Sentencia Penal Nº 22/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 14/2004 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

SUMARIO: 1/03

JUZGADO : INSTRUCCIÓN 3

ORIHUELA

ROLLO : 14

AÑO : 2004

DELITO : Homicidio en grado de tentativa.

S E N T E N C I A N º 22/2008

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA

D. JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO

D. JAVIER GIL MUÑOZ

En la Ciudad de Elche a 21 de abril de 2008.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada

por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela, seguida por delito de

homicidio en grado de tentativa, contra el procesado Juan Pedro , hijo de Joaquín y Caridad, nacido el

11/7/1963, natural de Cartagena y vecino de Alicante C/ DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , de estado divorciado, de profesión camionero,

sin antecedentes penales, con instrucción, declarado insolvente, actualmente en libertad provisional por esta causa, habiendo

estado anteriormente privado preventivamente de libertad desde el día 1 de septiembre de 1999 hasta el día 27 de diciembre de

1999 en que fue puesto en libertad, representado por el Procurador Dª. Mª Ángeles Fenoll Sala y defendido por el Letrado D.

Antonio Lucas Santos, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Vicente

Plaza Sanjuan, y como acusación particular D. Sebastián , representado por la Procuradora Dª Mª Margarita García

Vicente, y dirigido por el Letrado D. Luis Gabriel Salas Arqueros, y como responsable civil directo Catalana Occidente S.A.

(antes Multinacional Aseguradora S.A.) representada por el Procurador Sr. Martínez hurtado y defendido por el Letrado Sr. Payá

Sagredo, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Comisaría de Policía de Orihuela, de fecha 31 de agosto de 1999.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, de la que consideró autor al procesado Juan Pedro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al procesado la pena de 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del procedimiento, e indemnizar a D. Sebastián en la cantidad que resulte de aplicación del baremo establecido en la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado de noviembre de 1995 , con las actualizaciones posteriores por las lesiones y secuelas reflejadas en el informe médico forense, así como a María Esther en la cantidad de 48.954 ptas. por desperfectos ocasionados en el vehículo de la que es titular administrativa , con aplicación de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al interés legal. Retirando la acusación como responsable civil directo contra Catalana Occidente S.A., según el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2007 .

Por la acusación particular se calificaron los hechos como un delito de asesinato en grado de tentativa, del artículo 139, en relación con el artículo 16 y 62 del CP, al concurrir las circunstancias agravantes específicas de ensañamiento y asesinato, del que consideró autor al procesado Juan Pedro , solicitando la pena de 20 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, debiendo indemnizar a Sebastián en la suma de 216.438 euros conforme al último informe forense.

Por el responsable civil directo Catalana Occidente se interesó su absolución por no estar asegurado el vehículo con Multinacional Aseguradora S.A (actualmente Catalana Occidente) en la fecha de los hechos, y por tratarse de un hecho doloso, y subsidiariamente para el caso de condena que se excluya la invalidez absoluta, que se aplique el baremo del 2000 con la nueva interpretación del Tribunal Supremo del año 2007, y respecto a los intereses que se aplique el artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro .

TERCERO.- La defensa del procesado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado , con declaración de las costas de oficio por entender que no era autor de delito alguno, y alternativamente de ser delictivos los hechos como lesiones imprudentes o lesiones dolosas, concurrían la atenuante de legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el 20.4 del CP, así como la atenuante analógica del artículo 21.6 de dilaciones indebidas.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " Sobre las 20,20 horas del día 31 de agosto de 1.999, el procesado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el aparcamiento del Club La Báscula sito en el El Escorratel, núm. 5 de Orihuela con su excompañera sentimental , María Esther, inicio una discusión con la misma en la que intervino Sebastián, que acompañaba a María Esther, amenazándole el procesado con una porra de madera que portaba y golpeándole seguidamente en el hombro. Sebastián se defendió dándole varios puñetazos al procesado que cayó al suelo, dirigiéndose a continuación el procesado hacía el vehículo que conducía, Peugeot 405 , matrícula I-....-WX , e introduciéndose en el mismo y con ánimo de acabar con la vida de Sebastián , arremetió varias veces contra él haciendo trompos con el turismo, cayendo al suelo Sebastián en una zona de piedras cuando huía , atropellándole finalmente de frente, arrastrándolo varios metros hasta un montón de arena que se encontraba en el lugar, quedando la víctima bajo el vehículo hasta que pudo ser rescatado por varias personas que se encontraban en el lugar , permaneciendo el procesado en el interior del turismo diciendo "lo mato", hasta que pudo ser despojado de las llaves del mismo para impedir que volviera a golpear a Sebastián. El procesado una vez recuperó las llaves del coche, salió huyendo del lugar.

A resultas del atropello, Sebastián sufrió lesiones consistentes en fractura de ala sacra derecha, diástasis de pubis inferior a 2,5 cm , fractura de la apófisis transversal derecha de L5, erosión-abrasión del maleolo externo del tobillo izquierdo con necrosis del mismo, abrasión semicircular en axila derecha, fracturas costales derechas 7 , 8 y 9 con enfisema subcutáneo homolateral, rotura parcial uretral, laceración-hematoma hepático subcapsular, derrame pleural Derecho y contusión pulmonar en lóbulo inferior derecho con neumo-hemotórax Derecho, lesiones que precisaron para su sanidad , además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico ulterior consistente en varias intervenciones quirúrgicas , estancia durante 16 días en la UCI, múltiples transfusiones sanguíneas, habiendo tardado en curar 303 días, permaneciendo hospitalizado 50 de ellos, con incapacidad para sus ocupaciones habituales todos los días que tardó en curar.

A Sebastián le han quedado como secuelas: trastorno por estrés postraumático, con alteración de la personalidad (5 puntos) , limitación de la antepulsión completa del hombro por cicatriz del injerto cutáneo y subluxación de los tendones peroneos (3 puntos), paquipleuritis residual derecha (2 puntos) , gonalgia leve (6 puntos) y varias cicatrices de especial intensidad (13 puntos).

El vehículo Peugeot 405 , matrícula I-....-WX, con el que fue atropellado Sebastián, figura en Tráfico a nombre de María Esther, si bien su verdadero propietario es el procesado. Igualmente , aunque en el FI.V.A. constaba dicho turismo como asegurado en la entidad Multinacional Aseguradora, en realidad en la fecha de los hechos no estaba asegurado con Multinacional Aseguradora (actualmente Catalana Occidente S.A.).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, tipificado y penado en los artículos 138, 16 y 62 del CP . Así resulta de la prueba practicada en el plenario , examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cuál tiene entidad suficiente para considerar destruida la presunción de inocencia del procesado, quien llevó a cabo un delito de homicidio en grado de tentativa al agredir a Sebastián utilizando el vehículo Peugeot 405, matrícula I-....-WX, como instrumento para acabar con la vida del perjudicado , causándole las graves lesiones y secuelas físicas y psíquicas que constan en el relato de hechos probados, a consecuencia de las cuales estuvo 16 días en la UCI , recibiendo múltiples transfusiones sanguíneas, habiendo tardado en curar 303 días , permaneciendo hospitalizado 50 de ellos, con incapacidad para sus ocupaciones habituales todos los días que tardó en curar.

En el presente caso los hechos han quedado sobradamente acreditados. A estos efectos el Tribunal considera inverosímil la versión ofrecida por el procesado cuando manifestó que no quería atropellar a Sebastián, sino huir del lugar y llamar a la policía, siendo la víctima quien se puso delante del turismo. En el presente supuesto contamos más bien con abundante prueba en contrario que desvirtúa plenamente el testimonio del procesado. Por una parte la declaración detallada y minuciosa de la propia víctima Sebastián , que narró con todo lujo de detalles como el procesado Juan Pedro se dirigió cerca de la puerta del Club a su ex compañera sentimental con un palo o bate de madera para agredirla poniéndose delate Sebastián, quien recibió varios golpes con el palo o porra, defendiéndose de la agresión dando varios puñetazos al procesado quien cayó al suelo. Posteriormente, Sebastián se fue hacía su coche, cuando el procesado utilizando su turismo intentó atropellarlo hasta en tres ocasiones, conduciendo haciendo trompos en el parking del Club, hasta que Sebastián en su huida hacía una zona de piedras resbaló y se cayó al suelo, siendo atropellado y arrastrado hasta un montículo de arena existente en el lugar , mientras el procesado le decía "muere cabrón".

En el mismo sentido , encontramos la declaración sumarial de María Esther obrante a los folios 89, 90 y 91, prestada en presencia de las partes y de la defensa del procesado, y que por encontrase en paradero desconocido se dio lectura en el plenario , de acuerdo con lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1991, de 25/2, señala que la doctrina de la práctica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos , que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada , que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 LECRIM . (también artículo 4.5 L.O. 19/1994, de 23/2012 de Protección a testigos y peritos en causas criminales), vía que permite al Tribunal ex artículo 726 LECRIM tomar en consideración dichas declaraciones documentadas , siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo consistente en tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente , el de contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la Sentencia citada del Tribunal Constitucional, que cita igualmente sus resoluciones anteriores , S.S.T.C. 107/1985, 182/1989 y 154/1990 afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos), pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente", añadiendo que "un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales , como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías".

Como ha expuesto la Jurisprudencia (STS 1699/00 ), el artículo 730 LECRIM es aplicable , desde luego excepcionalmente, en los casos de fallecimiento del testigo o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible su comparecencia, o sea imposible su localización por desconocer su paradero (SSTS de 25/09/95, 18/02/97 y 16/02/98 ). La declaración sumarial de los testigos ante el Juez de Instrucción debe realizarse también concurriendo las formalidades legales aplicables al caso.

Esta posibilidad se recoge también en la doctrina del Tribunal Constitucional 49/98 que expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad , contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana STC 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en las SSTS 137/88 , 303/93, 64/94 y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el artículo 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción , con respeto estricto del Derecho de defensa (SST.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ).

Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la Sentencia 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 LECRIM , aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes , la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido , la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria. Así acontece en el presente caso al ser imposible la localización y citación de la testigo María Esther por desconocer su paradero.

Corroborando las anteriores declaraciones encontramos el testimonio de Gerardo , testigo imparcial pues no conocía a ninguno de los implicados, y que ratificó su declaración sumarial obrante a los folios 86, 87 y 88, obedeciendo las pequeñas diferencias en el relato de los hechos observadas en el plenario, al tiempo transcurrido desde que acontecieron los mismos (más de ocho años). En lo esencial destacó la confirmación de que el procesado arrancó el coche y se lanzó a atropellar a Sebastián, acelerando el turismo haciendo trompos , a la vez que decía "lo mato". Que junto a otras personas sacó de debajo del turismo a la víctima, y que el procesado no ayudó permaneciendo dentro del coche, teniendo que quitarle las llaves porque no quería apagar el motor.

Los testigos Jose Pablo y Alonso que viajaban juntos, aunque no vieron toda la escena completa de lo acontecido, si que vieron el atropello y como hubo que quitarle las llaves del turismo al procesado , quien no ayudó a sacar a Sebastián, a la vez que decía "deja que se muera que se acuesta con mi mujer". Ninguno de los dos testigos mostró duda a cerca de que fue un atropello intencionado.

La prueba testifical es, pues, clara y no deja dudas acerca de cómo ocurrieron los hechos. También claramente permiten afirmar la existencia de animus necandi en la conducta desplegada por el procesado. Pero para llegar a esta conclusión es conveniente tener presente las referencias objetivas que por el Tribunal Supremo se toman en consideración para determinar la existencia o no de ese ánimo de matar, puesto que la inducción del propósito del autor hay que obtenerla a través de unos datos sensibles valorativamente abarcables y perfectamente constatados en cuanto a su manifestación externa.

Ponen de manifiesto las SSTS de 20 de julio de 2001 y 23 de diciembre de 1999 que "La jurisprudencia de esta Sala ha venido estableciendo como punto de referencia para determinarlo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho , con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter mas o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

i) Conducta posterior del autor.

Sobre este cuadro de posibilidades debemos proyectar el contendido los hechos probados con objeto de determinar si está correctamente apreciada y valorada la existencia de animo de matar. Ensamblarlo de manera lógica para llegar a una consecuencia con relevancia sobre la existencia o inexistencia del animus necandi, es una operación delicada a la que los órganos Juzgadores no pueden sustraerse ya que se espera de ellos una respuesta concreta. El elemento interno del ánimo del autor , se puede hacer aflorar a través de una ponderación de todos los elementos probatorios de que se dispone.".

Este Tribunal, después de una ardua y prolongada deliberación, y de valorar las pruebas, concluye que como elemento esencial fundamentador de la existencia del ánimo de matar, debemos tener en consideración:

1.- Por lo que respecta a las relaciones existentes entre el agresor y la víctima es evidente, que existía una situación antecedente de animadversión entre ellos , ya que hubo otro incidente previo entre ellos, ocurrido un día antes de los hechos aquí enjuiciados, por el cual Sebastián fue condenado por una falta de lesiones contra el procesado Juan Pedro.

2.- -Durante la contienda consta que hubo manifestaciones por parte del procesado, que según la declaración de los testigos presenciales, dijo refiriéndose a la víctima "muere cabrón", o "lo mato, lo mato". Tampoco salió del coche para ayudar a la víctima, teniendo que quitarle las llaves para que apagara el motor.

3.- Existió insistencia o reiteración en los actos agresivos, ya que el procesado arremetió con el coche hasta en tres ocasiones contra el perjudicado.

4.- Las lesiones causadas obrantes al folio 375 , según precisaron los médicos forenses en el plenario, algunas de ellas hubieran ocasionado la muerte a Sebastián de no haber sido tratado rápidamente.

Consecuentemente a todo lo expuesto, ninguna duda alberga este Tribunal respecto a que la acción proyectada y ejecutada por el procesado, no se dirigía meramente a causar lesión corporal a la víctima, aunque el resultado material producido sea tal, sino que estaba presidida por la idea de atentar contra su vida, lo que es razonable inferir considerando el medio o instrumento empleado (perfectamente capaz de causarla, habida cuenta su masa y la velocidad que puede desarrollar un turismo) , el lugar de su ejecución (el parking del Club en el que sólo había un coche estacionado), la persistencia en la misma (tres embestidas sucesivas) y las manifestaciones verbales de significado preciso realizadas ante los testigos citados, durante y después - repetidas veces- de la ejecución del hecho (" muere cabrón" y "lo mato, lo mato"). La conclusión no puede ser otra, entonces, que la de estimar correcta la calificación jurídico penal de este hecho efectuada por el Ministerio Fiscal, como homicidio en grado de tentativa , del artículo 138 del CP, en relación con el artículo 16, estimando tal grado de ejecución imperfecta como tentativa acabada, al estimar que el acusado ejecutó todos actos que objetivamente habrían de producir el resultado perseguido.

En definitiva, con arreglo al relato fáctico, concurren todos los elementos del delito, intentar atropellar con un coche que arranca con cierta fuerza a la persona que está delante a escasos metros implica el dolo, al menos eventual, homicida.

Pues bien , en el presente caso enjuiciado, entiende la Sala que la peligrosidad e idoneidad para causar la muerte, del instrumento empleado, el vehículo de motor como elemento vulnerante hábil para poner en peligro la vida del perjudicado, las relaciones entre el agresor y la víctima, son datos que ponen de manifiesto ese requerido «"animus necandi"», con la representación por parte del sujeto activo del probable resultado lesivo y de su aceptación en caso de producirse , o de su indiferencia ante tal posibilidad, excluyéndose, en consecuencia un simple «animus laedendi o vulnerandi» que distinguiría la mencionada infracción del delito de lesiones.

SEGUNDO.- Debe rechazarse la calificación de los hechos realizada por la acusación particular , como delito de asesinato en grado de tentativa, por concurrir a su juicio, las circunstancias de alevosía y de ensañamiento. Centrándonos ahora en la alevosía, nos explica la STS de 21 de junio de 1999, que "La alevosía según tiene declarado esta Sala, requiere para poder ser apreciada: a) en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente , eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima; b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente , sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual , se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado (v. ss. de 24 de mayo de 1982, 10 de mayo de 1984 , 25 de febrero de 1987 y 24 de enero de 1992). En último término, según la jurisprudencia, "el núcleo de la alevosía en cualquiera de sus modalidades se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa.

Por lo demás, tres son las modalidades de la alevosía admitidas jurisprudencialmente:

a) la proditoria que, como trampa, emboscada o traición que sigilosamente busca, aguarda y acecha, es posiblemente la forma de actuación más comúnmente identificada con lo que la alevosía representa; b) la actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista , fulgurante o repentina , actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución; y c) la actuación que se aprovecha o prevalece en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, la conclusión es que no concurre ninguna de las formas de alevosía expuestas, siendo el vehículo únicamente el instrumento o medio empleado por el autor para tratar de acabar con la vida de Sebastián , no habiendo sido buscada de propósito por el procesado la circunstancia de caer al suelo el perjudicado en su huida, que se produjo de forma fortuita, para arrollarle con el turismo.

Tampoco concurre la agravante de ensañamiento, pues como dice la STS de 6 de octubre de 1999 "El artículo 139.3 del Código define la agravación de ensañamiento con la fórmula "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". La agravación genérica del artículo 22.5 añade a esa definición , "causando a este padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". La diferencia en la definición del ensañamiento puede dar lugar a entender que nos hallamos ante dos tipos de ensañamiento distintos, el que califica al homicidio y el que debe ser integrado en la agravante genérica. De ser así, ha de convenirse que la expresión padecimientos innecesarios refiere una mayor objetivización de la agravación. Pero un análisis de ambas definiciones nos lleva a otorgarles un mismo contenido pues ambas definiciones coinciden sustancialmente. Así, cuando se afirma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.". Bastando un somero examen de lo acaecido y su reflejo en el relato fáctico declarado probado , para comprobar que el acusado no evidenció en su conducta la torcida finalidad descrita. Su idea era la de matar a Sebastián utilizando el coche como instrumento para ello, no la de causar dolor o padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, el procesado Juan Pedro, a tenor del artículo 28 del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito , ha concurrido, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas.

Con relación a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, recordar que el Derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el Derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas , y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El retraso puede estar explicado por la falta de medios o una defectuosa organización , o por ambas causas u otras similares. No se trata, por lo tanto, de asociar un efecto sobre la pena a una negligencia en la actuación jurisdiccional. Pero siempre que el retraso no sea imputable al propio acusado, debe tener un reflejo en la respuesta que el estado da al delito. En definitiva , puede decirse que los poderes públicos se constituyen en la obligación de dar al ciudadano una respuesta en tiempo razonable en función de la naturaleza y complejidad del problema planteado. La cuestión se centra en la determinación del plazo razonable. Ya hemos dicho que no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales. Se trata, por el contrario, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones relativas a la misma causa, y que sea imputable al órgano jurisdiccional. En particular debe valorarse la complejidad de la causa , el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003 y STEDH de 28 de octubre de 2003). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003,).

Las consecuencias de la apreciación de la existencia de dilaciones indebidas fueron establecidas en el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999, en el que se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "Derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso , los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. La duración de cinco años en la tramitación de la causa, no puede considerarse excesiva atendiendo a la complejidad de la causa, el importante número de personas implicadas la práctica totalidad de nacionalidad extranjera, así como la carga de trabajo que pesa sobre los Juzgados de instrucción de Orihuela y la sección 7ª de lo penal de la audiencia Provincial de Alicante con sede en la ciudad de Elche.

Como razona la STS de 27 de diciembre de 2004, el Derecho a un juicio sin dilaciones indebidas , forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales -art. 25 C.E .- e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -art. 6 -, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este Derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la Sentencia puede llegar a ser injusta. También se encuentra consagrado en el artículo 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 .

Como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional - SS.T.C. 124/99 y 125/99 ambas de 28 de junio, se está en presencia de un Derecho integrado en el Derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional y se integra por una doble faceta:

Prestacional que se refiere al Derecho in genere a que los Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo Juzgado en un plazo razonable.

Reaccional que se enlaza con el Derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se aprecien tales dilaciones, teniendo en este aspecto una naturaleza intra processum tendente a la eliminación de obstáculos que tienen encallado el proceso concernido.

También se ha dicho que es un Derecho invocable en toda clase de procesos , si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de "poena naturalis" que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena.

Por otra parte, este Derecho no equivale a la constitucionalización de los plazos procesales establecidos en las leyes , de suerte que no surge a la vida por el mero incumplimiento de tales plazos, la dilación con alcance constitucional es un aliud y un plus en relación al mero incumplimiento de los plazos.

Es obvio que se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto , en tal sentido el Convenio Europeo hace referencia al "Plazo razonable".

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este Derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, 58/99 de 12 de marzo , 184/99 de 11 de octubre, 198/99 de 25 de octubre, 87/2001 de 2 de abril y 237/2001 de 18 de diciembre, entre otras.

El Tribunal Supremo, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse , en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que "....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría...." - S.S.T.S. 1675/2003 de 10 de diciembre, núm. 1013/2002 de 31 de mayo, 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre .

En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena , ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:

El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones - S.T.S. de 14 de diciembre de 1991 -, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la administración de justicia.

El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del Derecho a un juicio sin dilaciones.

El Pleno de 21 de mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21-6º, con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

En el presente caso, los hechos se cometieron a finales de agosto de 1999, siendo concluido el sumario el 14 de julio de 2005 y enjuiciados los hechos en abril de 2008, tratándose de hechos complejos , con numerosos testigos y un largo periodo de tiempo hasta que la víctima alcanzó la estabilidad lesional, resulta razonable que puedan producirse estancamientos en la tramitación de la causa, con varios parones o "tiempos muertos" de un año o dos , sin olvidar la carga de trabajo que pesa sobre este órgano judicial Sentenciador y sobre los Juzgados de instrucción de Orihuela.

En definitiva, se aprecia la atenuante analógica, ahora bien no se ve razón para entenderla como muy cualificada, porque si bien el elemento cronológico de la atenuante es incuestionable, no tanto el de índole subjetiva consistente en un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -poena naturalis-, que sea razonable compensar en exceso. El procesado durante el litigio ha Estado la práctica totalidad del tiempo en situación de libertad provisional , sin olvidar como se ha expuesto la complejidad de la causa y la importante carga de trabajo que pesa sobre este órgano judicial.

No aprecia la Sala la concurrencia de la atenuante de legítima defensa del artículo 20.4 en relación con el 21.1 del CP., en la ejecución del expresado delito. El artículo 20.4 del Código Penal establece como requisitos, para que pueda apreciarse la legítima defensa como eximente completa, según reiterada jurisprudencia, los siguientes:

1.- Agresión ilegítima.

2.- Necesidad, racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Elemento fundamental de la legítima defensa es la agresión ilegítima, la cual ha de concurrir tanto en la eximente completa como en la incompleta; tal agresión es la conducta humana que crea un peligro real y objetivo, con potencia de dañar, actual o inminente e ilegítimo , o el acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa pero con entidad bastante para suponer un peligro inminente para la persona o Derechos del agredido, ataque serio e intenso que es el que viene a autorizar la reacción defensiva necesaria; es por ello que constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes (S. 30-3-93 ). Según muy reiterada jurisprudencia (SS T.S. de 24-9-92, 24-6-88 , 7-4-93, 22-12-99 y 6-3-00 entre otras muchas) "para la apreciación de la legitima defensa ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegitima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenarte de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la de su proceder", según reza la primera de aquellas Sentencias citadas, debiendo reunir los siguientes requisitos:

a) Ha de ser objetiva , requiriendo la realidad misma de la agresión.

b) Ha de provenir de actos humanos.

c) Ha de haber concurrido un ataque injustificado, ilegitimidad, en suma.

d) Ha de ser actual e inminente.

En cuanto al segundo requisito, impidiendo excesos repudiables, viene determinado en función no tanto de la semejanza material de las armas, cual de la situación personal en que los contendientes se encontraren (S. 10-11-94 ), entre otras-, y esta proporcionalidad ha de ser medida no de acuerdo con el criterio subjetivo del que se defiende, sino conforme al criterio valorativo que la recta razón dicte a un observador imparcial (S. 3-2-92 ); finalmente , deben darse también unos ciertos límites éticos que impidan el aprovechamiento de la situación de legítima defensa para causar al agredido un mal irreparable e innecesario desde el estricto punto de vista de la evitación o rechazo de la agresión (S. 16-12-93 ). El último de los requisitos, común a todos los supuestos de legítima defensa, exige la falta de provocación suficiente por el que realiza la defensa.

El requisito atinente a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima conlleva la presencia de dos elementos susceptibles de cierta autonomía, cuales son la denominada necesidad abstracta de la defensa, por una parte, y, por otra , la concreta necesidad del medio empleado que, a su vez, puede referirse bien al medio en si mismo o a la forma en que es utilizado. La falta del primero de los elementos , innecesariedad de la defensa, alcanza la categoría de esencial por cuanto su inexistencia desautoriza no sólo la concurrencia de la legítima defensa completa sino también de la incompleta. Sin embargo, los excesos intensivos, bien en la forma o bien en el medio empleado, permiten acoger la versión incompleta de la legítima defensa debiendo graduarse la intensidad del exceso. Por último, no puede confundirse , la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que puede ser causada con el empleo del cuchillo y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada (SSTS de 29-2 y 16-11-00 )

En el caso aquí enjuiciado , existió inicialmente una situación de riña mutuamente aceptada, comenzando la agresión el procesado al atacar con una porra de madera a Sebastián. Por regla general , se excluye en la riña mutuamente aceptada la aplicación de la eximente de legítima de defensa, en cualquiera de sus grados, cuando hay un deliberado propósito mutuo de acometerse. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998, esta doctrina no exonera a los jueces de indagar todas las circunstancias concurrentes para comprobar , ante todo, si hubo esa mutua aceptación, o por el contrario, si la riña fue impuesta, y para, en segundo término, comprobar si hubo un cambio cualitativo por alguna de las partes contendientes, que justificara , al menos parcialmente , la reacción defensiva del otro, pues como dice el Auto de dicho Tribunal de 17 de enero de 1996 se admite la posibilidad de la eximente en los casos de riña "a fin de evitar que bajo su manto se olvide el principio "in dubio pro reo", que la aceptación implique la imposibilidad de despegarse del verdadero agresor, o que la aceptación sea rebasada por uno de los contendientes a causa de un acometimiento desproporcionado y notorio (SS 22 octubre 1981 , 15 marzo 1975, 6 mayo 1980, 25 junio 1981, 30 enero 1989 , 6 abril 1991, 14 septiembre 1991, 24 enero 1995 ).

Es evidente que del relato fáctico de hechos probados se deduce que las actitudes agresivas de ambos fueron simultáneas y manifestación de un recíproco propósito de acometimiento en el curso de una pelea aceptada por los dos contendientes, si bien ningún testigo narró que Sebastián portara en la mano una botella de cerveza o una piedra. Se da , pues, una situación de riña libremente aceptada, con acometimiento mutuo de agresión recíproca, por lo que no puede llegarse a la conclusión de la existencia de legítima defensa, ya sea completa o incompleta, al faltar el requisito básico para la apreciación de tal circunstancia de exención , cual es la agresión ilegítima, con sus caracteres de actual, inminente, imprevista, y de suficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o Derechos del agredido. Asimismo , aunque se produjo en el curso de la contienda, un cambio notable de las circunstancias concurrentes en su desarrollo , fue precisamente el procesado el que utilizó el vehículo para agredir a Sebastián, y que en todo caso hubiera podido justificar la reacción defensiva de la víctima, pero no al contrario.

Respecto a la atenuante de confesión de los hechos del artículo 21.4º del CP, y aunque la defensa proponente la sustentó en su escrito provisional de defensa y no la reiteró en las conclusiones definitivas modificadas , se fundamenta en que su representado se presentó voluntariamente en las dependencias policiales y reconoció haber tenido una pelea con la víctima.

Hay que recordar que, en Sentencia, entre otros, de 30-3-2006 : "El Tribunal Supremo ha reiterado que primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo , por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades , aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal , la confesión carece de relevancia colaboradora, mientras la de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades llena la finalidad perseguida por el legislador. Reconocer los hechos después de tener la evidencia de su imputación no conlleva otra cosa que la admisión o conformidad con los mismos."

Pues bien, en autos es claro que el procedimiento se había iniciado y además contra el hoy procesado, en especial por cuanto es lo lógico dada la gravedad de los hechos y haber cometido el delito con testigos presenciales.

Pero además, el procesado nada confiesa. Recordar una vez mas que desde siempre manifestó no tener intención de acabar con la vida de Sebastián al atropellarlo.

Es cierto que se presentó voluntariamente en las dependencias policiales, pero ello no es una circunstancia que merezca, por ese solo hecho, ser tenida como atenuante.

QUINTO.- Respecto a la individualización de la pena , el artículo 62 del Código Penal establece que a los autores de tentativa de delito se es impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el presente supuesto, estimamos tal grado de ejecución imperfecta como tentativa acabada, al estimar que el acusado ejecutó todos actos que objetivamente habrían de producir el resultado perseguido, teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones y lo indicado por los médicos forenses de que algunas de ellas le hubieran producido la muerte, es por lo que procede aplicar la pena inferior en un grado y no en dos.

Dispone el artículo 66.1, 1ª del Código Penal que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán (los Tribunales) la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En el caso que nos ocupa concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas , por lo que a la hora de individualizar la pena a imponer al procesado, se estará a lo dispuesto en el citado artículo , si bien concurre un plus de antijuricidad en atención al número de intentos de atropellar a la víctima ejecutadas por el procesado. En consecuencia, procede imponer al procesado por el delito homicidio en grado de tentativa la pena de 7 años de prisión y accesorias legales.

SEXTO.- La responsabilidad criminal lleva consigo la civil. (Artículo 116 del Código Penal ). El baremo establecido en la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado de noviembre de 1995 , con las actualizaciones posteriores, no tiene carácter vinculante en el presente supuesto, dado que se trata de un hecho doloso, sin perjuicio de poder tenerlo en cuenta por analogía y con carácter orientativo. Por otro lado , en la indemnización debe excluirse la invalidez permanente absoluta, ya que su causa no guarda relación con el atropello doloso de Sebastián, sino con la enfermedad mental anterior a los hechos que padecía la víctima (esquizofrenia paranoide). Así lo destacaron en el plenario los médicos forenses Sra. Carpena y Sra. López, precisando que las secuelas físicas derivadas del hecho no le incapacitan para trabajar. Por todo ello, el procesado deberá indemnizar a D. Sebastián en cantidad de 90.000 euros por las lesiones y secuelas físicas y psíquicas, y en la cantidad de 7.800 euros por gastos de rehabilitación , devengando dichas cantidades el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto al responsable civil directo, procede la absolución de Catalana Occidente S.A. (sucesora por absorción de Multinacional Aseguradora), ya que las lesiones y secuelas de la víctima se derivan de un hecho doloso, y según el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado en reunión de fecha 24-4-07, "no responderá la aseguradora , con quien se tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil, cuando el vehículo de motor sea el instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito".

A mayor abundamiento, aunque en el registro FI.V.A. figuraba como asegurado por dicha compañía el vehículo Peugeot 405, matrícula I-....-WX, dicha inscripción goza de la naturaleza de presunción iuris tantum, habiendo quedado desvirtuada por la prueba practicada. Así el testigo Sra. María Milagros, anterior propietaria del turismo litigioso, manifestó que la póliza duró hasta enero de 1996, ya que la pasó a otro turismo , dejando sin seguro al Peugeot. El agente de seguros Sr. Oscar también ratificó que la póliza del Peugeot finalizó el 22 de enero de 1996. La prueba documental obrante a los folios 209 y 315 corrobora lo anteriormente expuesto, obedeciendo la variación parcial del número de la póliza por el cambio de compañía al pasar a ser Multinacional Aseguradora, Catalana Occidente.

Finalmente , en cuanto a los daños materiales del turismo Peugeot 405, aunque en el Registro de Tráfico figura como titular administrativa María Esther, su verdadero propietario a efectos civiles es el propio procesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 464 del Código Civil, por lo que no procede fijar indemnización por este concepto.

SEPTIMO.- Las costas procesales se imponen a los criminalmente responsables de todo delito o falta por ministerio de Ley. (Artículo 123 del Código Penal)

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Juan Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 7 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del procedimiento.

Igualmente , el procesado deberá indemnizar a D. Sebastián en la cantidad de 90.000 euros por las lesiones y secuelas físicas psíquicas ocasionadas, y en 7.800 euros por gastos de rehabilitación , devengando dichas cantidades el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Catalana Occidente S.A. (antes Multinacional Aseguradora S.A.) como responsable civil directo.

Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.