Sentencia Penal Nº 22/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2/2009 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00022/2009

.AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 27ª

MADRID

ROLLO GENERAL: PA 2/2009

DILIGENCIAS PREVIAS: 944/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. CARLOS OLLERO BUTLER. ( Presidente-Ponente)

DÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO

DÑA MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

La Sección Vigésimo Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 22/2009

En Madrid, a 4 de mayo de 2009

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, instruida como Procedimiento Abreviado nº 944/08 procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid Instrucción registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase nº 2/2009 PA, seguido por un delito de detención ilegal, maltrato familiar, quebrantamiento de medica cautelar, atentado y lesiones contra Narciso de NACIONALIDAD rumana y sin antecedentes penales, nacido en Dej (Rumania) el dia 18/1/1982 hijo de Arpad y María con número de documento extranjero NUM000 , domiciliado en calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 Madrid, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña María Isabel Ramos Cervantes y defendido por la Letrada Dña. Estibaliz Álvarez Gutiérrez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Actuó como Ponente el Ilmo. Magistrado D. CARLOS OLLERO BUTLER, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

- Un delito de maltrato familiar del artículo 153.2 y 3 Código Penal .

-Un delito de detención ilegal del art 163.1 del C.P

-Un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 Código Penal

-Un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1 C.P

- Una falta de lesiones del artículo 617.1 Código Penal .

De los hechos expuestos responde el acusado como AUTOR ( Art. 27 y 28 C.P )

Para el delito de detención ilegal concurren la agravante de parentesco del artículo 23 C.P

Corresponde imponer al acusado las PENAS de:

Por delito de maltrato UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas pro TRES AÑOS y en aplicación de los art 48 y 57.2 C.P prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente Antonia y prohibición de comunicarse con ella pro cualquier medio, ambas prohibiciones pro tiempo de TRES AÑOS.

Por el delito de detención ilegal SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y en aplicación del art. 57.2 C.P prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente Mónica y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de SIETE AÑOS.

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por el delito de atentado DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones, CUARENTA Y CINCO DIAS DE MULTA con cuota diaria de 10 ? con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P para caso de impago.

Abono de las costas y del tiempo pasado en prisión provisional .

En vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Antonia en la cantidad de 250 ? por las lesiones y al Policía Nacional NUM003 en 50 ? por cada día no impeditivo y 100 ? por cada día impeditivo que tardara en curar de las lesiones que le causó. Interese legales del art. 576 LEC .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su patrocinado.

TERCERO.- En el trámite correspondiente, las partes, en el acto de juicio oral elevaron a definitivas las conclusiones previamente propuestas como provisionales en sus correspondientes escritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el art. 163.1 C.P .; de otro delito de resistencia, previsto y penado en el art. 554.1 C.P ., con su remisión penológica a los arts. 551 y 552 del mismo Código ; y de una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617.1 del mismo texto legal.

No son, por el contrario, constitutivos del delito de maltrato, comprendido en el art. 153.2 y 3 del Código Penal , ni del delito de atentado, contemplado en los arts. 550 y 551.1 , ni tampoco del delito de quebrantamiento de medida cautelar descrito y castigado en el art. 468.2 de igual Código .

Precediendo al análisis detenido de la prueba constante en la causa y practicada en el acto supremo del plenario, son precisas algunas consideraciones en punto al principio que, por constituir la piedra angular de todo sistema jurisdiccional de carácter democrático y moderno, perfunde el sentido de la presente resolución y, singularmente, los contenidos absolutorios de su fallo: la presunción de inocencia.

Proveniente de la cultura civil anglosajona, el apotegma "Todo el individuo es inocente, mientras una Sentencia judicial firme no declare su culpabilidad" se ha ido estableciendo paulatinamente en las sociedades y sistemas políticos civilizados hasta constituirse en "test" de comprobación de cuándo nos hallamos -o no- ante un sistema convivencial auténticamente democrático y sometido al imperio del Derecho; de forma que aquel apotegma -transmutado ya en principio: el de la presunción de inocencia- se constituye en verdadera prueba de fuego para la caracterización de las sociedades democráticas y su diferenciación respecto de aquellas que no lo son, de modo que sólo lo serán aquellas sociedades respetuosas del indicado principio y no lo serán aquellas en las que tal principio no se asiente y proteja plenamente. Respetar el principio de la presunción de inocencia trasciende su mero enunciado formal y retórico; se afinca en el centro del sistema político; irradia y preside las conductas de todos los individuos que integran la Sociedad; arraiga en todos los estratos sociales de la cultura política de un país y condiciona el comportamiento de todos los que en él actúan con repercusión pública, social, política y económica. Tan es así que de aquellas sociedades en las que el principio de la presunción de inocencia no se respete, amplia y escrupulosamente, no se podrá predicar su condición de sociedades efectivamente democráticas, por más que las meras proclamas programáticas que formulen sus textos normativos fundamentales -incluso a nivel constitucional- contengan ampulosas definiciones de este principio; y allí donde la formulación positiva del mismo no trascienda de su simple enunciado y no se difunda como regla esencial para el comportamiento social, jamás se podrá hablar de la existencia del Estado Democrático de Derecho.

No sería cierto que con la sola vertebración real y eficaz del principio-derecho a la presunción de inocencia (auténtica "verdad interina de inculpabilidad") compareciese, sin más, el Estado Democrático de Derecho; pero sí lo es que, sin esa auténtica y culturalmente asumida vertebración del principio-derecho que estudiamos, nunca será posible la realidad cierta de tal concepción jurídica y política del Estado.

SEGUNDO.- Las manifestaciones vertidas en el juicio oral por el acusado Narciso no varían -en lo sustancial- de las que efectuó anteriormente en precedentes fases del proceso: explica (como se verá) una narración de más que dudosa verosimilitud, pero que deviene expresiva sobre todo por su contraste con el resto de la prueba del plenario, singularmente de la testifical allí practicada, y que viene a ser expresión de su derecho a no declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, pero con muy relativa prevalencia respecto de otras manifestaciones también efectuadas en el juicio oral.

A la pregunta sobre si mantiene relación actualmente con su esposa, dice que actualmente no; pero siguen casados. También se le preguntó por el 11 de julio del 08, de madrugada y si tuvo una discusión con la hija de su mujer, dice que sí: una pequeña discusión, por un teléfono que ella le cogió el día 10 y que a él no le gustó. Él no agredió a Antonia y tampoco tuvo ninguna intención de agredirle. Fue preguntado si ese día ató y amordazó a su mujer y dijo que no; que ese día fueron a comprar a Carrefour y después él se puso a dormir. Después se despertó con ocho policías rodeándole su cama. Se despertó esposado; estaba dormido boca abajo. Los policías le golpeaban y le pedían el DNI y lo entregó. No vio que su mujer estuviera amordazada en ningún momento. Añadió que empezó a vivir con su mujer a partir del 7 de julio del 08, porque el día 1 de julio fue a recoger a Plaza Castilla la cancelación de la orden de alejamiento y después llamó a su mujer para decirle que no quería seguir más con ella.

La discusión por el teléfono fue con Antonia . Cuando él fue de nuevo a vivir al domicilio, recogió, el día 1 de julio, la cesación de la orden de alejamiento y que él tenía intención de ir al domicilio a empaquetar sus cosas y separarse de ellas; y así se lo comunicó a ellas. Empaquetó sus cosas y esperaba al sábado para que un amigo le ayudara a llevarlas, pero la misma noche le detuvieron, cuando descansaba. Niega haber maltratado a Mónica o sus hijas y dice que no es una persona que le guste maltratar a nadie.

Dijo que a Mónica no le sentó muy bien que le dijera que se iba a separar y discutieron los dos; él dijo que se quería separar por el hecho de que no quería volver a la cárcel, ya que en otra ocasión ella le había denunciado por malos tratos, pero que no hubo condena por ello ni hubo juicio, pero sufrió prisión preventiva.

Afirma que la orden de alejamiento que antes ha dicho que había cesado era respecto a ese procedimiento, dijo Narciso .

Preguntado quién estaba en la casa esa noche, dijo que tanto Mónica como Paula y Antonia . Cuando él se fue a la cama estaban las tres. Que el arrendatario de ese piso es un paisano suyo llamado Mario que luego se cambió y le dejó el piso a Mónica .

Sostiene que cuando él se fue a la cama, Mónica estaba andando por la casa, Paula en su habitación jugando y Antonia tenía su habitación aparte, afirma Narciso . El se fue a la cama y se despertó esposado y con los Policías alrededor. Se le preguntó si en algún momento oyó algún chillido o forcejeo a su mujer o las niñas y dijo que no: en ningún momento.

Considera el Tribunal que las manifestaciones de Narciso en el acto del juicio oral disfrazan o disimulan la esencia de lo realmente acontecido en aquellas horas y que, en definitiva, ocultan la verdad sobre su comportamiento, siendo verosímiles en algunos aspectos puramente circunstanciales y de sentido meramente accesorio y difíciles de ocultar pues el resto de la actividad probatoria contenida en la causa o desplegada en el propio juicio. En otras palabras, Narciso falta la verdad en todo lo que le favorezca, con tal de que no pueda acreditarse la realidad. Por eso, no es inveraz cuando se refiere a datos periféricos no sustanciales: horas y días de los hechos, personas presentes en la casa cuando la ocurrencia de los mismos, levedad de la controversia con Antonia , deambulación de Mónica por la vivienda etc.

TERCERO.- En el acto plenario, todos los testigos que a él acudieron fueron debidamente advertidos, instruidos y juramentados. La menor Paula estuvo asistida por su madre Mónica y esta última fue claramente prevenida sobre el tenor del art. 416 L.E.Crim . a cuyo beneficio, libremente, no se acogió, manifestando que iba a declarar y jurando decir verdad (a dicho beneficio sí se acogió en su previa declaración jurisdiccional instructoria, absolutamente diversa de la que emitió inicialmente en sede gubernativa policial.).

En el juicio oral, Mónica fue preguntada sobre qué pasó el once de julio del 08, en cuanto a una discusión que tuvo el acusado con Antonia , y dijo que todo no lo sabía. No sabe en qué condiciones estaba, pero hasta tres días después no se enteró bien de lo que había pasado. Ella se acogió a su derecho de no declarar y en ningún momento dijo que hubiera sido él. Ella estaba durmiendo con él, se dio la vuelta y la golpearon por detrás. Lo único que tiene retenida en su memoria y conciencia es ver a una persona con un brazo con un tatuaje, y que luego pensó que su marido no tenía ningún tatuaje. Dijo que ella piensa que o los drogaron o algo pasó, porque ella no recuerda hasta después de tres días; ni recuerda el traslado ni el tiempo que estuvo en el SAF. Tiene el recuerdo de un tatuaje y de alguien que le habló, pero no recuerda nada más.

Por el Presidente se le advirtió que esta bajo juramento, y por la testigo se contestó que era consciente de esto y que estaba diciendo la verdad.

Dijo que nunca ha sido maltratada por el acusado. Que sí que han tenido sus cosas (de hecho se habían separado) y que él tenía una persona; cuando él le comentó que tenía a esa persona, ella le dio una torta. Fue preguntada si el acusado le comunicó que se iba a ir del domicilio y dice que sí; además, ese fin de semana se marchaba, incluso tenía todo embalado en cajas y se iba a ir.

Manifestó tener una hija llamada Antonia . Preguntada si el 11 de julio del 08 ocurrió algo, dice que sabe que Narciso y Antonia discutieron por un móvil. Narciso no es padre de Antonia ni de Paula . Discutieron por un móvil porque los dos tienen un genio vivo; pero que ella tampoco iba a entrar en una discusión de esas. Hubo como un "acaloramiento", pero no sabe más. Como consecuencia de aquella discusión, Antonia no sufrió ni menoscabo ni ninguna herida. Sabe que su hija, para no enfadarse más, se fue de la casa.

Se le recordó que no tenía obligación de declarar o incluso puede optar por no contestar a alguna pregunta, pero si declara debe decir verdad, reiterando la testigo que "está diciendo la verdad", que ella no es consciente absolutamente de nada del tiempo que está en el SAF y que fue a comisaría porque "ellos" le llevaron, pero no es consciente. Ella era como robot y contestaba a cosas con preguntas ya hechas. No era consciente para nada hasta después de tres días y que lo está diciendo con toda la sinceridad del mundo. Dijo que ella no sabe por qué no estaba en condiciones y que la única medicación que tomaba era el Miolastan; sólo pudo ser por una cocacola que tomaron tanto ella como el acusado y que a ella le dieron incluso ganas de vomitar.

Antonia fue preguntada por el 11 de julio del 08 y dijo que ese día, hacia la tarde, tuvo una discusión con el acusado; sabe que fue por el móvil y que la dicente se acabó yendo del domicilio. Se fue a un parque a dar una vuelta y, hacia la noche, llamó a su madre para ver cómo estaba, porque era tarde y estaba sola. Pregunta por él, dijo que estaba "un poco raro". Llegó ella y se encontró que él estaba en la cocina; tuvieron una pequeña disputa y bajó y llamó a la Policía. Ella no tuvo ninguna lesión. Llamó a la Policía porque era tarde y él no la quería dejar entrar: era la una y pico. Ella había dicho que se iba de casa para siempre y supone que él para darle un escarmiento...

Afirmó que cuando subió estaba todo apagado y entró donde su madre y se la encontró maniatada y amordazada. Ella tuvo unas lesiones, pero no sabe cómo se las hizo; pudo ser por el gato que tiene. Que estuvo tres días y no recuerda bien. Se encontró a su madre en la habitación de la declarante maniatada y amordazada. En ese momento estaban en la casa la Policía, su madre, su hermana pequeña y el acusado durmiendo en la otra habitación. Antes de que llegase la Policía, no sabe quién estaba en el domicilio. Su hermana y Narciso estaban durmiendo los dos; al menos eso parece. Fue preguntada si manifestó a la Policía que Narciso le había hecho una herida, dice que no, sino que manifestó que habían tenido una discusión. Que cuando tuvieron la discusión en la cocina, él estaba preparándose un bocadillo con un cuchillo y él estaba haciendo movimientos con las manos. Después ella se vio un arañazo en su brazo y no sabe por qué fue producido. Ella estaba en manga corta y cuando levantó el brazo, se dio cuenta de que lo tenía. Dijo que pudiera ser que, "a la que movió el brazo", él pudiera darle con el cuchillo. Preguntada por lo que declaró en el Juzgado respecto a que el acusado le había cortado con un cuchillo, dice que puede ser que interpretaran mal sus palabras. Cuando fue a entrar en su casa, él le dijo que no, que no entraba y como él estaba con el cuchillo gesticulando, ella dijo que podía haber sido por eso, pero que podía haber sido por muchas cosas más, como por ejemplo, su gato, un árbol, una pared.... Fue preguntada por lo que manifestó en el sentido de que el acusado había dicho "la próxima vez, no fallo", dice que "eso no lo recuerda".

CUARTO.- En la forma que ya ha quedado expresada, la menor Paula fue explorada en el juicio oral. Dado que Paula estaba dormida y que solo "se despertó un poco antes de que llegase la Policía", sus manifestaciones únicamente son expresivas a partir del indicado momento; pero sí son suficientemente demostrativas de la inveracidad de una de las declaraciones de Narciso : el acusado viene a afirmar que no hubo solución de continuidad entre el momento en que él se despertó con las esposas ya puestas por la Policía, extremo que contrasta y se opone con la narración de los hechos efectuada en el juicio oral por Paula en este extremo: "... vio cómo le cogían a Narciso y le ponían las esposas...". El Tribunal (que, en este punto, otorga mayor fiabilidad a lo dicho por Paula que a lo expresado por Narciso en el plenario, dada la frescura, lozanía y espontaneidad de lo dicho por la menor) observa que la secuencia fáctica auténtica se compuso de dos momentos diferenciados aunque próximos: primero, la captura de Narciso por la Policía y, después, la imposición de las esposas. Por otro lado, si la versión instantánea de Narciso fuese cierta, no hubiera sido posible que él mismo hubiera dado su documentación a la Policía, conforme aquel manifestó en el juicio oral. Como se apreciará, estas contrastaciones cobran un singular relieve en punto al delito de atentado por el que también viene acusado Narciso .

QUINTO.- De especial significación son las manifestaciones constantes en la causa y ratificadas en el acto plenario por los Policías con respectivos números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , todos ellos intervinientes directos en los hechos

-a partir del momento en que fueron requeridos para ello- y sustancialmente constantes y contestes en sus declaraciones obrantes en la causa y las realizadas en el juicio oral.

A- El primero de ellos expone que recibieron una llamada de la Sala, indicando que se dirigieran al domicilio; que al parecer había habido malos tratos en una pareja. Había una chica en la puerta del portal, diciendo que arriba estaba su madre y que no sabía qué pasaba, porque la chica se había tenido que marchar porque "el novio" de la madre le había agredido y que había recibido un mensaje de su madre diciéndole que tenía miedo. Subieron a la casa y en una habitación había una niña durmiendo. En el baño no había nadie y, en otra habitación, había una mujer atada con cinta blanca de pies y manos y amordazada, llorando y muy nerviosa. Preguntaron qué había pasado y dijo que en la habitación de al lado estaba su pareja y que había sido él quien le había atado y amordazado.

Añade que cuando abrieron la puerta donde estaba el acusado, al darle el "alto policía", se lanzó sobre ellos, causándole una lesión en el brazo. La niña pequeña estaba dormida. La madre estaba en la habitación, según entras al pasillo, la que está de frente y el acusado estaba en otra habitación distinta. No sabe si la mujer tenía algo que indicara que hubiera habido forcejeo y que no recuerda haber visto ninguna marca.

B.- El segundo de los Policías reseñados dijo que recibieron una llamada por violencia de genero y que un hombre le estaba pegando a una mujer; cuando llegaron, había una de las hijas abajo y dijo que estaba preocupada por su madre. Subieron y la hija les abrió la puerta. En una habitación había otra hija dormida y en otra estaba la mujer con las manos atadas y amordazada con una cinta. Le quitaron la cinta y les dijo que su "novio", que estaba en la habitación de al lado, se lo había hecho. Fueron a la habitación de al lado y allí estaba el acusado. La hija mayor tenía una rajita en un brazo y les manifestó que había sido el acusado, habiéndole dicho este además: "a la próxima vez, no fallo" o algo así. Añadió que la hija pequeña estaba dormida. No vio síntomas que indicaran que hubiera habido forcejeo. La señora, a lo mejor, tenía algún moratón, pero lesiones graves cree que no y que en las manos cree que sí había señales de estar atada.

C.- El tercero de los Policías consignados dijo que el día de los hechos, 11 de julio del 08, entró una llamada por un caso de violencia domestica. Fueron al lugar y se encontraron a la hija de la agredida en el portal; les manifestó que el acusado había intentado cortarla con un cuchillo, diciendo que la próxima vez no iba a fallar. Que estaba allí porque su madre le había mandado un mensaje al móvil, indicando que fuera, que la cosa en el piso estaba muy mal.

Subieron y la chica abrió. Miraron en las habitaciones y, en una de ellas, estaba la madre con las manos atadas y amordazada. Cuando le quitaron la cinta estaba llorando. En la otra habitación estaba el acusado; que, al abrir la puerta y encender la luz, intentó agredir a un compañero y que la mujer dijo que quien la había atado y amordazado había sido el acusado.

D.- El cuarto de los Policías referenciados dijo que recibieron un aviso sobre unos posibles malos tratos en el ámbito familiar. La llamada fue por parte de la emisora, indicando que había una señora víctima de malos tratos por parte de su pareja. En la dirección citada les atiende una chica joven, la cual manifiesta que momentos antes la pareja de su madre la había agredido, haciéndole un corte en un brazo con un cuchillo y que hacía más de una hora que no sabía nada de su madre, que estaba en el piso con esta persona. Subieron al domicilio y entraron porque la chica tenía llaves. En una habitación estaba una niña pequeña y, en otra habitación, al fondo, encontraron a la madre atada de pies y manos y con la boca amordazada. Le quitaron el precinto y manifiesta que había sido víctima de estas ataduras por parte de su pareja, que estaba en la habitación de al lado. Que entraron en esa habitación, y se lo encontraron tumbado en la cama y con un bate de béisbol al lado. Le despiertan y responde de forma violenta, abalanzándose sobre un compañero y procedieron a su detención. Que cuando el hombre se despierta, violentamente agarra a uno de los compañeros del brazo y lo tira contra él, encima de él, que estaba tumbado en la cama. Que ellos van totalmente uniformados y con sus emblemas y la reacción de él fue coger a su compañero del brazo, sabiendo, en todo momento, que eran policías.

Conviene, en este extremo, hacer una sencilla indicación sobre la más reciente doctrina del T.S. en punto a la potencialidad acreditativa de los testimonios de referencia (S.S.T.S. de 27-I-09 y de 10-II-09 .).

SEXTO.- Este Tribunal ha quedado profundamente sorprendido por la actitud procesal observada en el plenario por determinados testigos comunes a las partes. Por ello, adoptará las decisiones oportunas en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Al Tribunal no se le escapa el hecho de que no estamos ante una simple cuestión de versiones contradictorias de dos partes en igual posición procesal. Por el contrario, la declaración del acusado es prestada con el amparo de los derechos constitucionales a no confesarse culpable y a no declarar en contra de sí mismo (art. 24.2 de la C.E ).; el acusado no tiene obligación alguna de decir verdad y en consecuencia sus manifestaciones carecen de la garantía alguna de veracidad. Los testigos, sin embargo, declaran bajo juramento o promesa de decir verdad y con la advertencia de incurrir en delito de falso testimonio si faltan a la verdad.

Pero conviene recordar determinadas enseñanzas jurisprudenciales al respecto: "... La censura olvida la pacífica y reiterada doctrina de la Sala, indicativa, conteste con la pronunciada por el T.C., de que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de uno de los sujetos, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las rendidas en plenario, no significa inexistencia de prueba de cargo, sino que pasa a ser un problema de apreciación probatoria excluido de la "presunción de inocencia!, porque el juzgador a quo (en funciones de sentenciador de instancia) puede llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar su juicio en conciencia sobre su veracidad en virtud de las funciones que le otorgan los arts. 741 L.E.Cr. y 117.3 C.E., pudiendo el Tribunal cuando algún acusado o testigo declare en plenario y antes lo hubiera hecho en la fase investigatoria, conceder credibilidad a unas u otras de tales manifestaciones sobre los diversos extremos objeto de las mismas, siempre y cuando, de alguna manera, se hayan contemplado en dicho juicio oral referidas contradicciones (SS.T.C. 30-11-89 y de esta Sala de 2-10. 20-11 y 12-12-89, 22-1 y 19-3-90, 16-2-92 y 18-2 y 13-9-93 ); tesis extensiva y conectada a las declaraciones prestadas en fase "preprocesal", ya que el T.C., entre otras, en sus SS. 80/86, 137/88, 107/89 y 201/89 , ha indicado que declarando los testigos o acusados en el acto del juicio oral, las anteriores manifestaciones de éstos ante la Policía y ante el Instructor pueden ser tenidas en cuenta por el Órgano Judicial para formar su convicción, habiendo declarado la 217/89, que procedía rechazar el recurso de amparo porque el acusado que en el acto del juicio oral negó su participación en los hechos, sin embargo había declarado afirmativamente ante la Policía, manifestando en el Juzgado que lo había olvidado todo...". (S.T.S. de 23-V-94 .).

SEPTIMO.- Respecto del delito comprendido en el artículo 153.2 y 3 C.P . por el que Narciso ha venido acusado, las manifestaciones sumariales de Antonia han de ser analizadas con las debidas reservas, sobre todo al faltar -con carácter pleno- las indicaciones que realiza el T.S. en lo tocante al testimonio del testigo y víctima: las manifestaciones de Antonia a la Policía se presentan teñidas por el incidente previamente sucedido entre ella y el acusado sobre el uso de un teléfono móvil y que determinaron la salda de Antonia de la vivienda, advirtiendo de su intención de no volver nunca más a ella, profundamente enojada, como estaba, tras la discusión con Narciso . Sea como sea, no parece cuestionable que aquel enojo de la joven Antonia condicionase su comportamiento posterior hasta comprometer seriamente su credibilidad subjetiva. Tampoco la verosimilitud de Antonia queda incólume ante la inexistencia de corroboraciones periféricas, como pudiera haberlo sido una acreditación médica documentada, ya que el documento médico que obra al folio 38 de las actuaciones se presenta como algo absolutamente inexpresivo. Por otra parte, la persistencia incriminatoria de Antonia se diluye por completo por su declaración plenaria, atribuyendo el arañazo que, al parecer, presentaba en su brazo a un movimiento casual e involuntario de Narciso o a una señal producida por el gato de su propiedad o, incluso, a un eventual roce con un árbol o con una pared.

El testimonio único -se ha dicho desde la jurisprudencia- constituye un medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima del delito (SS. 5, 8-6 y 28-10-92; 25.3- 93; 7-7, 12-7, 5-12-94; 15-2 y 1-5-95; 15-4-96 y 494/97 , de 18-4 ). La declaración de la víctima contribuye, en un primer momento , a orientar la investigación sumarial, y a formar después en fase decisiva del plenario, la convicción del Juzgador (SS 847/94, de 15-4 y 208/97, de 20-2 ). Este Tribunal - siguiendo doctrina del T.C. expresada, entre otras , en S.S. 201/89, 173/90 y 229/91 -viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (recogidas, en S.S. como las de 28-9-88, 5-11-94,21-3-95, 19-12-95 y 3-4-96, 13-5-96, 24-5-96 y 27-7-96 ); 1º ausencia d e incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/victima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la L.E .Crim) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho; 3º persistencia en la incriminación . Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (SS.T.S. 1210/97 , de 10-10 190/98, de 16-2 ).

En tales condiciones, es patente que no queda acreditada la perpetración del delito estudiado y, consecuentemente, Narciso ha de ser absuelto del mismo.

OCTAVO.- En punto al delito de quebrantamiento de medida cautelar, el Tribunal considera pertinente reproducir aquí lo que, al respecto, contiene el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, en orden a la resolución judicial de alejamiento de Narciso respecto de Mónica (Auto de fecha 7-VII-06, folios 111 a 113 ) y que estuvo en vigor hasta el día 1-VII-08 (folios 215 y 216: Auto de igual fecha.).

Respecto de Narciso , resulta cierto que, luego, se dictó el Auto de 18-VII-08 , de similar naturaleza prohibitiva; pero también es cierto que el día de la ocurrencia de los hechos (11-VII-08) no consta la vigencia de ninguna media cautelar válidamente adoptada y nadie ha acreditado eficazmente aproximación -o convivencia- alguna de Narciso y Mónica durante el tiempo de vigencia de la prohibición cautelar. Faltando tan esencial elemento -o conjunto de elementos- es evidente que Narciso ha de ser absuelto del delito al que se refiere ahora el Tribunal.

NOVENO .- Narciso también ha sido acusado por el Ministerio Fiscal de un delito de detención ilegal, perpetrado en la persona de su esposa Mónica .

En lo referente a este ilícito penal, la prueba contra Narciso resulta irrefutable y deriva del directo testimonio prestado en el acto del juicio oral por Antonia y por los policías presenciales números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 : todos ellos vieron a Mónica , sola en una habitación de la casa, atada de pies y manos y amordazada con una cinta adhesiva blanca, procediendo entonces las fuerzas del orden a liberar a la mujer de sus ligaduras y de su mordaza, quedando, entonces, Mónica con libertad de movimientos, de traslación y de comunicación verbal y gestual.

Las reglas de la sana experiencia y la lógica común y jurídica imponen la única conclusión posible: la extremada dificultad de que una persona se imponga a sí misma las descritas ataduras -de pies y manos- y amordazamiento y la corta edad, fuerza y estatura de Paula (quien, además, estaba dormida en otra habitación de la casa) determinan que tuvo que ser Narciso quien inmovilizó ilegítimamente a Mónica , perpetrando el acusado el injusto penal que nos ocupa, pues -recuérdese- no había, entonces, más personas en la casa.

La Sala infiere que, tras la discusión entre Antonia y Narciso y percibiendo que su hija abandonaba el hogar, Mónica se dispuso a salir de la casa en busca de la joven, a lo que Narciso se oponía; y para asegurarse de que la madre no realizaba su propósito, el acusado procedió a inmovilizar a la madre e impedirle que hablase o gritase, para lo cual actuó en la repetida y ya descrita manera.

Pero ni el tiempo o duración de la detención ilícita ni la finalidad que con ella se persiga forman parte del núcleo elemental del injusto que nos ocupa. Respecto al primer factor, "la perfección del delito se produce en el mismo instante en que la detención se origina, aun con una mínima privación de libertad se consuma el tipo penal" (S.T.S. de 7-VI-95 , por todas); en cuanto al segundo factor, el delito se consuma "con independencia del propósito o finalidad perseguidos" (S.T.S. de 27-IV-99 , entre otras muchas.).

En otro orden de cosas, las acreditaciones constantes en la presente causa y ya analizadas impiden tan siquiera una aproximación a la aplicación del tipo privilegiado del delito (art. 163.2 C.P .), toda vez que no puede soslayarse la exigencia jurisprudencial de que "la liberación del detenido provenga de un acto voluntario, espontáneo y libre del autor de la detención" (S.S.T.S de 24-VI-88, de 20-X-89, de 15-X-91, de 23-I-93, de 4-IV-94, de 23-XI-94 y de 25-I-97 , por todas.).

DÉCIMO.- El Ministerio Fiscal igualmente acusa a Narciso como autor de un delito de atentado previsto y penado en los arts. 550 y 551.1 C.P .

La ya analizada testifical de los agentes policiales números NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 acredita que, en efecto, cuando Narciso fue encontrado por la Policía actuante (encomendada para el asunto, uniformada, con sus distintivos reglamentarios y dirigiéndole la frase "alto, Policía"), el acusado desplegó un comportamiento opositor a la actitud que la Policía le reclamaba observar; y ese comportamiento, subsiguiente a la exigencia policial, determinó las rozaduras que acabó presentando el agente número NUM003 (folio 39) de carácter "leve, salvo complicaciones". A partir de la idea de que no toda resistencia activa es necesariamente atentatoria, es como el delito de resistencia ha ido paulatinamente ocupando parcelas que antes pertenecían al atentado.

Al respecto si bien la jurisprudencia delimitó en un principio la diferencia entre el delito de atentado y el de resistencia, marcando el carácter activo del primero y el pasivo en la segunda, entendiendo que debería reputarse grave cuando vaya acompañada de acometimiento o el empleo de la fuerza o intimidación y no grave cuando sea meramente pasiva o inerte aunque manifiesta y tenaz ( STS 14- 9- 89 ) Determinando que sería de aplicaciòn el artículo 550 cuando la oposición es activa , violenta, abrupta y hasta clamorosa y el artículo 550 , cuando se trate de oposición meramente pasiva, inerte, renuente, e integral, tenaz, porfia, obstaculizadora u obstantiva de la acción de los órganos o representantes del sector público ( SSTS 19 -9- 88; 17-10- 89 y 7-5-90, y en similares términos;15-5-90; 25-4-91 y 1042/94 de 20-5 )

Posteriormente numerosas sentencias de dicha Sala , incardinaran en el delito de resistencia. conductas activas menos graves . En este sentido la STS de fecha 18-3-2000 se remitía a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física , de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa, y alcanzaba los caracteres de grave , entra en juego la figura del art. 550 del Código Penal . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren , por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activa, y por otra a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el legítimo ejercicio de sus funciones...." Recordando otras sentencias del Tribunal Supremo el criterio de proporcionalidad que ha de regir en la interpretación del tipo penal.

Por otra parte el art. 634 contempla la figura penal del que faltare al respeto y consideración debido a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieran levemente , cuando ejerzan sus funciones. Habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1981 [RJ 19814963], 31 de octubre de 1983 [RJ 19834820], 8 de junio de 1984 [RJ 19843528], 19 de septiembre de 1985, 26 de marzo de 1986 [RJ 19861702], 23 de enero y 19 de mayo de 1989 y 19 de junio de 1991 [RJ 19914754], 29 de junio de 1992 [RJ 19925551], 3 de octubre de 1996 [RJ 19967048 ]), que la idea diferencial entre la simple falta contra el orden público del art. 634 y el delito de resistencia estriba esencialmente en la dinámica con que se produce el hecho en cada caso concreto..." .

Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas".

En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8.7 [ RJ 20055336 ] ), en que "mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS 6 e incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la "actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado ( STS 703/2006 de 3.7 [ RJ 20064942 ] ), también leve forcejeo calificado como falta en STS 364/2002 de 28.2 ( RJ 20023022 )

Resulta, pues, patente que la actitud de Narciso aquí demostrada se acomoda más a la falta de resistencia que a las de atentado y resistencia teniendo en cuenta la forma en la que acontecen los hechos.

De esta forma no podemos obviar que el acusado como relatan los funcionarios Policiales se hallaba en su domicilio durmiendo tumbado en una cama, cuando éstos lo despertaron. Momento en que si bien reaccionó violentamente cogiendo a un funcionario policial del brazo, cuando iba a ser detenido dicha conducta en el marco de sorpresa en que se produce carece de entidad para ser calificada ni como delito de atentado, ni de resistencia al no encontrarnos ni con un acometimiento grave y activo, ni ante una resistencia grave, sino leve.

UNDECIMO.- Narciso también viene acusado de una falta de lesiones comprendida en el art. 617.1 C.P .

Ya hemos hecho referencia antes al documento obrante al folio 39 de las actuaciones que describe y verifica el tipo de menoscabos padecidos por el Agente policial número NUM003 con ocasión de la aprehensión de Narciso : eritema y erosión en codo y antebrazo, de pronóstico leve salvo complicaciones que el Tribunal no tiene constancia de que hayan sobrevenido.

Como explicaba la S.T.S. de 9-VI-98 , la gravedad del daño corporal ocasionado (y, aquí, acreditado), determinante, a su vez, de sus consecuencias mediatas sobre la integridad corporal, la salud física o la salud mental son las que diferencian -junto con la exigencia del tratamiento médico- el delito de lesiones de la falta del art. 617.1 C.P .; de forma que el Tribunal ha de considerar plenamente adecuada al supuesto presente la calificación formulada por el Ministerio Fiscal.

DUODÉCIMO.- De los delitos de detención ilegal, de resistencia y de la falta de lesiones, ya definidos, es responsable, en concepto de autor, el acusado Narciso , quien como hemos estudiado realizó material y voluntariamente las respectivas acciones típicas, conforme ordenan los arts. 27 y 28.1 C.P ..

DECIMOTERCERO.- Respecto del delito de detención ilegal concurre la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 C.P. que, tras redacción dada por LO 11/2003 , establece que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente." Con esta reforma se pretende superar la tradicional jurisprudencia que venía exigiendo para la apreciación de esta agravante además del vínculo la relación de afectividad y en el caso de los cónyuges la convivencia, y pasa a incluir en la circunstancia los supuestos en que el agraviado sea o haya sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, lo que evidencia que el legislador, como medida tendente a erradicar la violencia de género, ha querido mantener la circunstancia en supuestos en que haya cesado la relación conyugal o de convivencia pero en los que se mantiene la situación de riesgo en que se encuentran las posibles víctimas de ilícitos cometidos por sus anteriores parejas; habiendo sido precisamente en este marco donde se produjo el delito que nos ocupa.

En este sentido la STS 1011/2006, de 26 de octubre de 2006 , recuerda que si bien la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Alto Tribunal había venido declarando la inapreciabilidad de la agravante de parentesco en los casos de desaparición de las relaciones de afectividad entre los cónyuges o personas ligadas por un vínculo similar, lo cierto es que la relevancia de factor subjetivo de la afectividad y el cariño que, a su vez genera un especial deber de lealtad y respeto mutuo, cuya vulneración en los casos de agresión física justificaba la mayor reprochabilidad de la acción típica, ha desaparecido en la nueva redacción del art. 23 del Código operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que entró en vigor el 1 de octubre siguiente, toda vez que ahora se puede apreciar la agravante no sólo en el acusado de la acción agresiva que sea cónyuge o similar de la víctima, sino también en el que lo haya sido anteriormente a la acción típica, es decir en situaciones en las que el vínculo afectivo o amoroso ya no existe.

Así lo declara la STS de 1 de junio de 2005 y lo ratifica la de 14 de octubre del mismo año al destacar que "la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 C.E .: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga con temas relacionados con tal conviviencia o sus intereses periféricos".

En el presente caso, la motivación del hecho enjuiciado no fue ajena a esa relación conyugal entre el autor y su víctima, antes bien, precisamente halla su causa en ella, en tanto expresión reactiva del acusado.

Esta circunstancia de parentesco ha de operar aquí como agravante, atendida la naturaleza, los motivos y efectos del delito. La circunstancia mixta de parentesco establecido en dicho precepto legal, agrava o atenúa la responsabilidad en atención al delito. La jurisprudencia ( TSS de 24 diciembre 1954 , 18 jun 1955 , 15 sept 1986, 24 mayo 1989, 8 feb 1990, 3 oct 1993, 15 jun 1994, 12 jul 1994 y 14 febrero 1995) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio.

DECIMOCUARTO.- Concurriendo una circunstancia agravante en la detención ilegal, la pena deberá ser impuesta en su mitad superior, estimándose adecuada la pena de 5 años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 C.P .), atendidas la entidad del acometimiento inmovilizando totalmente a Mónica y el hecho de que se trata de un claro supuesto de execrable violencia de género.

Conforme al art. 57 C.P . se impone, además, al procesado la pena de prohibición de aproximación a la persona de Mónica , su domicilio actual o futuro, lugar de trabajo y otros lugares por ella frecuentados (como el colegio de las hijas, centros sanitarios y médicos a los que acuda...), a una distancia inferior a un kilómetro -distancia que se estima bastante para asegurar una libertad de movimientos- y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de siete años, que entendemos adecuado y proporcionado a la gravedad de los hechos. Prohibiciones que, como establece expresamente el art. 57.1 in fine C.P ., han de cumplirse simultáneamente con la pena de prisión a la que se condena.

Respecto de las otras dos infracciones penales, el Tribunal no encuentra justificación para la imposición de penalidades superiores a las mínimas: multa de diez días por la falta de resistencia (art. 634 C.P ), y localización permanente de seis días, por la falta de lesiones (art. 617.1 C.P .).

DECIMOQUINTO.- Narciso es también civilmente responsable de los daños y perjuicios causados y probados por las infracciones penales que cometió (arts. 109 u 116 C.P .).

Así pues y como indemnización de perjuicios, habrá de satisfacer al Policía Nacional que, a la fecha de los hechos, ostentaba el número de identificación NUM003 en la cantidad de 50 Euros por cada día no impeditivo y 100 Euros por cada día impeditivo hasta su sanidad, todo ello con los intereses legalmente previstos (art. 576 L.E.Crim .), cantidades estas que el Tribunal estima proporcionadas al daño causado por Narciso a aquel agente del orden.

DECIMOSEXTO.- Por imperativo del art. 123 C.P. y 240 LECrim., se imponen al acusado las costas de este proceso, en la proporción de tres quintas partes de las causadas.

Por todo lo anteriormente expuesto y VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

1º.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Narciso , ya circunstanciado:

A.- Como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de parentesco del Art. 23 del Código Penal , igualmente definida a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la persona de Mónica , su domicilio actual o futuro, lugar de trabajo y otros lugares por ella frecuentados, a una distancia inferior a un Kilómetro y de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de SIETE AÑOS.

B.- Como autor criminalmente responsable de una falta de resistencia a agentes de la Autoridad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de MULTA DE DIEZ DIAS DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS .

C.- Como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Como indemnización de perjuicios, Narciso satisfará al Policía Nacional que el día de autos fuese titular del número de identificación NUM003 las sumas de 50 Euros por cada día no impeditivo y 100 Euros por cada día impeditivo hasta su sanidad que se acrediten en ejecución de esta Sentencia.

Las tres quintas partes de las costas de este proceso serán satisfechas por Narciso .

2º.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Narciso del delito de maltrato familiar y del delito de quebrantamiento de medida cautelar de los que también venía acusado, declarando de oficio las dos quintas partes de este proceso.

Abónese a Narciso el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Dése cumplimiento a lo dispuesto en el art. 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las cantidades resarcitorias de perjuicios a cuyo abono ha sido condenado Narciso devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la últimamente citada Ley .

Dedúzcase completo testimonio de la presente causa y del Rollo de Sala que trae causa de la misma para su urgente remisión, con atento oficio remisorio, al Decanato de los Juzgados de Instrucción para su reparto entre los mismos, a fin de que, por el Juzgado de Instrucción al que por turno corresponda, y con absoluta libertad de criterio, se dilucide la eventual comisión de algún o algunos delitos, en su caso.

Notifíquese esta Sentencia -y particípese conforme a las prevenciones contenidas en la L.O.P.J..

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.