Sentencia Penal Nº 22/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 8/2008 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA Nº8/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº76/01

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº6

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. TERESA PALACIOS CRIADO (PONENTE)

Dª. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

S E N T E N C I A Nº22/09

En la Villa de Madrid a veintinueve de mayo de 2009

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Rollo de Sala 8/08 derivado de la pieza separada del Procedimiento Abreviado nº76/01 del Juzgado Central de Instrucción nº6, seguido por delito de alzamiento de bienes, apropiación indebida y malversación de caudales públicos, siendo partes:

- Como acusados:

Arturo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Elena Martín García y defendido por el Letrado D. José Manuel Burgos Pérez.

- Como acusadoras:

La acusación pública representada por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Luis Rodríguez Sol.

La acusación particular personada en nombre de los herederos de D. Emilio , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosina Montes Agustí y defendida por el Letrado Sr. Jordana de Pozas.

La acusación particular personada en nombre de la entidad SERMOSA, Comisión liquidadora de esa entidad, representada por el Procurador Sr. D. Roberto de Hoyos Mencia y defendida por el Letrado Sr. D. Eugenio Jesús García Valenciano.

La acusación particular personada en nombre del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Dª. Isabel Díaz Solano y defendido por el Letrado Sr. D. Enrique Sánchez González.

Como responsables civiles:

- La sociedad SERMOSA, representada por el Procurador Sr. D. Roberto de Hoyos Mencia y defendida por el Letrado Sr. D. Eugenio Jesús García Valenciano.

- El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Dª. Isabel Díaz Solano y defendido por el Letrado Sr. D. Enrique Sánchez González.

- La sociedad CONTRATAS 2000 S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Isabel Díaz Solano y defendida por el Letrado Sr. D. Enrique Sánchez González.

- La sociedad CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. Amparo L. Díez Espí y defendida por el Letrado Sr. D. José Antonio Choclán Montalvo.

- La sociedad PROMOCIONES FUTBOLISTICAS S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª. Amparo L. Díez Espí y defendida por el Letrado Sr. D. Francisco Calderón Maldonado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 15 de mayo de 1995 la Comisión Liquidadora de acreedores nombrada en el Juicio Universal de Quiebra de SERMOSA interpuso querella por delito de alzamiento de bienes contra Don Arturo .

Por auto de 18 siguiente el Juzgado de Instrucción nº9 de los de Madrid, en las diligencias previas registradas al nº 3493/95, la admitió a trámite en términos de denuncia, considerando que aquella no tenía aptitud para el ejercicio de acciones penales con lo que no se le tuvo por parte en tales diligencias.

Tras práctica de diligencias varias, por Auto de 6 de octubre de 1999 se transformaron en Procedimiento Abreviado, desestimándose los recursos articulados contra dicha resolución que ampliaba las imputaciones conforme a lo pedido por el Ministerio Fiscal, que al mismo tiempo, dejó interesada la práctica de nuevas diligencias.

Acordadas éstas y llevadas a efecto, por auto de 18 de mayo de 2001 se amplió el auto de reconversión en Procedimiento Abreviado en los términos pedidos por el Ministerio Público en escrito el 29 de marzo anterior.

En fecha de 27 de junio se formuló escrito de acusación por dicho Ministerio y en escrito de 16 de julio siguiente lo cursó la representación de la acusación particular, Don Emilio .

Por autos de la Audiencia Provincial de Madrid se confirmó la competencia de los órganos del partido judicial de Madrid para el conocimiento de los hechos y se confirmó el auto de la instancia que ampliaba imputaciones.

Formulados los escritos de defensa en nombre del acusado Arturo , de Club Financiero Inmobiliario S.A., de Promociones Futbolísticas S.A., de Contratas 2000 S.L. y del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 19 de mayo de 2003 , acordó la apertura de Juicio Oral y señaló los días para las sesiones del mismo.

Por auto de la Sección 7ª de fecha 29 de septiembre de 2003 , resolutorio de las Cuestiones Previas planteadas al inicio de las sesiones de Juicio Oral, se declaró incompetente declinando la competencia a favor del Juzgado Central de Instrucción nº6 de la Audiencia Nacional para su acumulación a las diligencias previas 76/01 seguidas en dicho órgano.

A virtud del recurso de súplica articulado por el Ministerio Fiscal, por auto de 29 de octubre de 2003, dicha Sección de la Audiencia de Madrid , declaró la nulidad del Auto de Apertura de Juicio Oral de 31 de julio de 2001 del Juzgado de Instrucción nº9.

Recibida la causa en el Juzgado Central de Instrucción nº6 de la Audiencia Nacional, por auto de 27 de septiembre de 2004 se aceptó la competencia y se acordó la apertura de pieza separada formada con las diligencias del Juzgado nº9 de Madrid, en el seno de las diligencias 76/01 seguidas en dicho Juzgado Central .

En fecha de 26 de enero de 2005, el Ministerio Fiscal interesó que se le diera nuevo traslado de la causa para formular escrito de acusación.

Interesado que se dictara nuevo auto de procedimiento abreviado, por auto de 8 de marzo de ese año se desestimó la petición admitiéndose a trámite el recurso de apelación asimismo entablado.

En escrito de fecha de 15 de febrero de 2005, el Ministerio Fiscal formuló nuevo escrito de acusación contra el acusado y se presentó el de los herederos de Don Emilio , cuya nulidad en la personación se interesó.

En escrito de 15 de febrero de 2005 el Ministerio Fiscal formuló nuevo escrito de acusación, como asimismo lo hizo la acusación particular contra este acusado.

Hecho el ofrecimiento de acciones a SERMOSA a través de la Comisión Liquidadora, a ANDALUZA DE IMPRESIÓN S.A. y al Ayuntamiento de Marbella, éstas formularon escrito de acusación.

Tras el Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha 14 de octubre de 2005 , se formularon los escritos de defensa en nombre del acusado, de Promociones Futbolísticas S.A., de Club Financiero Inmobiliario S.A. y del Ayuntamiento de Marbella.

En escrito ulterior en nombre del acusado, se interesó la nulidad del procedimiento, al que el Ministerio Fiscal en escrito de 6 de noviembre de 2007 informó desfavorablemente.

Por auto de 5 de agosto de 2008 se rechazó la petición de nulidad y en providencia de 6 de agosto siguiente se acordó la remisión de la causa a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal para enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibida en dicha Sección y formado el Rollo 8/08, se estuvo a la espera de la resolución de recursos que se habían turnado a la Sección Tercera, que se pronunció en auto de 24 de octubre de ese año y en auto de fecha 19 de enero de 2009 .

Tras estas resoluciones por auto de 18 de febrero siguiente, se señaló para que tuviera lugar el Juicio Oral los días 16, 20, 21, 22 y 30 de abril y los días 4, 5, 6 y 7 de mayo de 2009, a las 10:30 horas y se resolvía sobre la prueba propuesta.

TERCERO.- El día del comienzo del Juicio se plantearon Cuestiones Previas que se resolvieron por auto de 20 de abril de 2009 .

El Juicio Oral continuó los días 16, 20, 21, 22 y 30 de abril y los días 4, 5 y 6 de mayo del año en curso.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de los delitos que se dirá, con las siguientes modificaciones:

A) Un delito continuado de alzamiento de bienes previsto y penado en los artículos 69 bis y 519 del Código Penal derogado, igualmente punible a tenor de los artículos 74.1 y 257.1, 1º del vigente Código Penal (alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida, previsto en los arts. 69 bis y 535 en relación con 528 y 529.7º del C.P . derogado, "apreciada la circunstancia como muy calificada" y en los arts. 74.1 y 252 en relación con 249 y 250.1.6º del C.P . vigente); en concurso medial (arts. 71 del Código Penal derogado y 77 del Código Penal vigente) con

B) Un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 394.4 y 399 del Código penal derogado, igualmente punible en el artículo 432.1 y 435.1º del vigente Código Penal .

Del delito continuado de alzamiento de bienes (alternativamente, apropiación indebida) es autor el acusado Arturo .

Del delito de malversación es cooperador necesario el mencionado acusado Arturo .

Concurre la circunstancia atenuante facultativa del art. 65.3 del vigente C.P .

Procede imponer al acusado, conforme a las disposiciones del Código Penal vigente por resultar más beneficiosa para él, las penas de seis años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, así como las costas.

El acusado indemnizará:

- A SERMOSA en la cantidad de 154.901,30 euros (25.773.407 pesetas), correspondiente a la diferencia entre la cantidad en que han sido pericialmente tasados los inmuebles de Madrid y Marbella y aquella otra en que ha sido valorada la cancelación de las hipotecas que los gravaban en la fecha de la compraventa.

- Al Ayuntamiento de Marbella en la cantidad de 130.954,83 euros (21.789.0541 pesetas), correspondientes a la diferencia negativa entre el valor pericial de los inmuebles de la avda. Ricardo Soriano nº61 y el valor total de las obligaciones derivadas de la hipoteca en que se subrogó Contratas 2000 S.L., más la cantidad de 324.546,54 euros (54.000.000 de pesetas), correspondientes al dinero que se cargó a la cuenta de Contratas 2000 S.L. a cambio de la devolución de letras aceptadas por el Club Financiero Inmobiliario S.A.

Del pago de estas indemnizaciones responderá subsidiariamente la sociedad Club Financiero Inmobiliario S.A., a tenor de lo dispuesto en el art. 120.4º del C.P .

La responsabilidad de éste frente al Ayuntamiento de Marbella lo es al amparo del art.108, 73 y 122 del C.P. y 95 con límite de 324.516.54 euros, equivalente a 54.000.000 pesetas procedentes del canje de letras aceptadas por el Club Financiero en cheques de Contratas.

El acusado, también indemnizará a SERMOSA en la cantidad de 251.496,30 euros (41.845.463 pesetas), correspondientes a la cantidad que fue distraída con ocasión de la compraventa de la finca de Málaga propiedad de Andaluza de Impresión S.A.

Asimismo indemnizará al Ayuntamiento de Marbella en la cantidad de 1.352.277,23 euros (225.000.000 pesetas), correspondientes a las cantidades desviadas desde las cuentas de Contratas S.L. a Promociones Futbolísticas S.A.

La sociedad Promociones Futbolísticas S.A. responderá del pago de la anterior cantidad, directa y solidariamente con el acusado, a tenor de lo dispuesto en el art. 122 del C.P .

Las anteriores cantidades se verán incrementadas con el interés legal del dinero calculado desde la fecha de su desembolso hasta el de la sentencia y asimismo y una vez dictada ésta será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C.

En igual trámite, la acusación particular personada en nombre de los herederos de D. Emilio , representada estableció las siguientes:

- Los hechos descritos son constitutivos de los siguientes delitos:

1) Un delito continuado de alzamiento de bienes, previsto y penado en los artículos 519 y 69 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1973 , así como en los artículos 257.1 1º y 2º) y 74 del Código Penal de 1995 .

2) Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 , en relación con los artículos 69 bis, 528, 529 7ª y 403 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 , asi como en los artículos 252 , en relación con el artículo 250 6ª, 438 y 74 del Código Penal de 1995 .

3) Un delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal de 1995 , por ser más beneficioso, también previsto y penado en el artículo 394.4 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 .

Los tres delitos se encuentran en la relación de concurso del artículo 71 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 , también previsto en el artículo 77 del Código Penal de 1995 .

Del delito continuado de alzamiento de bienes y del delito continuado de apropiación indebida de los números 1) y 2) de la conclusión anterior es autor el acusado Arturo .

Del delito de malversación de caudales públicos del número 3) de la conclusión anterior es cooperador necesario Arturo .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión y de diez de inhabilitación absoluta.

RESPONSABILIDAD CIVIL.-

1) De acuerdo con el artículo 111.1 del Código Penal y sin perjuicio del derecho de repetición del Ayuntamiento de Marbella contra los responsables civiles por los perjuicios ocasionados, procede acordar la nulidad de pleno derecho de las siguientes escrituras públicas, así como de las inscripciones registrales causadas por ellas y de todas las inscritas con posterioridad a las mismas en los Registros de la Propiedad nº23 de Madrid, nº2 de Marbella y nº 1 de Málaga:

· Escritura pública de compraventa otorgada por SERVICIOS MONETARIOS, S.A. y CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A. ante el Notario de Madrid D. José Ignacio Fuentes López, en fecha 4 de octubre de 1991, al número 2.881 de su protocolo.

· Escritura pública de resolución de compraventa otorgada por SERVICIOS MONETARIOS, S.A. y CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A. ante el Notario de Madrid D. José Ignacio Fuentes López, en fecha 13 de diciembre de 1991, al número 3.315 de su protocolo.

· Escritura pública de compraventa otorgada por SERVICIOS MONETARIOS, S.A. y CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A. ante el Notario de Madrid D. José Ignacio Fuentes López, en fecha 13 de diciembre 1991, al número 3.316 de su protocolo.

· Escritura pública de compraventa otorgada por SERMOSA y CONTRATAS 2000, S.L. ante el Notario de Madrid D. José Ignacio Fuentes López, en fecha 13 de diciembre 1991, al número 3.317 de su protocolo.

· Escritura pública de compraventa otorgada por CONTRATAS 2000, S.L. y ANDALUZA DE IMPRESIÓN, S.A. ante el Notario de Marbella D. Emilio Iturmendi Morales, en fecha 14 de diciembre 1992, al número 369 de su protocolo.

· Escritura pública de compraventa otorgada por CONTRATAS 2000, S.L. y el Ilmo. Ayuntamiento de Marbella ante el Notario de Marbella D. Alfredo García-Bernardo Landeta, en fecha 27 de octubre de 1993, al número 1.137 de su protocolo.

Al resultar afectadas por tal solicitud de nulidad de pleno derecho, procede declarar la responsabilidad civil de las siguientes entidades a fin de que puedan comparecer en el juicio oral a defender su derecho: CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A., CONTRATAS 2000, S.L., el Ilmo. Ayuntamiento de Marbella, SERVICIOS MONETARIOS, S.A. y ANDALUZA DE IMPRESIÓN, S.A.

Alternativamente, para el supuesto en que no proceda declararse la nulidad de los títulos e inscripciones registrales antedichos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.3 del Código penal :

1) Por las compraventas de los inmuebles de Madrid y Marbella, el acusado indemnizará a SERMOSA, a través de la Comisión de la Quiebra designada en el procedimiento concursal, en la cantidad de 1.547.153,44? (257.424.672 pesetas), respondiendo directa y, en su defecto subsidiariamente, de dicha indemnización las entidades CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A., PROMOCIONES FUTBOLISTICAS, S.A. y CONTRATAS 2000 S.L., a tenor de lo dispuesto respectivamente en los artículos 122 y 120.4º del Código penal . A dicha cantidad asciende el precio satisfecho por las fincas una vez deducido del mismo las responsabilidades hipotecarias a fecha de los hechos.

2) Por la compraventa de la nave industrial propiedad de ANDALUIZA DE IMPRESIÓN, S.A. el acusado indemnizará igualmente a SERMOSA, a través de la Comisión de la Quiebra designada en el procedimiento concursal, en la cantidad de 822.457,80? (136.845.463 pesetas), respondiendo directa y, en su defecto subsidiariamente, de dicha indemnización la entidad CONTRATAS 2000 S.L., a tenor de los dispuesto respectivamente en los artículos 122 y 120.4º del Código Penal . A dicha cantidad asciende el precio satisfecho por la finca una vez deducido del mismo las responsabilidades hipotecarias a fecha de los hechos.

Las anteriores indemnizaciones deberán ser incrementadas en el interés legal del dinero a determinar en ejecución de sentencia, con aplicación respecto de los intereses, una vez dictada la sentencia firme, de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

COSTAS.-

Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del vigente Código Penal y 240.2º de la L.E.Crim., procede condenar al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de esta acusación particular.

CONCLUSIONES DEFINITIVAS DE SERMOSA:

Los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

1) Un delito continuado de alzamiento de bienes, previsto y penado en los artículos 519 y 69 bis del Código Penal, Texto Refundido de 1973 , así como en los artículos 257.1 1º y 2º) y 74 del Código Penal de 1995 .

2) Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 , en relación con los artículos 69 bis, 528, 529 7ª y 403 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 , asi como en los artículos 252 , en relación con el artículo 250 6ª, 438 y 74 del Código Penal de 1995 .

Los dos delitos se encuentran en la relación de concurso del artículo 71 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 , también previsto en el artículo 77 del Código Penal de 1995 .

Del delito continuado de alzamiento de bienes y del delito continuado de apropiación indebida de los números 1) y 2) de la conclusión anterior es autor el acusado Arturo .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión y de diez de inhabilitación absoluta.

RESPONSABILIDAD CIVIL.-

1) De acuerdo con el artículo 111.1 del Código Penal y sin perjuicio del derecho de repetición del Ayuntamiento de Marbella contra los responsables civiles por los perjuicios ocasionados, procede acordar la nulidad de pleno derecho de las siguientes escrituras públicas, así como de las inscripciones registrales causadas por ellas y de todas las inscritas con posterioridad a las mismas en los Registros de la Propiedad nº23 de Madrid, nº2 de Marbella y nº 1 de Málaga:

· Escritura pública de compraventa otorgada por SERVICIOS MONETARIOS, S.A. y CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A. ante el Notario de Madrid D. José Ignacio Fuentes López, en fecha 4 de octubre de 1991, al número 2.881 de su protocolo.

· Escritura pública de resolución de compraventa otorgada por SERVICIOS MONETARIOS, S.A. y CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A. ante el Notario de Madrid D. José Ignacio Fuentes López, en fecha 13 de diciembre de 1991, al número 3.315 de su protocolo.

· Escritura pública de compraventa otorgada por SERVICIOS MONETARIOS, S.A. y CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A. ante el Notario de Madrid D. José Ignacio Fuentes López, en fecha 13 de diciembre 1991, al número 3.316 de su protocolo.

· Escritura pública de compraventa otorgada por SERMOSA y CONTRATAS 2000, S.L. ante el Notario de Madrid D. José Ignacio Fuentes López, en fecha 13 de diciembre 1991, al número 3.317 de su protocolo.

· Escritura pública de compraventa otorgada por CONTRATAS 2000, S.L. y ANDALUZA DE IMPRESIÓN, S.A. ante el Notario de Marbella D. Emilio Iturmendi Morales, en fecha 14 de diciembre 1992, al número 369 de su protocolo.

· Escritura pública de compraventa otorgada por CONTRATAS 2000, S.L. y el Ilmo. Ayuntamiento de Marbella ante el Notario de Marbella D. Alfredo García-Bernardo Landeta, en fecha 27 de octubre de 1993, al número 1.137 de su protocolo.

Al resultar afectadas por tal solicitud de nulidad de pleno derecho, procede declarar la responsabilidad civil de las siguientes entidades a fin de que puedan comparecer en el juicio oral a defender su derecho: CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A., CONTRATAS 2000, S.L., el Ilmo. Ayuntamiento de Marbella, SERVICIOS MONETARIOS, S.A. y ANDALUZA DE IMPRESIÓN, S.A.

Alternativamente, para el supuesto en que no proceda declararse la nulidad de los títulos e inscripciones registrales antedichos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.3 del Código penal :

1) Por las compraventas de los inmuebles de Madrid y Marbella, el acusado indemnizará a SERMOSA, a través de la Comisión de la Quiebra designada en el procedimiento concursal, en la cantidad de 1.547.153,44? (257.424.672 pesetas), respondiendo directa y, en su defecto subsidiariamente, de dicha indemnización las entidades CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO, S.A., PROMOCIONES FUTBOLISTICAS, S.A. y CONTRATAS 2000 S.L., a tenor de lo dispuesto respectivamente en los artículos 122 y 120.4º del Código penal . A dicha cantidad asciende el precio satisfecho por las fincas una vez deducido del mismo las responsabilidades hipotecarias a fecha de los hechos.

2) Por la compraventa de la nave industrial propiedad de ANDALUIZA DE IMPRESIÓN, S.A. el acusado indemnizará igualmente a SERMOSA, a través de la Comisión de la Quiebra designada en el procedimiento concursal, en la cantidad de 822.457,80? (136.845.463 pesetas), respondiendo directa y, en su defecto subsidiariamente, de dicha indemnización la entidad CONTRATAS 2000 S.L., a tenor de los dispuesto respectivamente en los artículos 122 y 120.4º del Código Penal . A dicha cantidad asciende el precio satisfecho por la finca una vez deducido del mismo las responsabilidades hipotecarias a fecha de los hechos.

Las anteriores indemnizaciones deberán ser incrementadas en el interés legal del dinero a determinar en ejecución de sentencia, con aplicación respecto de los intereses, una vez dictada la sentencia firme, de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

COSTAS.-

Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del vigente Código Penal y 240.2º de la L.E.Crim., procede condenar al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de esta acusación particular.

CONCLUSIONES DEFINITIVAS DEL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA:

Calificación.- Conforme con el correlativo del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Autoría.- Conforme con la correlativa.

Circunstancias.- Conforme con la correlativa.

Pena a imponer.- Conforme con la solicitada por el M.F.

Responsabilidad civil.- Conforme con el correlativo en lo que al Ayuntamiento de Marbella se refiere.

DEFENSA DE D. Arturo

No ha cometido delito alguno.

No concurre responsabilidad penal de ningún tipo

Al no haber cometido delito, no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede la libre absolución del mismo.

No procede indemnización alguna.

CONCLUSIONES DE CLUB FINANCIERO INMOBILIARIO S.A.

Los hechos no son constitutivos de delito alguno.

NO hay fraude a los acreedores de SERMOSA pues la vendedora recibió en sustitución del bien enajenado su valor de mercado, sin que se produjera alteración económica del activo en perjuicio de los acreedores.

NO hay malversación de caudales públicos pues el Ayuntamiento de Marbella recibió como contraprestación de su desembolso económico un bien inmueble de igual o mayor valor ala precio pagado por él.

No existe responsabilidad civil subsidiaria de esta mercantil, ni responsabilidad civil de ninguna clase derivada de un delito inexistente.

No hay responsabilidad subsidiaria, pues el único acusado D. Arturo , no se encuentra ligado a Club Financiero Inmobiliario S.A. por ninguno de los vínculos a que se refiere el art. 120.4º del C.P .

Ni siquiera cabe deducir responsabilidad como partícipe a título lucrativo, pues, es evidente que no se enriqueció injustamente:

- Con relación a los locales de O?Donnell, pagó el precio de adquisición del inmueble conforme a su valor de mercado.

- Con relación a los locales de Marbella, los pagos realizados por Contratas 2000 S.L. no fueron recibidos esta mercantil, sino por SERMOSA, como reconocen los escritos de acusación.

Procede la libre absolución de esta mercantil, con declaración de las costas de oficio. Sin delito, no hay responsabilidad civil derivada del mismo.

CONCLUSIONES DE PROMOCIONES FUTBOLISTICAS S.A.

Los hechos no son constitutivos de delito alguno.

No hay fraude a los acreedores de SERMOSA pues la vendedora recibió en sustitución del bien enajenado su valor de mercado, sin que se produjera alteración económica del activo en perjuicio de los acreedores.

NO hay malversación de caudales públicos pues el Ayuntamiento de Marbella recibió como contraprestación de su desembolso económico un bien inmueble de igual o mayor valor ala precio pagado por él.

No existe responsabilidad civil subsidiaria de esta mercantil, ni responsabilidad civil de ninguna clase derivada de un delito inexistente.

No hay responsabilidad subsidiaria, pues el único acusado D. Arturo , no se encuentra ligado a esta mercantil por ninguno de los vínculos a que se refiere el art. 120.4º del C.P .

Ni siquiera cabe deducir responsabilidad como partícipe a título lucrativo, pues, es evidente que no se enriqueció injustamente. Los pagos realizados por Contratas 2000 S.L. no fueron recibidos por esta mercantil, sino por SERMOSA, como reconocen los escritos de acusación.

Procede la libre absolución de esta mercantil, con declaración de las costas de oficio. Sin delito, no hay responsabilidad civil derivada del mismo.

CONCLUSIONES DE CONTRATAS 2000 S.L. Y EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Los hechos no son en ningún caso constitutivos de responsabilidad civil de Contratas 2000 SL., o del Ayuntamiento de Marbella, que al contrario es perjudicado civil.

Esta Ayuntamiento no ha tenido participación alguna en algún delito, no procede en consecuencia que responda de ninguna responsabilidad civil. El único delito que comprobamos es el de malversación de caudales públicos.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de examinar si la conducta del acusado es merecedora de reproche penal es de exponer que, reproducido por partes varias el planteamiento de cuestiones que fueron resueltas por auto de 20 de abril pasado, la desestimación de éstas respondía primordialmente al afán de avanzar en la conclusión del presente procedimiento y sigue presidiendo el sentir de esta resolución poner fin al mismo, de ahí que las que se erijan en un obstáculo insalvable serán expresamente aludidas.

De las calificaciones jurídico penales que se atribuyen al acusado, se ha de comenzar por el delito continuado de alzamiento de bienes previsto y penado en los artículos 69 bis y 519 del Código Penal Texto Refundido de 1973 ,así como en los artículos 257.1 1) y 2) y 74 del Código Penal de 1995 .

En síntesis, se afirma en los escritos de acusación que SERMOSA, de la que el acusado era Administrador Único en la fecha de las operaciones relacionadas en el relato fáctico de esta resolución, se encontraba en situación de quiebra técnica a finales de 1991 o en una situación económica crítica ante la inminencia de su declaración en situación de insolvencia, llevando aquél a cabo las transmisiones que efectuó para impedir que recayeran sobre los bienes a que se contraían las reclamaciones de sus acreedores.

No hay duda de la más que difícil situación económica por la que atravesaba SERMOSA y de que ello era conocido por el acusado, teniendo en cuenta que en fecha 23 de abril de 1992 fue declarada la entidad en situación de quiebra necesaria, cuantificándose el pasivo en mas de tres mil millones de pesetas y datando las ventas que acometió en nombre de dicha sociedad en solo unos meses anteriores a esa declaración.

A ello hay que unir que desde su posición en la empresa estaba al tanto de la falta de patrimonio de cualquier clase para afrontar sus obligaciones en nombre de aquella, hasta el punto que las operaciones que llevó a cabo eran para obtener liquidez de forma inmediata por esa extrema situación, pero de la que se desentendió justamente tras convenirlas, toda vez que, datando de 13 de diciembre de 1991 las operaciones de venta, en fecha de 6 de febrero de 1992 renunció a su cargo, siendo de afirmar en base exclusivamente a esta cronología, que era perfecto conocedor de lo que se avecinaba para con la entidad en cuestión.

La interpretación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acerca de este delito de alzamiento de bienes, así la sentencia de 27 de noviembre de 1987, la de 29 de junio de 1989 , la de 21 de mayo de 1990 y la de 7 de marzo de 1996, entre otras, ha venido considerándolo una infracción de mero riesgo cuyos elementos son: A)la existencia de un o más créditos contra el sujeto activo, generalmente anteriores a su acción, reales y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, B)un elemento dinámico, que no queda circunscrito a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede consistir en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido en su caso con la transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y privilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor puede inventar. C) Un elemento tendencial, que consiste en el ánimo de perjudicar a los acreedores mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal establecida en los artículos 1.111 y 1.191 del Código Civil . D)Un resultado, no de lesión, sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial, o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo.

Aplicado al supuesto examinado, no hay debate en que la entidad SERMOSA tenía débitos pendientes, relativos a los inversores que como acreedores fueron reconocidos en el procedimiento de quiebra necesaria, al que se acumuló el que se instó de forma voluntaria.

El pasivo de SERMOSA en el primer trimestre del año 1992 se cuantificó en unos tres mil quinientos millones de pesetas.

Los miembros de la Comisión Liquidadora expusieron en el acto del Juicio Oral que, al no haberse encontrado la contabilidad de la sociedad, para incluir a persona alguna en la lista de acreedores, optaron por dar por válido la tenencia por quien decía ser inversor, del documento constituido por el pagaré o carta de reconocimiento de deuda que se conservaba por el cliente hasta el rescate del capital e intereses por desinversión, con lo que así se reconstruyó el groso del pasivo que pesaba sobre SERMOSA.

Se acaba de afirmar que no estaba la contabilidad, no ya en sede judicial en el seno de los procedimientos de quiebra incoados, sino que, sencillamente, no se halló en las oficinas de SERMOSA.

En lo que se refiere a este hecho, el acusado dijo que cuando abandonó su cargo y por ende su vinculación con la entidad, la contabilidad se encontraba en la sede social de SERMOSA; sin embargo, el que le sucedió en el cargo, Juan Enrique , no supo tampoco dar razón de la existencia de la contabilidad, aduciendo que tampoco él la encontró en la sede social.

Esta documentación, según el modo que se hubiera llevado, sería reveladora del día a día de la sociedad y por ende de su situación real.

En las condiciones descritas y sin que otro documento distinto haya contribuido a esclarecer tal situación, lo que se pone de manifiesto es el absoluto oscurantismo que presidió la gestión, o, que inmediatamente antes de instarse la quiebra, se hizo desaparecer cualquier resquicio que alertase y diera por sí misma respuesta a las razones por las que se había llegado a esa deficitaria situación; precisamente es más que razonable sostener que desapareció todo reflejo documentado para que la crítica situación no se conociera.

Incluso prescindiendo de esta categórica afirmación, asalta al Tribunal la duda acerca de, caso de haberse dispuesto de la relevante documentación en los procedimientos civiles abiertos con motivo de sendas quiebras, si en ésta obraría una relación seria y rigurosa de la totalidad de los inversores, la cuantía de la inversión, la fecha de ésta y cualquier otro dato que pormenorice esta crucial partida.

Cabe pensar, pero sin otra apoyatura que lo que por algún testigo se dijo, que la procedencia del efectivo que constituía la inversión en algún caso, requiriera opacidad en el rastro, tanto en su aportación como en su retirada, limitándose el conocimiento al inversor y la entidad SERMOSA para que la operativa quedara al margen de cualquier tipo de control.

De ahí que surja la duda acerca de si ello tenía reflejo en los libros de SERMOSA de manera que únicamente se podía acreditar esa condición mediante la presentación de la carta antes aludida.

En lo que respecta a tratarse de créditos anteriores, líquidos, vencidos y exigibles, nadie ha negado ello y más si partimos que han declarado personas varias en el procedimiento, afirmando de manera coincidente que cuando se dirigían a SERMOSA reclamando la devolución del montante de la inversión, se les daba en efectivo su importe; en base a ello hay que concluir que eran exigibles sin sujeción o condicionadas a término alguno, con lo que, a partir de que se instaba por el inversor el rescate reunía la deuda que se mantenía con él tales características.

Se hacía necesaria esta introducción para partir de que el acusado era consciente de la situación económica de la entidad SERMOSA, constándole inequívocamente la existencia de acreedores y la práctica imposibilidad de atender los pagos a éstos, de forma que, más allá que desde el presentimiento asimismo era consciente que el devenir subsiguiente de la sociedad cuya gestión tenía encomendada era abocar a la declaración de quiebra de la entidad que representaba.

Ha de repararse en analizar si las decisiones que tomó el acusado responden a lo que se afirma por las acusaciones, que mantienen que las operaciones de venta que aquél concertó entre el 4 de octubre y el 13 de diciembre de 1991, las convino con el propósito de remover del patrimonio social de SERMOSA los bienes inmuebles más importantes que conformaban su activo patrimonial, sustrayéndolos a los acreedores de una posible ejecución.

Ha sido tratada hasta la saciedad por todos los intervinientes en este procedimiento la incredulidad de la bondad de la compraventa de 4 de octubre de 1991, la resolución de ésta para concertarse otras, lo que también les ha sugerido varios reparos.

En el apartado fáctico de esta resolución se ha recogido literalmente la diligencia de subsanación que el Notario autorizante hizo constar el 24 de octubre de 1991; se ha traído a colación para responder que no se sustenta en el error que se padeció en la escritura de 4 de octubre y que se salva en tal diligencia de subsanación, como la causa por la que se resuelve la primera compraventa, que es reemplazada por las dos de fecha 13 de diciembre siguiente.

Ello por cuanto una vez diligenciado tal error en nada alteraba lo convenido en la primera operación, ni por ende, podía erigirse en la causa de la resolución de la venta de 4 de octubre de 1991.

En sendas operaciones de 13 de diciembre de 1991 son partes contratantes del lado del comprador, los Señores Desiderio y Simón , acusados en su momento y ya fallecidos, de los cuales el primero en fase de instrucción dio una explicación acerca de errores que se advirtieron, sin que, no obstante se comparta que, por la entidad de éstos, hubiera de resolverse la primera operación y dar paso a las siguientes.

Parece creíble lo que de forma reiterada ha venido manifestando el acusado, en el sentido de que se hizo todo a instancia de Desiderio , sin que aquél opusiera reparos ya que lo único que le interesaba era cobrar los CIENTO CUARENTA MILLONES de pesetas.

No había error esencial alguno, sino que, con la excusa de éstos, se introdujeron unos cambios que por significativos que fueran afectaban al comprador pero no alteraba en lo que concernía al vendedor; se comprueba por las propias escrituras que lo vendido inicial y exclusivamente a Club Financiero Inmobiliario, en las siguientes operaciones se distribuyó entre éste y la entidad Contratas 2000 S.L., así como se varió el precio de las ventas y la modalidad de pago en ambos casos.

En lo que se refiere al aumento del precio por las dos ventas que se concertaron en fecha de 13 de diciembre de ese año 1991, ya se ha indicado que no se corresponde con la realidad, y sí, por el contrario, que lo decidió el comprador, sin que ese aparente mayor precio tuviera para el vendedor traducción efectiva.

Ello no obsta a no llegarse a compartir la explicación dada por los contratantes en torno al motivo de ese mayor precio que lo reconducen a unas obras que se iban a efectuar, las que no sólo no se plasmaban en la escritura pública de la operación de venta concertada por el acusado con Contratas 2000 S.L., sino que es inexplicable, no ya que se quiera hacer creer que forman parte del precio de las fincas que se transmiten, sino que además ese incremento se haga descansar sobre el vendedor.

Todo ello, debió de responder a intereses del lado del comprador, que no han de llevarnos a un mayor análisis, no sólo porque al estar fallecidos no se enjuicie sus conductas, sino porque lo único acreditado es que, a pesar de las modificaciones, el comprador sólo iba a obtener la suma de los iniciales CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESETAS.

Tal es así, que si se leen los escritos de acusación, se parte de ser ésta la cifra percibida por el acusado en nombre de SERMOSA.

Serian varias las hipótesis a barajar sobre la cuestión, pero, en tanto que no tienen incidencia penal en la conducta del acusado, no es de explicitarlas, cuando además sólo sería especular y referido al comportamiento de quien ya no está siendo enjuiciado.

En esta misma línea, se ha insistido en que las condiciones de las ventas revelan la falta de interés del acusado frente a la propia sociedad que representaba, a la vista del precio concertado, dando a entender que de haber presidido en su gestión el proteger a la entidad y por ende a sus acreedores, debería haber transmitido los inmuebles a otro precio superior que el convenido.

En apoyo de esta tesis, del lado de las acusaciones, han argumentado sus apreciaciones en función de los informes de tasación de los inmuebles que se transmitían.

Tales dictámenes, que se han movido en parámetros diferentes, reflejan tal absoluta disparidad, que se ha llegado a la conclusión de que se ha de estar como valor de los inmuebles transmitidos al del precio por el que se pactó la venta, sin que éste se deba de calificar de mendaz.

Asimismo debe tenerse en cuenta que estaban gravados con hipotecas algunos de ellos, y que por tal carga retenía el comprador parte sustancial del importe de las operaciones, para satisfacer el montante pendiente por ese concepto, siendo cuestión distinta si se aplicó o no a ello, lo que no concierne al vendedor.

Hasta el momento se ha desmenuzado que efectivamente SERMOSA tenía acreedores que representaban un pasivo tal que para hacer frente a atender los créditos de estos no era precisamente el momento más adecuado el que eligió el acusado para eliminar del activo este patrimonio inmobiliario.

Si bien el tipo penal del alzamiento de bienes describe otros elementos que caracterizan esta infracción delictiva, que se han relacionado más arriba, uno de éstos no concurre en el supuesto que nos ocupa, cual es el de que el deudor, como consecuencia de las maniobras que haya llevado a cabo, coloque en una situación de insolvencia total o parcial, o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo.

No provocó el acusado la insolvencia ni total ni parcial de la entidad ni por ende generó un vaciamiento de los activos con los que responder frente a las deudas sociales.

Esta afirmación se asienta en que los bienes transferidos al Club Financiero Inmobiliario y a Contratas 2000 S.L. estaban afectos a préstamos hipotecarios anteriores, de modo que pesaban sobre los mismos cargas hipotecarias a favor de las entidades prestamistas, que de no atenderse las cuotas periódicas a pagar para el abono de ese concepto, se hubieran hecho con los inmuebles, por lo que difícilmente como activos hubieran figurado en el haber de la sociedad en los procedimientos de quiebra que se iniciaron; caso de que entre la masa de acreedores hubieran figurado estos créditos eran preferentes frente a los de los inversores, con lo que tampoco a ellos les alcanzaría cobrar lo que se les debía, ya que se hubieran realizado a favor de los hipotecarios.

El acusado estuvo al frente de la sociedad que empezó a funcionar en el año 1986, durante un año y ésta tenía en el pasivo cuando se contabilizó en el procedimiento de quiebra, TRES MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESETAS, siendo las operaciones que se le cuestionan de CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESETAS, por la venta de activos de la sociedad, las que, en las condiciones descritas no es asimilable a propiciar la insolvencia ni siquiera parcial de SERMOSA.

Finalmente, añadir que tal como indicó el Letrado del acusado mal se puede hablar de oscurantismo cuando las ventas se documentaron en escritura pública y se inscribieron en el Registro de la Propiedad cuya constancia por esta fórmula frente a terceros la hace pública y notoria, con lo que no parece que se buscara con ello provocar una situación aun más gravosa para la entidad por sacar de sus activos los que difícilmente podían reestablecer en medida alguna el sensible desfase que abocó a los procedimientos de quiebra.

Se ha quedado en el tintero tener una visión más amplia y certera de la entidad cuyo desorbitado pasivo en relación a los fondos para atenderlos, acudiendo a su cuantía y a la fecha en que empezó a operar, hace pensar que venía desde años, en los que el acusado nada tenia que ver con la entidad y no se ha contado con el testimonio de los que sí estaban al frente de la misma.

Ello se indica a los solos efectos de centrar la intervención del acusado, que sólo fue en los últimos meses de la sociedad y que se concretó en las operaciones denunciadas, de las que como se ha dicho no causaron esa insolvencia en SERMOSA, siendo cuestión distinta, en qué se empleó lo que se recibió por las mismas.

Se entiende que por las acusaciones se haya definido el comportamiento del acusado como constitutivo de un delito de alzamiento de bienes y, a la par, como un delito de apropiación indebida, pues, no concurriendo la totalidad de los elementos que configuran el primero mencionado, es acudiendo al segundo, lo que nos llevará a dilucidar si aunque no se provocara por el acusado una situación de insolvencia en los términos que dibuja el delito de alzamiento de bienes, no por ello, lo acontecido no deja de revelarnos que hubo ánimo de perjudicar a los acreedores, al no ir dirigidos a éstos el importe del precio de las ventas del activo inmobiliario que efectuó.

Este ánimo que forma parte del reiterado delito del alzamiento de bienes, viene a coincidir con la mecánica de la apropiación indebida, en tanto en cuanto en ésta el que administra se queda para sí, en beneficio propio, lo que maneja por cuenta de otros, o lo aplica a destinos de todo punto ajenos al que deriva de la gestión que tiene encomendada, resultando, en una y otra decisión que lo que en todo caso se materializa es quedar el bien fuera del circuito en que le correspondía moverse y mantenerse.

Por todo ello, no concurren los elementos que configuran el tipo penal del alzamiento de bienes y se volverá sobre lo que se ha significado al abordar la acusación formulada por el delito de apropiación indebida.

Antes de dar por concluido este apartado, el mismo designio de la insolvencia, se le atribuye a esta persona para con la operación que se concertó en escritura pública el día 14 de febrero de 1992 relativa a la venta de una nave sita en el Polígono de Guadalhorce de Málaga propiedad de la sociedad ANDALUZA DE IMPRESIÓN S.A.

En esta operación, quien figura como vendedor es el Consejero Delegado de esa entidad y no el acusado, pero de las declaraciones de aquél, cabe afirmar que las llevó a cabo por indicación del segundo, teniendo en cuenta que ha reconocido éste último que fue el la persona que llevo a cabo las negociaciones con Desiderio .

Partiendo de ello, en esa transmisión consta la forma de pago de la nave pero ningún otro dato que sustente que lo que presidió del lado del vendedor a través de persona con facultades para concertarla fue el abocar a una situación de insolvencia de la sociedad ANDALUZA DE IMPRESIÓN en época en la que se distraía de la masa activos sobre los que los acreedores que tuviera no pudieran contar con ellos en pro de sus créditos; nada sobre eso consta, ni siquiera a qué acreedores nos estamos refiriendo.

Debe venir esta imputación por el hecho de que el capital social de ANDALUZA DE IMPRESIÓN está participado al cien por cien por SERMOSA, con la venta que se efectuó el 14 de febrero de 1992 se perjudicaban las legitimas expectativas de cobro de los acreedores de la sociedad

No constan cuales sean los acreedores de ANDALUZA DE IMPRESIÓN, pues aun cuando esta tenga la vinculación que se ha indicado con SERMOSA, de la documental obrante y los testimonios relativos a aquella sociedad se desprende que tenía autonomía plena e independencia en su actuar.

Es su objeto social otro distinto al de SERMOSA, tiene su propia contabilidad, y sin constar cuáles sean sus acreedores, derivados de las relaciones que mantuvieran con dicha sociedad, difícilmente se puede hablar de insolvencia o no, al no saberse ese dato, ni la situación económica de la misma, y sí por contrario, se podrá examinar, si el acusado tuvo participación en las decisiones acerca del destino del importe de la venta que se cerró el 14 de febrero de 1992 al analizar la acusación por delito de apropiación indebida que asimismo se le atribuye.

SEGUNDO.- Las acusaciones sostienen que Arturo , incurrió en un delito de malversación de caudales públicos previsto y sancionado en el artículo 394.4 del Código Penal derogado, definido en el vigente Texto en el artículo 432.1

El hecho que se relata y en base al que se hace esta petición, es que el acusado decidió de común acuerdo con los compradores, los fallecidos Desiderio y Simón , no sólo el impedir con las operaciones de venta que concertaron las reclamaciones de los acreedores de SERMOSA, sino el que, aprovechando la condición de funcionario público del primero, que era Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, y con la intención de beneficiarse, hacer recaer íntegramente el coste de las operaciones mercantiles sobre dicho Consistorio, de ahí el que se rehicieran con cambios sustanciales el negocio jurídico de fecha de 4 de octubre de 1991; al darse entrada a Contratas 2000 S.L. en una de las operaciones de venta de 13 de diciembre de 1991, como quiera que esta era una sociedad perteneciente en un cien por cien al Ayuntamiento de esa localidad, las cantidades que se abonaron contra las cuentas de dicha sociedad se nutrían de fondos del Consistorio, lo cual, era sabido por el acusado y a la par, según se afirma, se daba cobertura formal al apoderamiento de fondos públicos por parte del Alcalde.

Esta última afirmación en tanto que se concreta en un acusado que está fallecido y no se le sigue causa penal no cabe enjuiciarla, así como la del en su día acusado por estos mismos hechos Simón , a quien se le incardinaba en la cooperación necesaria, al igual que al acusado Arturo .

Por la acusación particular se confesó abiertamente la dificultad que entraña el poder condenar por cooperación necesaria a persona alguna cuando el presunto autor material ha fallecido.

Parece que esto pueda presentar problemas, si bien, en principio es dable impetrar, hasta donde se pueda, en averiguar si se dio ese concurso de voluntades, en lo que sea de desentrañar para con el representante legal de SERMOSA, y si consecuentemente era conocedor de que el precio de las enajenaciones en gran medida iba a ser financiado por el Ayuntamiento de Marbella y contribuyó de manera determinante para la obtención de un provecho económico ilegítimo a costa de los fondos públicos de dicho Ayuntamiento.

La cooperación necesaria requiere que el sujeto activo realice una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material del delito.

La premisa de la que parten las acusaciones no se ha sometido a prueba, en el sentido de que se da por sentado que como el acusado y el Señor Desiderio se conocían desde hacía tiempo atrás, a través del club de futbol del Atlético de Madrid, se confabularon para las operaciones de compraventa, en cuyas fechas sabía el acusado que sus interlocutores iban a pagar con fondos públicos y que todos buscaban esa circunstancia.

A tal efecto también parten las acusaciones de que el Señor Arturo contaba con ello, pues, además conocía perfectamente, según exposición de aquellas, que la sociedad Contratas 2000 S.L. estaba participada en un cien por cien por el Consistorio y la conclusión es que, de que se nutría de fondos públicos lo sabía, siendo con cargo a éstos cómo se le iba a pagar en las operaciones denunciadas.

El acusado sobre este aspecto invariablemente mantuvo que él siempre pensó que, al igual que Club Financiero Inmobiliario, estaba presidido por Desiderio y que era una de las empresas de sus negocios, lo mismo le atribuyó a Contratas 2000 S.L. sin reparar en otra consideración distinta.

Su defensa se empeñó en esta cuestión, e indicó que, a la fecha en que se concertó la venta entre SERMOSA y Contratas 2000 S.L., nada de los documentos que el acusado tuvo a la vista para la formalización de la escritura de compraventa le podía revelar esa situación, y sí solo que donde inicialmente aparecía el Club Financiero Inmobiliario representado por Desiderio , en una de las operaciones de 13 de diciembre de 1991, parte de los inmuebles vendidos a aquella sociedad ahora se iban a adquirir por otra, a cuyo frente aparecía el también acusado ahora fallecido, Simón .

No consta que de las relaciones internas entre éste, la sociedad que representaba, y el Ayuntamiento de Marbella lo supiera, en los términos que dan por sentados las acusaciones, el representante legal de SERMOSA; como se ha indicado en pasajes anteriores, lo que le movía era la operación en si misma y no que la concertase con una u otra, de las que, para él eran sociedades de Desiderio .

En las declaraciones, tanto en fase de instrucción como de Juicio Oral, prácticamente nada se resalta sobre ello y de su lectura no se deduce la evidencia que este hecho le merece a las acusaciones a la vista de las afirmaciones que relatan en los respectivos escritos de acusación sobre este particular, y, que son punto de partida para hacer extensivo al acusado el delito de malversación de caudales públicos.

Que en la génesis de la constitución de Contratas 2000 S.L. estuviera en el ánimo del que la creó que pasara inmediatamente a engrosar una de las sociedades municipales para la gestión de las actividades del Ayuntamiento de Marbella, no se discute, pues el propio Arcadio , que fue el que la creó así lo expuso, añadiendo que la idea partió de Desiderio y que a los pocos meses se la vendió a éste; que de tales avatares estuviera al tanto el acusado, no se ha acreditado en modo alguno esa circunstancia.

Consecuentemente, tampoco tiene por qué saber el origen de los fondos en las cuentas de esa entidad, contra las que se hicieron varios pagos parciales de la venta que habían cerrado y, menos aún, que parte de éstos provinieran de una cuenta cuya titular era la esposa de Simón y que se nutría de las arcas públicas.

Caso de que lo conociera, hay que volver a incidir que no se ha acreditado mínimamente este crucial aspecto, a los fines de la acusación que en torno a ello se ha formulado.

En la causa además obra que donde se materializó la forma de cómo rescatar las letras que se habían puesto en circulación, a pesar de haberse resuelto la venta de las que éstas derivaban y la sustitución de varias por cheques, fue en las oficinas del Club Financiero Inmobiliario, indicativo de que todos podían tener en mente que se estaba en los negocios particulares de Desiderio , tal como reiteradamente expresó el acusado.

Todos los testigos que quisieron cobrar, según dijeron, se dirigían a la sede de dicha entidad, donde se le canjeaban por cheques o por efectivo lo que reclamaban, sin que en esa situación se tuviera más noticias de Contratas 2000 S.L. que era contra sus cuentas contra las que se iban a atender esos pagos; ello responde a la vinculación entre esta y Club Financiero Inmobiliario que aparecía en las 18 letras de cambio de la operación de 4 de octubre de 1991 como aceptante, cuando en 13 de diciembre siguiente había comprado parte de los inmuebles inicialmente adquiridos por aquél, de modo que, se tenían que compensar los pagos; de todo ello no consta que estuviera al tanto el vendedor, el acusado, el que como ya se ha dicho, ubicó a ambas sociedades en el entorno de Desiderio , lo que no autoriza a sobrentender sin más añadido que contaba con la solvencia del Ayuntamiento de Marbella y que se iba a disponer para sufragar las operaciones de fondos de este.

El Letrado del acusado añadió que en la fecha de las operaciones y subsiguientes salidas de fondos desde las cuentas de Contratas 2000 S.L. no obraba esta entidad como sociedad municipal del Ayuntamiento de Marbella y añadió que no consta ni siquiera que se nutrieran estas de las arcas del Consistorio; finalmente indicó que en el caso de la cuentas de particulares, el caso de Paula , una vez que ingresa importe alguno procedente de organismos públicos adquieren naturaleza privada.

Que las cuentas de Contratas 2000 se nutrían con fondos públicos lo contó el testigo Marcial , que fue la persona que le dijo a Desiderio la conveniencia de la constitución de sociedades municipales, según explicó en el Juicio.

Fuera de la procedencia que fuera, tanto en la época en que no estaba participada en un cien por cien por el Consistorio o cuando ello ocurrió, no se ha acreditado que el acusado supiera el origen de los fondos de Contratas 2000, ni consecuentemente es de analizar la naturaleza de públicos o privados cuando se ingresan en cuentas de particulares.

Se ha dicho en otro pasaje que se barajan diversas hipótesis para entender la razón en base a la que el inicial comprador, y éste y el representante legal de Contratas 2000 S.L. posteriormente, actuaron como compradores en las ventas que nos ocupan.

Para el caso de que esté íntimamente relacionado con el hecho de que no sólo que Contratas 2000 se iba a utilizar dinero público para hacer frente a los pagos por los bienes que adquirió, sino que ya se había ideado que finalmente de toda la operativa se hiciera cargo el Consistorio de Marbella, en lo que respecta al acusado es mucho discurrir sin soporte probatorio alguno.

La transmisión que se hizo por Contratas 2000 S.L. al Ayuntamiento de Marbella se materializó en el año 1993 y lo que se está presuponiendo para con el acusado es que no sólo se confabuló para lo concertado en el tercer trimestre de 1991, sino que se extendió hasta ese año más tarde; con ello se da forma a la distracción de fondos públicos por parte de otros pero con el concurso de aquél.

Que el acusado contase con que se le iba a pagar el importe de las ventas sin problema alguno por tratarse de Desiderio , es sostenible, pero no inequívocamente, porque se le abonara contra los fondos municipales que también iban a sufragar la práctica totalidad de aquellas, sino que no es descartable que le constase o presumiera que aquél había acumulado un sólido patrimonio por negocios ajenos a los de su condición de Alcalde.

Estas apreciaciones son trasladables a la operación de 14 de febrero de 1992, en las que ANDALUZA DE IMPRESIÓN vende una nave industrial a Contratas 2000 S.L. ; no consta sino la misma ausencia de prueba alguna relativa a que del lado del vendedor se sabía que para pago de lo que transmitía se nutriría la segunda de fondos municipales con destino a la entidad vendedora.

En esta operación quien la materializa es persona distinta del acusado, pero, aún cuando éste fuera el que la negociase, no consta que a través de persona facultada para cerrar la operación propiciara ésta en la idea de obtener un provecho económico ilícito a cargo del Ayuntamiento de Marbella.

No se entra a desmenuzar cualquier otro aspecto de esta infracción, toda vez que la falta de material probatorio en torno a la premisa que se acaba de exponer es suficiente para descartar que el acusado sea tributario del reproche penal que por el delito de malversación de caudales públicos se le viene acusando.

TERCERO.- El último de los delitos a que se contrae la acusación formulada es el del delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con los artículos 69 bis, 528, 529 7ª) y 403 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 , así como en los artículos 252 ,en relación con el artículo 250 6ª),438 y 74 del Código Penal de 1995 .

Antes de examinar si concurren en el comportamiento del acusado los elementos que configuran meritada infracción penal, el Tribunal se ha planteado lo que a continuación se pasa a exponer por su vinculación con las Cuestiones Previas planteadas al inicio del Juicio Oral y porque en nombre del acusado se ha reiterado la no legitimación para ejercitar la acusación particular de Emilio , actualmente de sus herederos.

Se entra en este apartado a analizarla toda vez que en el auto resolutorio de las Cuestiones Previas se dejó plasmado que si bien se procedía al enjuiciamiento del acusado al desestimarse la totalidad de las planteadas, ello no obstaba a que en esta resolución se tendría en cuenta que los avatares procedimentales no se tornaran en una situación procesal y penal en agravación de la posición de aquél por mor de las distintas acusaciones que se formularon tras las del Ministerio Fiscal y la de Don Emilio en el año 2001.

Pero es que centrándonos exclusivamente en éstas se advierte que en el escrito de acusación del Ministerio Publico de 27 de junio de 2001 no se dirigía la pretensión penal contra el acusado por delito de apropiación indebida, que lo introdujo en el escrito de fecha de 15 de febrero de 2005, sobre cuya virtualidad y los que de nuevas partes que como acusación se personaron se hizo expresa mención en el reiterado auto de las Cuestiones Previas, lo que está en intima relación con lo invocado en el párrafo anterior.

Sí por contrario, en el escrito de acusación de fecha 16 de junio de 2001 en nombre de Emilio , se califica que los hechos junto a otros delitos pueden constituir uno de apropiación indebida en continuidad delictiva.

Estas precisiones se hacen necesarias para responder a la legitimación o no de dicha acusación particular, ya que, caso de resolverse desfavorablemente para la misma, procedería la absolución del acusado por este delito; ello es consecuencia del mantenimiento de la pureza del procedimiento, pues, no tenidas en cuenta otras acusaciones posteriores, al articularse en momento procesal inoportuno por haber precluido, en base al principio acusatorio, se tendría por no formulada tal petición a instancias de los que se le dio entrada en el proceso en la fase que ya no procedía, con la misma consecuencia que ya se ha anunciado.

El Tribunal sí encuentra ser conforme a derecho la personación en su día efectuada en nombre de Emilio , pues, entiende que está amparada por el ejercicio de la acción penal para el presunto perjudicado por un hecho de esa naturaleza.

El Señor Emilio figura entre la relación de acreedores que se confeccionó en el procedimiento de quiebra necesaria y es uno de los que suscribió el convenio en virtud del cual del importe de cada crédito se abonaría el 6% de éste; la totalidad de los acreedores lo eran por su condición de inversores de SERMOSA.

Se adujo contra su posición procesal que al haberse llegado en el año 1993 a ese acuerdo no estaba legitimado para en el año 1995, como hizo, instar la personación como acusación particular en las diligencias penales que ahora nos ocupan.

Se añadió que aparte de adoptar una posición privilegiada frente a los demás acreedores, desatendió una cláusula de dicho convenio por la que se convenía que de aprobarse el mismo, se desistiría de los procedimientos en marcha.

Este Tribunal en el auto resolutorio de las Cuestiones Previas lo que entendió es que tal apartado se concretaba en procedimientos de naturaleza civil o mercantil de modo que no comprendía el presente.

Se aclaró por algún miembro de la Comisión Liquidadora, así por Don Franco que esa cláusula se refería a una causa penal que se seguía en un Juzgado de Instrucción de los de Bilbao, la cual se archivó.

Incluso partiendo de que a ello se estaba aludiendo en la repetida cláusula, que no se deduce con esa claridad de sus términos, es que las diligencias previas del Juzgado de Instrucción numero nueve de Madrid se incoaron por Auto de 18 de mayo de 1995 , obrante al folio 97 de las actuaciones, con lo que esa prohibición difícilmente podía alcanzar a lo que ni siquiera estaba en marcha.

Que un acreedor al margen del procedimiento de quiebra ejercite acciones penales contra el Administrador de la entidad quebrada por lo que considera que le ha perjudicado, sea por alzar los bienes o sea por distraerlos frente a los acreedores, viene autorizado por los artículos 100 a 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Distinto hubiera sido si otros acreedores lo hubieran pretendido, que nada lo obstaculizaría, sino que de tratarse de varios y con una misma causa de pedir, sólo variando el importe de cada perjuicio, es lo suyo que se les hubiera requerido a mantenerse en la causa bajo una misma representación y defensa, pero sin otra trascendencia para con la legitimación procesal.

Es más, nada hubiera impedido que "ab initio" así hubiera acontecido, como de hecho ocurrió cuando lo intentó la Comisión Liquidadora de SERMOSA.

Es a raíz de la querella formulada por ésta y presentada el 15 de mayo de 1995, que recae el Auto de 18 siguiente, que la admite a trámite pero en términos de denuncia y no de querella, por no constar el poder que viabilizaba la actuación de la Comisión Liquidadora.

Ahora se comprende que en el acto del Juicio se revelase precisamente por uno de sus miembros que le pidieron a Don Emilio que al no poder estar personada, como él era uno de los acreedores, que se personase, pues si bien otros también estaban de acuerdo eran renuentes a hacerlo por si mismos.

Y así aconteció que el escrito de personación es de junio siguiente.

Del mismo modo ello es congruente con las peticiones de orden civil que siempre formuló dicha acusación particular, pues no se concreta en su perjuicio, sino que, reclama como si lo hiciera en nombre de la masa de acreedores, ocupando el lugar de éstos, supliendo así a la Comisión Liquidadora al haber sido rechazada su personación.

Es claro que el suplico relativo a este aspecto sería atendible en la petición para la que esté legitimado y le incumba.

En conclusión, es procesalmente correcta la personación como acusación particular de Don Emilio , tal como se ha expuesto.

Salvado este punto esencial, para viabilizar el examen de la acusación formulada por delito de apropiación indebida, procede ahora adentrarnos en si el acusado incurrió en esta figura delictiva.

Al referirnos al delito de alzamiento de bienes, fundamentalmente no se ha acogido la pretensión penal por esa infracción al entender el Tribunal que las operaciones denunciadas no generaron la insolvencia de la entidad, toda vez que los activos vendidos por el acusado estaban afectos a unas cargas hipotecarias que ante el impago periódico del préstamo de esa naturaleza, pasarían a la entidad bancaria en realización de lo debido.

Todo lo que después aconteciera acerca de atender o no los pagos para la cancelación de los créditos hipotecarios, es de cuenta del comprador, que retuvo del precio de la compra de inmuebles la cantidad correspondiente a esa deuda.

En ese mismo apartado de esta resolución se exponía que lo que se advierte en la presente causa es el oscurantismo en torno a la gestión del acusado, no desentrañándose si fue así a lo largo de la vida societaria de SERMOSA o se concretó justamente en el año que éste estuvo al frente; no ha contribuido a esclarecer ello el que testigos que pudieran ser cruciales no hayan comparecido al Juicio, pues hubieran dado una perspectiva más amplía por su vinculación con la entidad antes que el acusado estuviera al frente como Administrador Único de SERMOSA.

Sorprende la absoluta falta de información del lado del acusado, que se limitó siempre a decir que cuando abandonó la sociedad, quedó en la misma la contabilidad de aquella, sin saberse al día de hoy si alguna vez existió y en caso positivo lo que reflejaba; añadió que a los clientes se les daba por la inversión un resguardo con membrete de SERMOSA, sin recordar si al concluir la relación con dicha sociedad por la desinversión, se recuperaba la carta acreditativa de esa relación y su cese.

Que en el año 2009 no recuerde aspectos varios se explica por haber transcurrido unos dieciocho años desde los hechos por los que ha sido acusado, pero que en sus declaraciones judiciales a partir de 7 de junio de 1995, que es la primera que prestó, no se lograra saber a través de él el destino del precio de las ventas, se explica más difícilmente.

En puridad, más que no saber tal destino, lo que no aclaró fue la relación con SERMOSA de las personas físicas o entidades que recibieron de forma diferente parte del montante; han sido el resto de las partes las que se han empleado en hacer el seguimiento, bien por las letras y los cheques que las sustituyeron, bien a través de la información que se conservaba en las entidades bancarias.

El acusado, requerido de forma continuada a que aportase documento alguno, nunca lo llevó a cabo, a excepción de una lista en que se relaciona a personas físicas o jurídicas, una cantidad en pesetas y en varios casos la mención de numero de efectos que se les había entregado, relación esta que obra en el folio 533 de las actuaciones.

Pero es que citadas algunas de éstas en el curso del procedimiento, afirmándose por los mismos ser inversores de SERMOSA, no ha habido forma de constatarlo sino es desde su testimonio.

Entre éstos es de mencionar a los testigos Lázaro y Secundino .

El primero dijo en la declaración prestada en 19 de junio de 1996, obrante al folio 569, que ha invertido en SERMOSA varias veces, la última en el año 1989 o 1990,por importe de trece millones y medio, siéndole devuelta dicha suma un año o año y medio después; en la prestada en el Juicio aclaró que era amigo de la familia del acusado, que se encontraba siempre con Carlos Jesús no recordando si alguna vez le dio el dinero al acusado, que las inversiones las hacía a través de éste o de Carlos Jesús y que recibía la devolución en efectivo en SERMOSA, siendo el interés muy alto.

Secundino manifestó en la declaración que prestó el 18 de marzo de 1996, obrante al folio 604,que dio dinero a SERMOSA por inversión a un 12%, siéndole devuelto en metálico sobre el mes de noviembre de 1991,que se lo entregó el acusado; en la declaración prestada durante el Juicio reiteró lo ya manifestado añadiendo que el importe de la inversión fue de ocho millones y medio, que a la entrega del dinero le dieron un resguardo sin recordar quien lo firmaba y que la persona que le devolvió el dinero fue el acusado, si bien le habían ofrecido unas letras de cambio para esa devolución.

El testigo Felicisimo , en declaración prestada el 19 de febrero de 1996,obrante al folio 564,expuso que invirtió en SERMOSA en el año 1990 la cantidad de algo mas de catorce millones de pesetas, siéndole devuelta la suma de dieciséis millones de pesetas en efectivo contra letras que presentó en las oficinas de Desiderio , sin que las reconociera entre las que le fueron exhibidas y devolviendo al acusado la carta de reconocimiento de la inversión sin guardar fotocopia de la misma; finalmente añadió que lo que invertía era "dinero negro".

Esta persona resultó desconocida en el domicilio en el que se le citó para comparecer a Juicio, renunciándose a su testimonio por las partes que le propusieron.

En estos tres casos no hay otro dato que corrobore sus versiones, coincidiendo todos en la descripción de la forma de operar con SERMOSA, tanto en lo relativo a ser las inversiones en efectivo, tener una alta rentabilidad, recibir el montante económico por rescate en metálico y devolver la carta de reconocimiento de deuda.

El hecho de que estas tres personas vengan incluidas en la lista aportada por el acusado, obrante al folio 53 encabezada con "Relación de pagos que se hicieron simultáneamente a la percepción del precio de las fincas vendidas a Contratas 2000 y a Club Financiero Inmobiliario", no acredita inequívocamente la realidad de estas inversiones y lo que en todo caso no es suficiente es desde estos datos considerar que éstas cobraron el montante del capital e intereses de la desinversión con cargo a los CIENTO CUARENTA MILLONES de pesetas derivados de las ventas que el acusado realizó el 13 de diciembre de 1991.

Hay otro grupo de personas físicas y de entidades de las que sí hay ese rastro, a través de los títulos que se emitieron representados por letras de cambio como medio de pago, los cheques que les sustituyeron, los ingresos en cuentas para su abono o por retirada de su importe en efectivo.

Estos datos al menos sirven para imputar pagos varios contra esos CIENTO CUARENTA MILLONES de pesetas y por ende el destino del precio de las reiteradas ventas de 13 de diciembre, siendo cuestión distinta si los que recibieron cantidad alguna eran acreedores de SERMOSA por cualquier concepto.

En el relato fáctico se relaciona la identidad de personas varias, sean físicas o jurídicas, la cantidad que recibieron y la forma de pago, siendo de resaltar que el acusado no ha impugnado ese hecho ni los datos que los sustentan estando concretados aquellos en los escritos de acusación formulados, a saber:

En relación al pago a la sociedad Raycar S.A.,su representante legal Don Carlos Pinto Soussi, que no pudo declarar en el Juicio Oral por haber fallecido, declaró, según obra al folio 388 del TOMO I y al folio 417 del TOMO II, que la letra que se le exhibía de importe de ocho millones de pesetas fue por unos trabajos a NOTICIAS Y REPORTAJES, sin saber por qué esta deuda la asumió SERMOSA, sin que hubiera realizado trabajo alguno para esta entidad; aportó la documentación del encargo que recibió del acusado, el cual en la lista que a su instancia confeccionó y que obra al folio 533, incluye a Raycar como entre los que en nombre de SERMOSA ha pagado deudas que tenía pendientes, según dice el escrito obrante al folio 532.

Que esa deuda sea cierta no se discute, ya que el representante legal de Raycar la documentó, cosa que no hizo el acusado, pero que debiera atenderla SERMOSA en vez de NORESA, es lo que cae de lleno en el tipo penal del artículo 535 del Texto Punitivo en tanto éste lo que exige no es que se incorpore al patrimonio propio los bienes confiados sino que se les dé una aplicación distinta a su destino o función.

No consta que entre SERMOSA y NORESA hubiera pagos pendientes de ésta a la primera y que por dicha fórmula se compensasen, sino sencillamente que a favor de otra entidad distinta se utilizaron seis millones de pesetas, los cobrados por Raycar, a la que nunca debieron llegar desde SERMOSA.

En relación a lo recibido por Eutimio , en sus declaraciones obrantes a los folios 547 y 612, indicó que la letra que recibió por endoso tenía su causa en un préstamo que le había hecho al acusado en el año 1990, si bien en la segunda de las declaraciones dijo que ese pago respondía a la desinversión que había hecho y que se rompió el reconocimiento de deuda.

Esta persona no compareció a Juicio y se renunció a su testimonio, no constando dato distinto acerca de esa condición de inversor que contó en la última de las declaraciones, y, limitándose el acusado a incluirlo en la relación obrante al folio 533 como acreedor a quien le paga en nombre de SERMOSA.

Es de todo punto insuficiente lo obrante para dar por válido y legítimo el pago que el acusado le hizo en perjuicio de SERMOSA, a la que el propio testigo no aludió en su primera declaración y si a que le hizo un préstamo al acusado; ello hace sostenible afirmar que lo que hizo el acusado fue aprovechar la ocasión para saldar una cuenta que tuviera con el Señor Eutimio a titulo particular y por ende ajena a SERMOSA.

No basta en ampararse en que se destruía la carta de reconocimiento para dar virtualidad a lo que manifiestan tanto el presunto inversor como el acusado acerca de que a su pesar la vinculación con la entidad existió; en todo caso la posición del acusado es más comprometida desde el momento en que gestiona fondos ajenos y de cuya aplicación responde en el seno interno de la sociedad y, no de menor importancia, ante los que relacionados desde el exterior con ésta, no tuvieron esa misma oportunidad de ver cobrados sus créditos.

En lo que se refiere a la suma de VEINTICUATRO MILLONES de pesetas recibidas por Romualdo , en la declaración prestada por éste el 25 de febrero de 1997, obrante al folio 1399, afirmó que recibió una letra de cambio de dieciséis millones de pesetas, que le entregó Luis Pedro en razón a un préstamo que este último le había hecho al primero, si bien no se documentó.

El acusado en la declaración prestada en fecha de 6 de junio de 1997, obrante al folio 1465, indicó que Luis Pedro era inversor en SERMOSA.

Nunca fue escuchada en declaración esa persona ni consta de forma alguna que haya sido inversor en la entidad gestionada por el acusado, pero es que además, en la relación que aportó el Señor Arturo en la que figuran, según él, personas a las que les ha pagado deudas que tenía pendientes, no se refiere a la misma.

Con estos antecedentes no se está en condiciones de afirmar que la cantidad que recibió Don. Anibal tiene causa en relación alguna con SERMOSA, de ahí que quede encuadrada en una aplicación ilícita que hizo el acusado de fondos que deberían haber revertido a favor de dicha entidad.

En lo que se refiere al cheque por importe de CUATRO MILLONES DE PESETAS que se abonó en una cuenta del Casino de Madrid, hay que decir que no se ha acreditado a qué responde la trayectoria y destino que siguió ese documento mercantil, pues si bien se atribuye del lado de la acusación particular que se empleó en adquirirse por el acusado fichas de juego en dicho local, sólo consta la cuenta de la que son titulares personas varias, a cuyo través se procedió a su entrega a favor del establecimiento en cuestión, lo que niega uno de esos titulares de aquella cuenta, Fulgencio , el que en la declaración prestada en fase de instrucción y obrante al folio 1379, no reconoció haber entregado en el Casino de Madrid el meritado título.

Lo que sí se pone de manifiesto es que, aparte de que esa persona no tuvo relación alguna con SERMOSA, tal como dijo, es que el circuito que siguió el montante representado inicialmente por una letra de cambio que se canjeó por el cheque que terminó en el Casino de Madrid, es de todo punto ajeno al que le correspondía seguir, tal era, atender obligaciones de SERMOSA, lo que no aconteció.

Obra documentado que Jose Manuel cobró la cantidad de SESENTA MILLONES DE PESETAS, lo que surge de los cheques por fotocopia obrantes a los folios 681 y 682, cuyos datos se han reseñado en el relato fáctico de esta resolución, y de lo obrante al folio 959, en el que el Banco Herrero especifica de cada uno de aquellos el destino de los mismos, y, en concreto, en seis ocasiones identifica como la persona que fue a cobrarlos al Sr. Jose Manuel .

En la declaración prestada por esta persona en fecha de 14 de febrero de 1999, obrante al folio 1376, afirmó que había cobrado muchos talones de la empresa y que reconocía ser su firma en los cheques que se le exhibían; añadió que eran varios los destinos que se daba a lo cobrado y que también cobraban las secretarias.

En el testimonio ofrecido en el Juicio Oral volvió a reconocer que había cobrado los cheques, admitiendo que no era lo habitual el cobrar éstos por importe de diez millones de pesetas, sin recordar que en el mismo día cobrara tres.

Seguidamente se le exhibieron las letras de cambio en las que aparecía su nombre y las reconoció como firmadas por él; estas letras, ya se recoge en el relato fáctico de esta resolución, formaban parte de las 18 cambiales libradas en la operación de 4 de octubre de 1991 y para su rescate por el comprador, Club Financiero Inmobiliario, tras resolverse aquélla se canjearon por los cheques que se vienen mencionando.

Siguiendo con el destino del dinero que contra éstos Jose Manuel recibió la cantidad de SESENTA MILLONES DE PESETAS, indicó que lo que cobraba lo llevaba a la calle O?Donnell a la oficina de SERMOSA, entregándoselo al Sr. Carlos Jesús que era el Administrador Único si bien en diciembre de 1991 era su cuñado, el acusado, el que estaba en ese cargo, o a Encarna , que era una empleada, guardándose el dinero en una caja, sin saber cuántas personas hacían lo mismo que él y desconociendo quién tenía la clave de la caja.

En el relato fáctico de esta resolución se ha hecho mención a que el 19 de enero de 1991 el acusado desde su cargo de Administrador Único confirió poder a favor de personas varias entre ellas este testigo, autorizándoles a lo que en aquél literalmente se dice y en cuyo seno cabe incluir el que dicho empleado no sólo cobrase cheques sino que pudiera decidir el destino en que se iba a emplear el efectivo de estos.

Se ha entresacado ese apoderamiento porque en base al mismo este testigo como empleado de SERMOSA y bajo la cobertura de los términos de lo que el acusado le facultó, respondía de la aplicación de los fondos recibidos, de modo que por esta vía se desplazaba a su persona la responsabilidad del destino que les diera.

Son muchas las hipótesis acerca del uso que se les dio, siendo la más bondadosa el que contra estos importes que se depositaban en la caja de la entidad, se atendieran pagos por salarios a los trabajadores y cualquier otro derivado de la actividad diaria en la sociedad.

Se utiliza la palabra "hipótesis" por cuanto aunque se asumiera que se hacían esos pagos de esa manera, no se ha traído a ningún trabajador para que lo corrobore, limitándose el acusado a afirmar que así se hacía pero sin otro dato añadido; es cierto que han debido tener satisfechos sus salarios en todo momento pues en el procedimiento de quiebra no aparecen más acreedores que los inversores.

Asimismo se refiere a esta forma de pago a trabajadores y a proveedores en algunos casos, Carla , cuñada del acusado y hermana de Jose Manuel , pero esta persona estaba empleada en ANDALUZA DE IMPRESIÓN y en NOTICIAS Y REPORTAJES, y no en SERMOSA, con lo que no es trasladable a esta última entidad lo que se indica para con las otras sociedades.

Tampoco han sido propuestos como testigos la empleada Encarna ni Carlos Jesús , a fin de que nos situasen en la práctica diaria, de forma que cupiera advertir que con el acusado, al frente y desde la versión del testigo, se siguió la misma dinámica.

No se ha constatado a dónde fueron a parar esos SESENTA MILLONES DE PESETAS cuyo depósito y utilización decidía Jose Manuel conforme a la autorización que se le confirió por el acusado, debiendo sobreentenderse que no se trata de incriminar al testigo como de ir desgranando si el acusado de todas y cada una de las cantidades que se le atribuye que se ha apropiado o ha distraído es tributario en todo caso del destino de las mismas.

Consta que Gines , según respuesta del Banco Herrero obrante al folio 959 de las actuaciones, cobró un cheque de importe de OCHO MILLONES DE PESETAS, que responde a lo mismo que ya se dijo para Jose Manuel en cuanto que derivaba del canje por letras de cambio de las emitidas con motivo de la resolución de la compraventa de 4 de octubre de 1991.

Esta persona si bien en la declaración en el juzgado dijo que trabajó con SERMOSA como trabajador por cuenta ajena, obrante a folio 1425, en el Juicio refirió que su trabajo era en el periódico "El Sol" con el acusado, sonándole que sí había ido al banco a retirar dinero en efectivo y que se lo entregaría o a Carla o a Luis Andrés ; exhibido el cheque de importe de ocho millones sí reconoció que era su D.N.I. el que figuraba.

No consta el destino que se dio al efectivo por aquél importe y cabe deducir, teniendo en cuenta la declaración de Carla que ya se ha aludido, que es pensable que se emplease para pagos a proveedores y a trabajadores, pero unos y otros ninguna relación tienen con SERMOSA ni tampoco consta que ésta fuera acreedora de otra entidad.

SERMOSA tenía participado el cien por cien del capital de ANDALUZA DE IMPRESIÓN pero no se ha acreditado que ello sea identificable a trasvase de fondos de una a otra, de forma que los compromisos por cualquier concepto se atendían indistintamente por éstas.

Tampoco se ha acreditado si SERMOSA debía cantidad alguna a NOTICIAS Y REPORTAJES y que en ello se hubiera empleado esta suma.

Consta que Jose Miguel cobró la cantidad de SEIS MILLONES DE PESETAS según la fotocopia del cheque obrante al folio 1494, en cuyo reverso reconoció en el testimonio prestado en el Juicio Oral, ser su firma.

La razón que adujo tanto esa vez como en la declaración prestada en el Juzgado, obrante ésta al folio 566, es que su padre invertía en SERMOSA y que la última inversión le fue devuelta por cheque, sin recordar contra qué cuenta.

Al tiempo de la inversión a su padre se le entregaba un certificado con el anagrama de SERMOSA, y que llevaban dos firmas, no recordando qué ocurría con este certificado cuando se recuperaba la inversión, cuyo interés era del 12%.

El acusado en la relación que aportó, obrante al folio 533, que ya se ha hecho mención más arriba, incluyó a esta persona y a su padre como a los que les había pagado deudas pendientes en nombre de SERMOSA.

No hay más datos que avalen este destino que lo expresado por el testigo y ese documento acabado de aludir, debiendo reiterarse lo que en otro apartado se significó, en el sentido de que siendo extraño que no se conserve rastro alguno de la inversión, en lo que respecta a quién paga ha de justificar el motivo de ello y su reflejo contabilizado, tal el supuesto examinado que nos llevaría a dar por válido este actuar a cuyo socaire es la cobertura ideal para estar siempre en condiciones de salir al paso de situaciones como las que nos ocupa.

Finalmente, consta que se cobró un cheque al portador que sustituyó a una de las letras rescatadas, de importe de TRES MILLONES DE PESETAS por Alexis , de lo que se desconoce cualquier otra circunstancia.

Nunca ha sido oída en declaración esta persona y no hay más mención a ella que el aparecer en la relación que el acusado incorporó a la causa, obrante al folio 533, entre las personas a las que aquél en nombre de SERMOSA pagó deudas que tenía pendientes.

No parece suficiente sin mayores datos para validar esa aplicación de parte de fondos de SERMOSA a favor de una persona de la que no obra relación alguna con la entidad, salvo que lo afirma el acusado.

Nada consta del destino del resto del precio hasta la suma de CIENTO CUARENTA MILLONES de pesetas.

La jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer.

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, y distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

No es necesaria la acreditación de que los fondos han quedado incorporados al patrimonio de quien los administra, pues este delito no requiere que dicha persona se convierta ilícitamente en su dueño, sino que basta para que el tipo penal entre en juego que se hayan empleado aquellos en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió.

El acusado en distintas declaraciones ha manifestado que no se quedó con dinero alguno de la entidad SERMOSA y que los pagos que se efectuaron respondían a compromisos varios de dicha sociedad.

Lo que se advierte en la presente causa, en lo que respecta a la prueba del destino de los fondos gestionados por el acusado, y en concreto del importe de las ventas que concertó, es que los testigos que mantienen que han cobrado, que dijeron que era por concepto de desinversión, no se ha acreditado que tengan tal condición ni que los cobros derivasen de la cantidad que se recibió por las ventas realizadas en el año 1991,recayendo del lado del acusado el demostrarlo, toda vez que es el gestor de los fondos que se hayan podido aplicar a esas devoluciones; por contrario, los pagos documentados a personas físicas o jurídicas con cargo a ese mismo importe son terceros sin vinculación alguna con la entidad de donde proceden aquellos y sin que el acusado haya dado una explicación que legitimase esos destinos.

El importe global de estos últimos pagos asciende a la cantidad de cincuenta y seis millones de pesetas al deducir los sesenta millones recibidos por Jose Manuel , acrecentándose en otros veinticuatro millones de los que no hay rastro alguno, lo que sumado todo alcanza la suma de ciento cuarenta millones de pesetas recibidas en pago de las ventas denunciadas.

La falta de acreditación de los extremos que se han mencionado se vuelve contra el acusado que nadie mejor que él para desentrañar la situación delatada; en modo alguno es suficiente para dar por legítimos los pagos que se han revelado, que estos respondían a compromisos varios sin más, pues para que tengan esa consideración han de venir referidos a relaciones de cualquier tipo con la entidad.

Sin embargo, no parece que hubiera más compromisos que los que finalmente constituyeron la masa de acreedores de SERMOSA, toda vez que sólo este colectivo, entendido ello de proceder de idéntica causa de pedir, es el que constituyó el pasivo de dicha sociedad.

Por todo lo expuesto, procede acoger la petición acusatoria formulada contra el acusado por el delito de apropiación indebida, al concurrir los elementos que configuran meritada infracción penal.

La acusación por este tipo penal la configura la parte que lo insta en la continuidad delictiva; tal previsión en el Código Penal derogado es prácticamente coincidente con la actual redacción del artículo 74 de dicho Texto Legal.

Los requisitos que la conforman consisten en: a) existencia de una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que, imputados al acusado, no hayan sido objeto antecedentemente de sanción y se hallen concurrentemente "sub iudice"en el mismo proceso; b)unidad de designio, de resolución o de propósito, comúnmente traducida como existencia de un dolo unitario que funde las varias acciones en un solo haz estimatorio, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado, diferenciable del renovado, como el aprovechamiento de idéntica ocasión; c) existencia de unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples acciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas; d) homogeneidad de técnica operativa, al resultar afines las dinámicas comisivas desplegadas; e) identidad de sujeto activo, aunque pueden haber concurrido otros sujetos en conjunción con aquél, limitando éstos con su intervención a hechos aislados, y quedando, por ende, fuera del juego de la continuidad; f) no se precisa identidad de sujetos pasivos, aunque, naturalmente la unidad en este orden constituiría dato propiciador de la continuidad delictiva; g) que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales, y h)las diversas infracciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial y dentro de un razonable marco temporal unificador, que evidencie el ligamen conexivo que las aglutina.

En el supuesto que nos ocupa se puede afirmar que en puridad sólo hay una única ocasión en que se produce el delito de apropiación indebida; el hecho del que deriva tal comportamiento se concentra en la operación que se perpetró en fecha de 4 de octubre de 1991, aún cuando en la de 13 de diciembre siguiente se dejara sin efecto.

Ello es así si partimos de que ya en aquella primera fecha al acusado se le dieron en precio de la venta de los inmuebles, dieciocho letras de pago, que, no obstante hacer constar en la escritura pública de 13 de diciembre que se devolvían, consecuencia de haberse dejado sin efecto aquella transacción, tal afirmación no se correspondía con la realidad; aparecieron endosadas y por ende en el tráfico jurídico y fueron a parar a personas físicas o jurídicas que se ha puesto de manifiesto que no tenían relación comercial ni de otro tipo con la entidad SERMOSA, que era la destinataria, con lo que esa imputación ajena al destino legítimo que correspondía ya se había llevado a cabo.

Nada de esto varía ni se altera por el hecho de que se acuerde sobre los mismos bienes su venta pero con nueva fórmula de pago y como adquirentes de aquellos entre dos sociedades y no una, como se convino en la resuelta en esa misma fecha.

No se producen nuevos hechos generadores de la infracción, sino que del lado del comprador se busca una fórmula relativa al modo como atender los pagos haciéndose constar una cosa en el documento público y ser muy diferente la realidad acerca de la materialización de aquéllos.

El acusado desde la operación de 14 de octubre tuvo en su haber los ciento cuarenta millones de pesetas representados por las letras, de las que dispuso inmediatamente para atender a esos compromisos varios, siendo cuestión distinta que se canjeasen después algunas de ellas por cheques o por efectivo, por convenir al comprador dado que en las nuevas operaciones de compra se daba entrada a otra entidad y entre las que aparecían de este lado debían distribuir el importe de lo que en principio sólo iba a recaer sobre una.

No se trata por tanto de acciones diferenciadas sino que el acusado se fue acoplando a las pautas que para cobrar el importe de las ventas marcó el comprador, de modo que esa materialización de buscar otras a la inicialmente convenida, es un momento posterior al hecho originario, que dató de 14 de octubre de 1991.

El dolo en su comportamiento se había desplegado y consumado en esa fecha, no presidiéndolo la de 13 de diciembre siguiente, pues su propósito ya se había logrado; tal es así que de forma invariable ha mantenido que a él no se le ocurrió la idea de dejar sin efecto la primera de las operaciones sino que fue el comprador el que le transmitió que había observado un error en la escritura de 14 de octubre de 1991 y que por esa circunstancia se hicieron nuevos acuerdos.

Con ello lo que se quiere resaltar es que de haberse mantenido viva aquella primera venta, en la que se extendieron las cambiales en pago de la operación y que inmediatamente se empezaron a colocar en el tráfico mercantil, al no ir éstas a atender deudas u obligaciones de la entidad SERMOSA en cuyo nombre se efectuaba tal transmisión, el delito ya se había producido en tanto en cuanto esa indebida aplicación a los medios de pago recibidos; que se mecanizasen éstos más tarde en otra forma no introduce del lado del acusado ningún hecho nuevo que advierta ese dolo sobre otras acciones al seguir siendo esta la misma y sobre cuyas intenciones ya se había empleado.

No cabe hablar de continuidad delictiva entre esta actuación y la de la venta que se efectuó el día 14 de febrero de 1992 entre ANDALUZA DE IMPRESIÓN y Contratas 2000 S.L., ya que por los hechos de ésta de la que ha sido también acusado no se ha acogido la pretensión penal formulada contra el acusado.

Por la acusación particular se invoca la aplicabilidad de la agravante del número 7 del artículo 529 del Código Penal , de revestir especial gravedad atendido el valor de la defraudación.

Esta agravación la introdujo el legislador acudiendo a un concepto jurídico indeterminado en la idea que frente a los cambios o las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda, sea en base a criterios de la experiencia y de la realidad social, los que, conjugándolos con las circunstancias concurrentes en el sujeto pasivo, se determine por el juzgador la concurrencia de aquella.

Se dijo al tratar del delito de alzamiento de bienes, que esta infracción penal no se ha dado en el comportamiento del acusado porque los inmuebles que vendió en nombre de SERMOSA, si bien quedaron fuera como activos de la entidad en la quiebra que se declaró y por tanto sin poder contar con ellos en el activo, casi con toda seguridad no hubieran engrosado éste al estar afectos a cargas hipotecarias por un montante que presumiblemente avocaría a su ejecución por las entidades bancarias a cuyo favor se constituyeron éstas.

Concurriendo otros de los requisitos de tal tipo penal, al no darse el expresado es por lo que no se ha acogido la petición acusatoria, lo que no obsta a considerar que en el marco de la apropiación indebida sí se está en presencia de la agravación mencionada.

En la fecha en que se materializaron las ventas, el pasivo de la entidad no era nada despreciable teniendo en cuenta que a los cuatro meses de aquéllas se cuantificó en unos tres mil quinientos millones de pesetas.

El importe de tales transacciones en ciento cuarenta millones de pesetas no hubiera satisfecho los créditos pendientes en su integridad y ni siquiera en gran medida; ello no obsta a que de haberse aplicado correcta y lícitamente el destino de dicha suma, es claro que a varios de los acreedores les hubiera reportado lo que les incumbía recibir y con ello su legítima aspiración de cobro de lo que se les debía; no que por contrario sus expectativas se vieron reducidas hasta pasar por un convenio en el que se acordó que iban a recibir el 6% del montante que SERMOSA tenia que atender a cada uno de aquéllos.

Al margen de las motivaciones de cada inversor para operar con dicha entidad, por las rentables condiciones o por cualquier otra circunstancia que por favorable les conviniera, es dable pensar que SERMOSA gracias a la regular recepción de fondos por las inversiones ello le posibilitaba un regular desarrollo de su actividad; por contra, los inversores desde esa normalidad dieron su confianza y con probabilidad que en ocasiones varias.

No es de recibo que en respuesta se les abocara a la situación que se produjo y que cuando se dispuso de fondos que de alguna manera pudiera suavizar la situación, se actuó al margen de éstos y en intereses que no coinciden con sus expectativas, pues a ellos no se dirigió el destino de lo cobrado por las reiteradas ventas.

Se desconoce la situación económica de los inversores para aventurar el grado de afectación de esa naturaleza, pero por el importe de las sumas que se aportaban a la entidad, según los testimonios que cuantifican a varios millones de pesetas, y que en la lista de acreedores se comprueba que van de las 383.577 pesetas a las 61.050.000 pesetas ,esta suma en el año 1992,era considerable, de modo, que aun siendo imposible atender con ciento cuarenta millones de pesetas a todo este colectivo, a unos cuantos se les hubiera aliviado en su economía, sin la merma que se les originó.

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas enmarcable en el artículo 21.6 del Código Penal (antiguo art. 9.10 del Código Penal Texto refundido de 1973 ).

Este concepto jurídico indeterminado, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan comprobar si ha existido una efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, por lo que hay que considerar en cada caso la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de la duración de procesos del mismo tipo y la conducta procesal de las partes,( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2001, de 19 de febrero de 2003 y de 20 de octubre siguiente, entre otras).

Esta circunstancia entra en juego cuando se advierte que por concurrir los parámetros que se han expuesto, no se ha dado cumplida observancia al principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, proclamado en el artículo 24.2 de La Carta Magna.

En el auto de resolución de Cuestiones Previas se consideró que por estrictas razones de justicia material el procedimiento debía seguir para alcanzar el instante procesal en que nos encontramos, en aras de atender al principio constitucional antes mencionado.

En los Antecedentes de Hecho de esta resolución se han relacionado las actuaciones llevadas a cabo en la fase de instrucción, las que se acordaron una vez se había alcanzado la fase intermedia y las practicadas en un momento en el que sólo cabía decretar la Apertura de Juicio Oral, que, en vez de dicho pronunciamiento, se materializaron unas diligencias que han provocado el retraso en la terminación del procedimiento.

Los hechos datan de los años 1991 y 1992, siendo la puesta en conocimiento de los tribunales de justicia en el mes de mayo de 1995; a raíz de la incoación de la causa, se practicaron numerosas diligencias y en el año 2001 por quienes estaban personados como acusación se formuló el escrito que formalizaba la pretensión penal.

Una vez que el inicial órgano sentenciador dispuso que se declaraba incompetente para el conocimiento de los hechos y el procedimiento tuvo entrada en la Audiencia Nacional, desde ese año 2004 en que se recibió, el devenir procesal que siguió aquél ha posibilitado que hayan transcurrido otros cinco años más por acordarse unas diligencias en una fase que no era procedente, y sí por contrario solamente se requería que se señalara el órgano enjuiciador para que se alcanzase la de plenario.

No estamos en presencia de un asunto que quepa calificar de complejo, pero es que incluso de así considerarlo, aquél otro al que formalmente se acumuló, estaba más próximo a conceptuarlo de esa manera y sin embargo cronológicamente ha tenido respuesta en Sentencia en la instancia con anterioridad al presente.

El Letrado del acusado hizo una relación pormenorizada de las actuaciones que se acordaron y la fecha de éstas, extensivo a los traslados a evacuar por las partes, el tiempo que transcurrió hasta pronunciarse y la demora que todo ello representó; no es tanto que se tenga en cuenta el retraso en el diligenciamiento de éstos, como que se abocó a una añadida instrucción, que, por darse cabida, alargó el procedimiento hasta situarnos en el 6 de agosto de 2008, en que se acuerda la remisión de la causa a esta Sección Cuarta para su enjuiciamiento.

Estos avatares eran prescindibles dado el momento procesal en que se produjeron, pues, no se debió dar lugar a ello a más que en tanto se materializaban tampoco estuvieron presididos por la agilidad deseable para con todo proceso.

Por todo lo expuesto, es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuatoria de dilaciones indebidas, en su consideración de muy cualificada.

QUINTO.- En lo que respecta a la pena que procede imponer al acusado, es de acudir al Código Penal derogado por cuanto sus previsiones penológicas son más beneficiosas para el acusado de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª del C.P. de 1995 y en la previsión legal contenida en su articulo 100 , que dispone el poder redimirse las penas impuestas con el trabajo, lo que se traduce en ser una previsión legal más favorable y como tal es la tenida en cuenta.

Partiendo de la pena prevista en el articulo 528 al que se reconduce el 535 y de que la circunstancia del apartado séptimo del 529 es apreciada por este Tribunal como muy cualificada, teniendo en cuenta a tal efecto lo que sobre ésta se ha referido más arriba, la pena a imponer resultante sería la de prisión menor, esto es, entre seis meses y un día a seis años de privación de libertad.

En consideración a haberse estimado asimismo que concurre la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, queda configurada la pena a imponer en la de de arresto mayor al entrar en juego lo prescrito en el apartado quinto del artículo 61 del Código Penal anterior.

Tal precepto y apartado vincula la reducción en uno o dos grados a la señalada, a la entidad y número de circunstancias que concurran.

En el caso que nos ocupa, es de todo punto ajustado la de arresto mayor en su grado máximo dado que, sólo concurre una circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, no obstante haberse cuantificado la distracción de fondos perpetrada por el acusado cuyo montante seria de resarcir por este concepto, en las peticiones formuladas en 27 de junio de 2001 y de 14 de julio siguiente en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, de 27 de junio y de 14 de julio de 2001 respectivamente, no se efectúan tales.

Así el Ministerio Público en dicho escrito no acusó por delito de apropiación indebida y la acusación particular las peticiones de resarcimiento las hizo para que reviertan a SERMOSA a través de la Comisión Liquidadora, petición esta, que no es relativa al perjuicio propio sino en nombre de la entidad a la que dicha acusación no representa ni por ende está legitimada para pedir a su favor.

Queda por hacer un inciso en este apartado pues, si bien, se ha dicho que no procede acoger las peticiones de naturaleza civil formuladas conjuntamente con la acción penal, por las razones de índole procesal que se han explicitado más arriba, ha sido cuestionada y debatida la llamada al proceso de entidades en la condición de responsables civiles para las que asimismo se recondujo aquella a la conceptuación de participes a título.

Es claro que una vez no recae contra las mismas pronunciamiento alguno en base a uno u otro título de atribución de responsabilidad, no habría que profundizar en ese aspecto, lo que no obsta, a que se haga necesario precisar que en lo que respecta a lo que se da por probado para con la conducta del acusado, ninguna de las entidades de las que se dejó interesado que en defecto del acusado atendieran éstas, merecerían reproche alguno por los actos de aquel.

Ello deriva, a entender de este Tribunal, de sus relaciones internas entre éstas y con los acusados fallecidos, pero, en nada las implica para con los hechos que se atribuyen al acusado, que, recibiendo de diversas maneras el importe de las ventas que concertó con cargo a aquellas, el destino que dio es lo que se le reprocha y de lo que son absolutamente ajenas las mismas.

Había que salir al paso de esta cuestión, pues, llamadas en su momento al proceso pertinentemente, carece actualmente de razón de ser que a las sociedades mencionadas se les pretenda hacer recaer responsabilidad de tipo alguno en defecto de la del responsable penal.

No se trata de determinar si cabe desde la responsabilidad civil subsidiaria o desde la de partícipe a título lucrativo, sino, el dejar constancia de que a éstas no le alcanza en modo alguno la pretensión que contra las mismas se ha efectuado, partiendo de lo que se concreta en la conducta del acusado.

Todo ello sin ni siquiera entrar a examinar, dado los impedimentos que se han expuesto, si algunas de éstas atendieron los pagos concertados o dándole entrada el comprador, tal como en su nombre se mantiene, se limitó su respectiva participación a abonar el precio de lo adquirido en las transacciones analizadas.

SÉPTIMO. En cuanto a las costas procesales es de imponer al acusado 1/3 de las causadas, incluidas las de la acusación particular de los herederos de D. Emilio , declarándose de oficio las 2/3 de las restantes.

En atención a lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena DE SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular de los herederos de D. Emilio .

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Arturo de los delitos de alzamiento de bienes y de malversación de caudales públicos de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio dos terceras partes de las costas procesales causadas.

No lugar a declarar la responsabilidad del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, de Club Financiero Inmobliliario S.A., Promociones Futbolísticas S.A.,CONTRATAS 2000 S.L.y SERVICIOS MONETARIOS S.A.

Se alzan y dejan sin efecto cuantas medidas cautelares reales se hayan acordado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª. TERESA PALACIOS CRIADO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.