Sentencia Penal Nº 22/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 167/2006 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00022/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA- SECCIÓN SEXTA - SANTIAGO DE COMPOSTELA

ROLLO: 167/06 APELACION P. ABREVIADO

ORGANO PROCEDENCIA: JDO DE LO PENAL Nº 1 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 170/05

S E N T E N C I A Nº22/07

Ilmos.Sres.Magistrados:

PRESIDENTE

D ANGEL PANTIN REIGADA

MAGISTRADOS

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D JOSE GOMEZ REY

En Santiago de Compostela a veintiséis de Marzo de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de esta capital integrada por D ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente Dº LEONOR CASTRO CALVO Y D JOSE GOMEZ REY Magistrados ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por delito de atentado y lesiones en el Procedimiento Abreviado nº 170/05 de este Juzgado dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 59/04 procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Padrón siendo partes, como apelante Gregorio , Silvio , Juan Enrique Y MINISTERIO FISCAL, Representados por los Procuradores Sra Goris Mayán Sr Fernandez Perez y Sra Villar Brun, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr Magistrado D JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de , SANTIAGO DE COMPOSTELA , con fecha 2 de Febrero de 2006 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando como FALLO el del tenor literal Siguiente:" Que debo condenar y condeno al acusado Gregorio como autor responsable de dos faltas de LESIONES previstas y penadas en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena por cada una de ellas, de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria por cada un de ellas de diez euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, absolviéndole del delito de atentado con uso de medio peligroso previsto y penado en los artículos 550,551 y 552.1ª del Código Penal .

Que debo de condenar y condeno a los acusados Silvio Y Juan Enrique , como autores responsables penales, cada uno de ellos de un delito de LESIONES previsto y Penado en artº147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIO con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ello.

Que debo de absolver y absuelvo a la acusada Eugenia del delito de atentado previsto y penado en los artículos 550 y 551 del Código Penal .

Las costas deben de imponerse a los condenados a partes proporcionales, quedando exenta de pago loa acusado absuelta Eugenia .

En cuanto a la responsabilidad Civil el acusado Gregorio deberá de indemnizar al perjudicado Silvio en la cantidad de 1000 euros por las lesiones causada, cantidad que devengará el interés establecido en el artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo los acusados Silvio y Juan Enrique indemnizaran conjunta y solidariamente al perjudicado Gregorio por las lesiones causadas en la cantidad de 3.080 euros cantidad que devengará el interés establecido en el artº 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia a las parte, por la representación de D Gregorio , Silvio , Juan Enrique y MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes , y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal para la sustanciación del presente recurso

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 10 de Octubre de 2006 , para la deliberación votación y fallo del presente recurso.

Hechos

Se aceptan en parte los declarados probados en la sentencia apelada que quedan redactados como sigue:

PRIMERO.- Ha quedado probado: Que el día 27 de septiembre de 2003 sobre las 14,30 horas el acusado Gregorio de 58 años de edad, nacido el día 18 de noviembre de 1944 y con antecedentes penales no computables, se encontraba en la playa de Sartaxes, en Rianxo, partido judicial de Padrón, cogiendo almejas sin la debida autorización como lo hacían otras personas no identificadas, motivo por el cual las mariscadoras vigilantes de la Cofradía de rianxo, solicitaron la ayuda, de los vigilantes guardacostas Silvio Y Juan Enrique , en su calidad de vigilantes de costas (guardacostas) dependientes de la conselleria de pesca de la Xunta de Galicia, acudiendo los referidos al lugar, y vieron que cuando se acercaban, los furtivos huían del mismo cuando llegaron con su lancha llamada "Pilarin" vararon en la playa con una zodiac y se acercaron al acusado Gregorio , con el fin de solicitarse se identificara y procediera a la entrega de las almejas que tenía en su poder y que se iban desprendiendo del jersey que tenia puesto y caían al suelo, el acusado Gregorio , se negó a identificarse y comenzaron a discutir y en un momento dado utilizando para ello un gancho metálico que utilizaba para extraer las almejas y navajas, agredió al denunciante también acusado Silvio parando este el golpe con la mano derecha y golpeándole en la mano con dicho gancho. Que los vigilantes llevaban uniforme y placa que indicaban a la vista, así como los distintivos de la zodiac y del barco, su condición de vigilantes de pesca, y que son conocidos en el lugar por realizar estas funciones, que entre ellos hubo un forcejeo, y el acusado Gregorio haciéndose con la vara de dos metros que portaban en la zodiac para varar en la playa golpeó de nuevo al vigilante Silvio en la espalda, ante estos hechos Juan Enrique quiso reducir al acusado Gregorio cayendo ambos al suelo momento en que la madre del acusado Eugenia , que vive allí cerca, al oir gritos aparece en el lugar de los hecho, y viendo a su hijo en esa situación golpea a Juan Enrique en la espalda gritando "dexade ó meu fillo".

Como consecuencia de estos hechos el vigilante Silvio acusado denunciante, sufrió lesiones leves consistentes en contusión en mano derecha y región dorsal, lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar quince días. El acusado Gregorio tuvo que ser atendido en el hospital Clínico de santiago por lesiones que refiere haber sufrido por los vigilantes, consistentes en policontusiones, fractura de base del tercer metacarpiano de mano izquierda que se trató con férula dorsal y vendaje compresivo, lesiones erosivas superficiales en piernas y pies, herida inciso de 0,5 cm. Superficial en interior de mucosa de labio superior, contusión costal derecha, que tardaron 51 días en curar de los cuales dos estuvo impedido para su trabajo, y efectuando rehabilitación durante aproximadamente un mes en su domicilio realizando ejercicios de movilización de las articulaciones de la mono para evitar limitación funcional todo ello obra en autos en parte de sanidad de 18 de noviembre de 2003 e informe forense de 10 de Agosto de 2004 (folio 134)

SEGUNDO.- Que obra en autos informe de la consellería de pesca y Asuntos marítimos de fecha 15 de septiembre de 2004 ( folio 136) en el que se hace constar " que en relación con "asunto" por medio da presente informaselle que efectivamente en data 27.09.003 a empresa de seguridade privada SECURITAS SEGURIDAD DE EPAÑA S.A desempeñaba labores de control e vixilancia sobre a actividade extractiva nos bancos marisqueiros da zona denominada "Lombos do ulla" por causa de que naquel entonces- e todavía actualmente- a mesma estaba sometida ó "PLAN EXPERIMENTAL DE EXPLOTACIÓN PARA A RECUPERACIÓN DOS BANCOS MARIQUEIROS DO BANCO MARISQUEIRO DE LOMBOS DO ULLA" xestionado no marco de sucesivos convenios entre a conselleria de pesca e Asuntos Marítimos e a fundación CETMAR (Centro Tecnológico do Mar) sendo esta última a entidade contratante formalmente dos servicios da empresa, cuios vixilantes desenvolvían para estos efectos tarefas propias da sua profesión para o cumprimento das disposicions da lei 6/1991, de 15 de maio, sobre infraccions en materia de protección de recursos marítimo-pesqueiros de Galicia.

TERCERO.- Que asimismo obra en autos, escrito de la empresa privada Seguritas Seguridad España s.a de fecha 18 de enero de 2006, en que a petición de este juzgado informa: que con fecha 27 de septiembre de 2003 (sábado) figuraban en la plantilla inicial de programación de esta delegación los trabajadores Don Silvio y Don Juan Enrique , ambos con la categoría de vigilante de seguridad. Guardapescas y en horario de 0,7:30 a 15,30.

También se le informa que entre sus funciones destacan la de tener una presencia permanente en los Lombos del ulla, una zona delimitada por las líneas imaginarias que unen "punta palleiro- Punta Grandoiro" al norte y "Punta Salto Ladrón-Punta Fradiño" y "Punta Corbeiro. Punta Rabaleira" al sur, que permita detectar y paliar en la medida de lo posible, situaciones anómalas que pudieran tener lugar en la Zona, tales como extracción furtiva de acuerdo con el Plan de Experimental con Lombos do ulla y asegurar la operatividad de los equipos de medición fondeados en la zona así como la toma de muestras.

Así mismo ponemos en su conocimiento, que no cosnta en esta delegación, tipo de denuncia, sanción, amonestación apercibimiento alguno ni extralimitación de sus funciones

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se han interpuesto cuatro recursos. Uno de ellos por el Ministerio Fiscal. Se ha de analizar en primer lugar éste recurso, no sólo por ser el primero que se ha presentado. Razones lógicas imponen su examen prioritario, por la importancia penal de las cuestiones que plantea y porque, como después veremos, si se acoge el segundo de los motivos de impugnación el posterior examen de los recursos interpuestos por los acusados D. Silvio y Juan Enrique será innecesario.

SEGUNDO.- En la primera alegación de su recurso invoca el Ministerio Fiscal la infracción por inaplicación del tipo penal de atentado de los artículo 550, 551 y 552.1º del Código Penal, uno de ellos con instrumento peligroso. Afirma que la condición de agente de la autoridad de los dos vigilantes agredidos se deduce con claridad de documentos como el oficio de la Consellería de Pesca de fecha 15 de septiembre de 2004 (folio 136) en el que se informa que "los vigilantes agredidos desempeñaban labores de control y vigilancia sobre la actividad extractiva en los bancos marisqueros denominados "Lombos do Ulla" y desenvolvían tareas propias de su profesión para el cumplimiento de las disposiciones de la Ley 6/91 de 15 de mayo sobre infracciones de protección de los recursos pesqueros de Galicia".

Los vigilantes de seguridad trabajaban para la empresa privada de seguridad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA. Respecto al personal de seguridad privada la ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , no reconoce a los vigilantes de seguridad el carácter de agentes de la autoridad. En éste sentido se pronunció la STS de 18 de noviembre de 1.992 recordando que "la Ley de 30 de julio de 1992 sobre Seguridad Privada estudia y analiza los servicios privados de seguridad como servicios complementarios y subordinados respecto de la seguridad pública, competencia ésta exclusiva, y así ha sido dicho antes, de las fuerzas y cuerpos de seguridad (arts.149.1.º 2.º y 9.º, y 104 de la Constitución). En esa norma las actividades de vigilancia y seguridad de personas o bienes se realizarán por los vigilantes de seguridad, jefes de seguridad, escoltas privados, guardas particulares y detectives privados, tuera de toda consideración como agentes públicos de la autoridad. Son auxiliares de aquellas fuerzas y han de prestarles colaboración y seguir sus instrucciones. Normalmente, y por lo que a los vigilantes se refiere, esas funciones se ejercen exclusivamente en el interior de los edificios o de las propiedades de cuya vigilancia estuvieran encargados, nunca en las vías públicas. Quiere decirse que no hay ley que atribuya a los vigilantes la condición, ahora debatida, de agentes de la autoridad". También la de STS de 8 de octubre de 1993 .

Así pues los vigilantes de seguridad no son autoridad, ni funcionarios públicos -pues no participan en el ejercicio de funciones públicas por disposición inmediata de la Ley, ni por elección o nombramiento de autoridad competente-, ni hay ley que les atribuya la condición de agentes de la autoridad. No pueden ser, por tanto, sujetos pasivos del delito de atentado. Menos aún en un caso en el que, como se ha declarado probado, actuaron fuera de la zona cuya vigilancia tenían encomendada, que era sólo la denominada "Lombos do Ulla", única que era objeto de protección. Sólo en esa zona podían desempeñar sus funciones, más concretamente la de evitar la comisión de actos delictivos o infracciones (artículo 11 de la Ley 23/1992 ).

Es cierto que vistos los artículos 14 de dicha Ley y 4.2 de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad cabe la posibilidad de aplicar a los vigilantes de seguridad la protección del artículo 555 del Código Penal . Pero no en éste caso. De una parte la intervención de los vigilantes no parece haberse producido en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios, sino a instancias de personas que estaban mariscando en la playa donde ocurrieron los hechos. De otra, fundamental, porque nadie ha postulado la aplicación de ese precepto y no puede hacerlo por sí el tribunal sin quiebra del principio acusatorio y del de contradicción.

TERCERO.- En segundo lugar alega el Ministerio Fiscal infracción por aplicación indebida del tipo penal del delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , puesto que en ningún momento se da por probado que los vigilantes agrediesen a Gregorio y le produjesen las lesiones. En los hechos probados sólo se afirma que el acusado Eugenia "tuvo que ser atendido en el Hospital Clínico de Santiago por lesiones que refiere haber sufrido por los vigilantes...".

Tiene razón el Ministerio Fiscal. Declarar probado que alguien refirió ser agredido por otros no supone que se declare probada esa agresión y quienes fueron sus autores. En el relato de hechos probados no se describe ningún golpe propinado por los vigilantes, ninguna agresión por su parte hacia otra persona. No se vinculan golpes con las lesiones sufridas por Gregorio . Sólo se dice que, al presenciar como Gregorio golpeaba a su compañero, el vigilante de seguridad Juan Enrique quiso reducir a Gregorio cayendo ambos al suelo. Conducta que no consiste en golpear y que, aunque sólo sea por su falta de vinculación con las lesiones sufridas por Gregorio , no puede subsumirse en el artículo 147 del Código Penal . Tampoco cabe acudir al expediente, irregular en muchos casos, de complementar el relato de hechos probados con las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho de la sentencia, por ser estas prácticamente inexistentes y mencionar sólo un genérico forcejeo insuficiente para considerar que se ha producido una descripción de la acción típica del delito de lesiones.

La conclusión es que a la vista de relato de hechos probados, no impugnado en éste punto por las acusaciones, el artículo 147.1 del Código Penal ha sido indebidamente aplicado y los acusados Silvio y Juan Enrique han de ser absueltos del delito de lesiones por el que fueron condenados en la sentencia de primera instancia.

Esa conclusión hace innecesario el análisis de los recursos presentados por Silvio y Juan Enrique quienes, por distintos motivos, fundamentalmente por considerar que se había cometido un error en la apreciación de la prueba, solicitaban que se declarase la inexistencia del delito de lesiones y se les absolviese. Algo que ya ha ocurrido como consecuencia de la estimación, en éste punto, del recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Finalmente el Ministerio Fiscal alega que "se imputa por la acusación particular una falta de maltrato de obra al vigilante Juan Enrique , que no se describe en los hechos probados y sobre la que el fallo de la sentencia no se ha pronunciado en sentido alguno ni condenatorio ni absolutorio por lo que se alega infracción del artículo 742 de la L.E . Criminal" solicitando que "se pronuncie la Sala sobre la falta de maltrato de obra imputada y sobre la que la sentencia de instancia no resolvió".

En efecto, la sentencia incurre en un vicio de incongruencia omisiva, con clara vulneración del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no pronunciarse sobre una de las cuestiones que ha sido objeto del juicio. Éste vicio no puede ser reparado por esta Sala pronunciándose sobre el fondo de la cuestión, al resolver el recurso de apelación, sin perjudicar el derecho de defensa del acusado de la falta de maltrato, que se vería privado de su derecho a la doble instancia. El único criterio reparador que cabe en un supuesto de incongruencia omisiva es la nulidad de la sentencia recurrida. Pero tampoco se puede declarar cuando, como es el caso, ninguna parte la pide. Así lo prescribe el artículo 240.2, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aplicable en todos los órdenes jurisdiccionales, al decir que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

QUINTO.- También recurre la sentencia en apelación el acusado Gregorio alegando, en primer lugar, una infracción del principio acusatorio puesto que se le condena como autor de dos faltas de lesiones cuando sólo se le acusó de una.

Es verdad que el Ministerio Fiscal sólo acusó al apelante de la comisión de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal . El principio acusatorio demanda una estricta correlación entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. En virtud de ese principio, de rango constitucional (artículo 24 de la Constitución Española), nadie puede ser condenado como autor de un delito o falta de cuya comisión no haya sido acusado. Por lo tanto el apelante ha de ser absuelto de una de las faltas de lesiones por las que fue condenado en primera instancia.

SEXTO.- Alega el Sr. Gregorio en su recurso un error en la apreciación de la prueba en lo que respecta al carácter impeditivo de los días que D. Silvio tardó en curar de sus lesiones.

La sentencia apelada acoge el criterio del informe de sanidad emitido por el médico forense (folio 100). En ese informe se dice que el lesionado invirtió en la curación de las lesiones quince días, durante los cuales estuvo impedido para su trabajo habitual. Según el apelante esta previsión sobre el carácter impeditivo de los días de curación no se corresponde con la realidad. Existe un oficio del SERGAS en el que se informa que en el periodo comprendido entre el 27 de septiembre de 2.003 y el 15 de octubre de 2003 no consta baja alguna del mencionado asegurado. Ante la duda que generan estas pruebas contradictorias, como la carga de la prueba de los daños y de su alcance incumbe a quien los reclama, se ha de acoger la tesis del apelante. No cabe declarar probado el carácter impeditivo de los días de curación del lesionado. Con la consiguiente repercusión en el importe dela indemnización, que se fija a razón de 30 euros diarios, cantidad ligeramente superior a la prevista en el baremo de la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor. Lo que se justifica por el mayor daño moral que supone ser lesionado como consecuencia de una acción dolosa. De tal modo que el importe total de la indemnización que ha de abonar el apelante es de 450 euros.

SÉPTIMO.- Las alegaciones sobre la correcta distribución de las costas procesales que se hacen en el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio son válidas con carácter general. Pero ya no son aplicables a éste caso al haberse modificado en apelación el sentido de la sentencia, absolviendo ahora a las partes de varios de los delitos o faltas por los que fueron condenados en primera instancia.

Se formuló acusación por tres delitos, dos de atentado y uno de lesiones, y por dos faltas, una de lesiones y otra de maltrato de obra. Finalmente sólo se condena al apelante por una falta de lesiones. El apelante condenado deberá pagar una quinta parte de las costas procesales; las otras cuatro quintas partes se declaran de oficio (artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

< span style='font-family:"Courier New"'>Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por D. Gregorio , e íntegramente los interpuestos por D. Silvio y D. Juan Enrique , contra la sentencia dictada el día 2 de febrero de 2006 por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Santiago de Compostela , en los autos de procedimiento abreviado nº 170/05, se revoca en el sentido de absolver a D. Silvio y D. Juan Enrique del delito de lesiones por el que fueron acusados, absolver a D. Gregorio de una de las faltas de lesiones por las que fue condenado en primera instancia, dejar sin efecto la condena como responsables civiles de los acusados D. Silvio y D. Juan Enrique , fijar el importe de la indemnización que D. Gregorio debe pagar a D. Silvio en la cantidad de 450 euros e imponer a D. Gregorio el pago de una quinta parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras cuatro quintas partes. En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- LEONOR CASTRO CALVO.- JOSE GOMEZ REY.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.