio, D. Juan Pablo, D. Humberto, D.Bartolomé, D. Miguel Ángel y D. Marcelino, como DIRECCION000, y solidariamente entre sí, de la obligación que en su día pudiera contraer para con Avalunión, la sociedad Hortodalías. Llegado el vencimiento, la prestataria, Hortodalías, no pudo atender su pago a Banco de Andalucía, por lo que la misma procedió a requerir notarialmente a Avalunión de pago por la cantidad de 5.000.000 de ptas., en su concepto de avalista de la deudora sociedad Hortodalías. En fecha 24 de octubre de 1986 Avalunión efectuó el pago a la entidad acreedora. En igual fecha la entidad afianzada y deudora, Hortodalías, procedió a abonar a Avalunión, mediante transferencia bancaria, dos cantidades; 1.145.939 y 514.610 ptas, en total 1.660.549 ptas. Como, consecuencia del pago, quedó un saldo deudor a favor de Avalunión de 3.347.045, principal e interés. Para el cobro de dicha cantidad Avalunión presentó, con fecha 2 de Diciembre de 1986, demanda de juicio ejecutivo, que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Almería que recibió el nº 680/86, dirigiéndola frente a Hortodalias y los DIRECCION000 D. Octavio, D. Juan Pablo, D. Humberto, D. Bartolomé, D. Miguel Ángel y D.Marcelino, dictándose sentencia de remate solidariamente contra todos los demandados con fecha 21 de junio de 1987, mandando seguir adelante la ejecución por la suma de 3.347.045 ptas. más los intereses pactados, gastos y costas que se causen hasta el completo pago. En el citado procedimiento se embargaron fincas a los codemandados Miguel Ángel, Bartolomé, Juan Pablo y a Marcelino siendo la de mayor valor las correspondientes a este último, se encontraban insolventes los codemandados Octavio y Humberto, señaladas la subasta de los bienes embargados a los DIRECCION000 para los días 15 de enero, 15 de febrero y 15 de marzo de1993.

Sobre finales de 1.992, los hijos del demandado Marcelino tomaron conocimiento de la situación financiera y el estado jurídico de las fincas de su padre, embargadas y próxima a salir en subasta. Se pusieron en contacto con el abogado de Avalunión, D. Silvio, llegando al acuerdo de comprar el crédito que Avalunión tenía frente a los DIRECCION000 y Hortodalias, y que ascendía a esa fecha a 9.338.124 ptas., correspondiendo dicha cantidad a principal (3.447.045 ptas.), intereses desde el año 1986 hasta 1993 (4.000.000 ptas.), gastos de publicación, tasación, procurador y abogado (1.896.838 ptas.), si bien el Letrado asesor de Avalunión puso como condición que solo se ortorgaría escritura de cesión del crédito una vez pagado el total del principal, intereses y gastos. Para tal fin, en fecha 15 de enero de 1.993 el acusado Carlos Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su propio nombre y en el de sus hermanos, Casimiro y Carmen, entrega a cuenta del acuerdo 4.000.000 de ptas., que se documenta en un recibo en el que pone como persona que entrega la cantidad referida a Marcelino, esto se hizo a indicación del verdadero pagador su hijo Carlos Daniel, en su nombre y en el de sus hermanos. El Letrado de Avalunión una vez recibido parte del precio del crédito paralizó la subasta señalada para el día 15 de enero, y a la espera de recibir el resto del precio pactado por la cesión del crédito, que se materializó en sucesivas entregas hasta completar el total. Con fecha 13 de julio de 1.993 Avalunión cede en escritura autorizada ante notario el crédito a Carlos Daniel, subrogándose este en todos los derechos reales y personales del cedente por razón del mismo, y con fecha 20 de julio se notifica, mediante notificación notarial, la cesión del crédito a los deudores solidarios. Del precio pagado por el Sr. Casimiro Avalunión descontó 400.000 ptas., 4 % de la operación de préstamo y que Avalunión retenía en función de garantía, tal y como establece la póliza de afianzamiento, cantidad que en su día debería reintegrarse por el Sr., Casimiro a Hortodalias o a quien corresponda, una vez se satisfaga en su totalidad la operación de préstamo originaria.

En fecha 24 de septiembre de 1993, el cesionario se persona en los autos de juicio ejecutivo en virtud de sucesión procesal para la ejecución de sentencia, procediendo contra todos los deudores solidarios, si bien, con fecha 5 de noviembre de 1.993, desiste de la acción ejecutiva entablada contra su padre-cofiador solidario-, ,por haber llegado a un acuerdo", solicitando que siga el procedimiento respecto del resto de los demandados, y ordenado alzar los embargos trabados sobre las fincas del Sr. Casimiro, titular del crédito, presentó escrito en el procedimiento ejecutivo, renunciando expresamente a la parte de deuda liquida y exigible que correspondía a Marcelino, una sexta parte de 9.338.045 ptas. resultado 1.556.341 ptas. Con fecha 25 de abril de 1.994, se formula la querella que dio lugar a los presentes autos, que paralizó la subasta de las fincas de los querellantes, reanudándose en fecha 19 de enero de 1.998, adjudicándose el Sr. Casimiro, que cedió el remate, las fincas por un valor total de 1.340.000 ptas., el resto de deuda pendiente no ha sido pagado por los querellantes.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: Que debo absolver y absuelvo libremente del delito(s) del que ha sido acusado en el presente procedimiento Carlos Daniel, Gustavo y Juan Enrique, con declaración de las costas de oficio.

CUARTO.- Por la representación procesal de los apelantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite, de cuyo escrito se dio traslado a la parte apelada así como al Ministerio Fiscal impugnando dicho recurso, seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal señalándose el día 28 de enero de los corrientes para votación y fallo.

Hechos

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que, con tal carácter refiere la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2, absolviendo a Carlos Daniel, Gustavo y Juan Enrique de los delitos que le imputaba la acusación particular; toda vez que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos no son constitutivos de infracción penal, es recurrida, en apelación, por dicha acusación en postulado revocatorio de aquella y obtención de otro favorable a su tesis condenatoria.

Aborda el juzgador de instancia la resolución de los hechos sometidos a su consideración con acertada glosa al principio de ,presunción de inocencia" que el articulo 24.de la Constitución Española consagra, y a los tipos penales imputados: estafa, apropiación indebida y receptación. Tal glosa, por su ilustrado acierto evita cualquier otro comentario ampliatorio que redundaría en la mera extensión formal de esta sentencia.

Desde las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales al análisis de los hechos, el objeto del presente recurso se contrae a revisar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, en aras de establecer conclusiones respecto de si en tal función valorativa ha incurrido en excesos, dislates o arbitrariedades, incluso, a partir de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones; ello desde la consideración que ha de merecer la inmediación, que la oralidad propicia, de la que goza plenamente y que, obviamente no es extensiva a la alzada que ha de operar sobre lo documentado.

En tal pauta, el análisis del enjundioso y extenso escrito del apelante no aporta argumentos que, objetivamente, evidencien el desacierto, valga la expresión del pronunciamiento judicial. A tal efecto, en breve síntesis es esclarecedor el planteamiento impugnatorio efectuado.

Analizando el contenido de los documentos que recoge la cesión del crédito, que la apelación configura como instrumentos de los delitos de estafa y estafa procesal, la sentencia, atinadamente, anota que la ,acusación" debiera haber traído al juicio oral al letrado que redactó el recibo, aclarando y explicando su sentido, con ello; deviniendo la escritura pública mero instrumento legal de materialización de la operación. El carácter defraudatorio que se postula es desvirtuado en la sentencia recurrida sin que puedan prevalecer conclusiones subjetivas e interesadas de parte.

En la línea propuesta, nos encontramos ante una cesión de crédito en base a lo establecido en los artículos 1526 y ss. Del Código Civil; la consecuencia principal es la sucesión en la posición jurídica acreedora por parte del cesionario, desapareciendo de la misma el cedente, produciéndose dicha sucesión en la posición jurídica acreedora en el instante en el que se cruce el consentimiento, y desde dicho momento es sólo el cesionario el legitimado para realizar actos de disposición del crédito, tanto para hacerlo valer como para su protección. Pues como señala la STS de fecha 2-7-1984, la cesión del crédito entraña la transición a un tercero de la relación contractual en su totalidad , cediéndose al tercero la posición acreedora del cedente con todas las consecuencias que tal cesión lleve aparejadas.

Ha de tenerse en cuenta que la cesión del crédito al cesionario, lo es en las mismas condiciones y con las mismas garantías que tenía cuando estaba en poder del cedente, subrogándose en todos los derechos y en la posición jurídica que tenía el cedente al momento de producirse la cesión, lo que implica que sólo podrá reclamar las cantidades que en ese momento se adeudan por el crédito cedido, toda vez que la posición jurídica del deudor o deudores no se ve afectada como consecuencia de la cesión realizada, debiendo ser ésta la misma que tenía con anterioridad al momento de producirse la cesión; por lo que si en el seno del juicio ejecutivo, o fuera de él, se realizaron pagos a cuenta de dicho crédito, reduciéndose el importe del capital adeudado, por cualquiera de los deudores, el cesionario sólo podrá reclamar el resto del capital y demás cantidades que se deriven del crédito.

Examinados los efectos que se producen en el aspecto sustantivo o material por la cesión del crédito, corresponde examinar si el cesionario debe hacer valer su derecho de crédito a través de un nuevo proceso contra los deudores, o, si por el contrario, la sucesión que se produce en la posición jurídica del acreedor debe tener reflejo en el seno del proceso en el cual ya se está reclamado dicho crédito. Con relación a esta cuestión ha de destacarse, que se produce la figura de la sucesión procesal cuando un tercero se subroga en la posición del actor inicial, saliendo éste de la relación jurídica procesal como consecuencia de haber trasmitido a otra su interés o derecho que se discute en el litigio, por lo que en principio, si bien esta figura no se encuentra expresamente recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha admitido de forma pacífica por la jurisprudencia; por lo que ha de entenderse que si la cesión del crédito trasmite al cesionario el crédito en la situación y en la forma que existía al momento de realizarse la cesión, ha de entenderse que existiendo un proceso de ejecución en trámite, el cesionario puede subrogarse en la situación procesal del cedente en orden a hacer valer y obtener la efectividad de su crédito, sin que pueda confundirse el derecho del cesionario de subrogarse en dicha posición procesal, con los efectos derivados del pago entre fiadores; toda vez que en el negocio jurídico en virtud del cual, pasaron a ser titulares del crédito, no es el del pago por parte de uno de los cofiadores, sino un contrato de transmisión del crédito y por lo tanto quedará a salvo, una vez que en el procedimiento ejecutivo se realice el citado crédito, el derecho del acreedor o acreedores que hayan procedido al pago del mismo a repetir contra el resto de los fiadores por las cantidades que a éstos les corresponda; lógicamente las cantidades que deberán repercutirse con posterioridad y de forma mancomunada entre todos los cofiadores serán los conceptos y cantidades a que alude el art. 1844 del Código Civil, acción que es distinta y que se encuentra al margen de la cesión del crédito en virtud del cual vinieron a ser titulares del mismo.

Es esta la doctrina reflejada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de fecha 22 de mayo de 2000. Dicha sentencia desliga de una manera clara y meridiana lo que es una cesión de créditos, que en ningún momento puede ponerse en relación, con el referido artículo 1844 del Código Civil como pretenden los apelantes.

Igualmente, realizan los apelantes múltiples alusiones a los artículos 1143, 1850 y 1137 del Código Civil relacionándolos entre sí para llegar a la conclusión de que la liberación en el crédito realizada por el Sr. Casimiro sobre su padre, hecha sin el consentimiento de los demás cofiadores, libera al resto de la totalidad de la deuda.

Sin embargo, ninguna alusión hace al artículo 1527 del Código que, aunque no mencionado expresamente en la sentencia, impregna absolutamente su ,ratio decidendi", aunque sea en el aspecto de no tomar en consideración, por cuestiones formales - falta de notificación fehaciente-, la pretensión de la parte actora.

O sea, que surge la figura del contrato de cesión de crédito, que como negocio bilateral vincula principalmente a los sujetos cedente y cesionario de tal manera que el deudor, como no es parte en el negocio de cesión, no tiene que manifestar ningún consentimiento al mismo, y si el deudor tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga ala cesionario.

Es esta la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo número 1191/2002 y según reiterada jurisprudencia de dicha Sala de lo Civil, sancionada, entre otras, en sus sentencias de 27 de febrero de 1891, 28 de octubre de 1957, 7 de julio de 1958 y 5 de noviembre de 1974, ,la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor".

En resumen, carecen de fundamento todas las vulneraciones que señalan los apelantes a la referenciada diversa normativa civil, encontrándose única y exclusivamente con una operación de cesión de crédito y en la que un tercero asume la nueva posición del cedente sin que se produzca ningún empeoramiento de la situación de los restantes cofiadores y sin que dicha cesión tenga que suponer una liberación de las obligaciones de los mismos.

De otro lado, como bien refiere la sentencia recurrida, cuando refiere: ,En definitiva, es cierto que los querellantes nada han pagado, en nada se les ha perjudicado, que no han sido engañados, y que sólo han pagado, vía ejecución forzosa 670.000 ptas. el Sr. Juan Pablo y 670.000 ptas. el Sr. Bartolomé, quedando el resto pendiente. En consecuencia ni los hechos declarados probados son delito, ni la conducta de los acusados, tanto la del Sr. Casimiro como la de los DIRECCION001 de Avalunión, puede constituir estafa procesal":

-Existe una póliza a una sociedad cooperativa que resulta impagada.

-Existe una sociedad avalista que garantiza el crédito.

-Existen además unos DIRECCION000.

-La sociedad avalista abona la deuda y ejecuta a los cofiadores en el correspondiente procedimiento ejecutivo.

-El crédito de dicha sociedad avalista es comprado por los hijos de uno de los DIRECCION000, que se subroga en la posición del acreedor y sigue la ejecución frente al resto de fiadores, desistiendo de la acción contra su padre, cuya parte minoran de la acción ejecutiva.

SEGUNDO.- En cuanto al imputado delito de apropiación indebida en pro de su valoración, hemos de partir de la norma que regulaba las Sociedades de Garantía Reciproca en aquellas fechas, que era el Real Decreto Ley 1.885/78, cuyo artículo 9º, párrafo segundo explicaba:

,el fondo de garantía tiene como único objeto hacer frente a los pagos que haya que realizar la Sociedad en el cumplimiento de las garantías otorgadas.

Y a continuación el art. 11 manifiesta:

,Una vez extinguidas las deudas a cuya garantía se hallaba afecto el fondo, se reembolsara al socio partícipe su aportación al mismo, en la forma y, en su caso, con las compensaciones por intereses devengados en las deducciones previstas en los Estatutos".

Por tanto, cuando se concertó la operación, las aportaciones al fondo de garantía estaban afectas al cumplimiento por parte del socio participe avalado de las obligaciones asumidas, y solo se devolverían después de que estuvieran canceladas esas obligaciones Como consecuencia de esto, es cuando HORTODALIAS, o sus avalistas paguen la totalidad de la deuda, deberá esta sociedad exigir al actual titular del crédito que les devuelva las 400.000 ptas que se aportaron. Quien es titular del crédito es quien tendrá que devolver las 400.000 ptas, cuando se den los requisitos legales y contractuales para ello.

Finalmente el pretendido delito de receptación decae ante la inexistencia de delito previo.

Atendidas las precedentes conclusiones, que en definitiva constituyen mera síntesis de la fundamentada sentencia, cuyo contenido resolutorio es de aceptar, procede su confirmación y, por ende, desestimar el recurso en su contra formulado. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los apelantes D. Jose María, Bartolomé Y Mauricio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Almería, en las presentes actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.