Sentencia Penal Nº 22/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 172/2007 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 172/07

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PA Nº 131/06

SENTENCIA Nº 22/10

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA

D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA a nueve de Febrero de dos mil diez.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA y Dª MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 172/07, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 77/07 de fecha 08/05/07, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " Que debo condenar y condeno a Bernardo y a Gabriel como autores responsables del delito continuado de calumnias por escrito y con publicidad, del que vienen acusados, sin circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de dieciocho meses multa, con una cuota diaria de seis euros, así como al pago, por mitades e iguales partes, de las costas procesales causadas en la instancia.

En el orden civil, Bernardo y a Gabriel abonarán a Ruperto , en concepto de indemnización, la cantidad de nueve mil euros; cantidad líquida que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución.

Se declara la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad mercantil "Rey Sol SA" para el pago de la referida suma.

Luego de ser firme la presente resolución procédase a su divulgación y publicación, de conformidad con lo previsto en el art. 216 del Código Penal , a costa de los acusados, en el tiempo y forma que se determine por el Juzgado, oídas las partes."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Bernardo , Gabriel , Unidad Editorial SA y Rey Sol SA, actuando como Procurador en su representación Francisco Javier Gaya Font, con asistencia Letrada de Cristina Peña Carles; siendo parte apelada: Ruperto , actuando como Procurador en su representación José Luis Nicolau Rullan, con asistencia Letrada de José Riba.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por la representación de Ruperto .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para su resolución, incumplido por mor de otros asuntos de preferente atención y la propia complejidad del recurso mismo, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. D. MARGARITA BELTRAN MAIRATA.

Hechos

Devuelto el conocimiento de lo actuado, procede declarar y declaramos, como probados, los hechos reconocidos en la resolución recurrida, con las salvedades siguientes: A) En el hecho probado d), la expresión "incidencia" quedará sustituida por la de "indecencia";B) en el hecho probado m), la cifra "8.000 metros" quedará sustituida por la de " 1.800 metros"; C) el hecho probado r) quedará eliminado.

Fundamentos

I./ Los apelantes, penal y civilmente condenados en la instancia por un delito continuado de calumnias por escrito y con publicidad, interponen recurso de apelación que sustentan en los siguientes motivos :

Primero.- Por error manifiesto en el encabezamiento de la sentencia, donde se dice que el procedimiento se ha seguido por delito de "quebrantamiento de condena" en vez de por delito de injurias y calumnias.

Segundo.- Sintéticamente, por vulneración del principio acusatorio y correlativa infracción del derecho de defensa : lo publicado en días 9 y 10 de marzo, no fue sometido a enjuiciamiento según escrito de conclusiones provisionales de la Acusación, y hechos únicamente introducidos en conclusiones definitivas, luego recogidos como probados en el apartado numerado con la letra r).

Tercero.- Sintéticamente, Vulneración del derecho a la libertad de información y de expresión (art. 20.1 a/ y d/ C.E .), al no exteriorizarse el necesario juicio de ponderación de los derechos en conflicto.

Al efecto, se alega que el Juez " a quo", luego de realizar un análisis de la doctrina constitucional sobre los mismos, incomprensiblemente, lejos de aplicarla, pasa directamente al análisis del cumplimiento de los requisitos típicos del delito de calumnia, sin diferenciar entre los hechos declarados probados, aquellos que derivan del ejercicio de la libertad de expresión, de los que derivan del ejercicio de la libertad de información; en suma, no distingue lo que es opinión de lo que es información, ni tampoco distingue los artículos que transmiten valoraciones de terceros (en su mayoría políticos) de los que son informaciones de los apelantes, y destierra sin mas la exceptio veritatis de lo publicado, sin valorar el cumplimiento de la diligencia exigible en cada uno de los casos en razón del derecho ejercitado, cuyos requisitos legitimadores son distintos.

Se alega además que el análisis de las informaciones es inconstitucional: se entresacan frases, hechos y opiniones de su contexto informativo, cuando debieran ser analizadas en su integridad; acude la autora del recurso a la pag. 13 de la sentencia, donde se atribuye a los recurrentes que imputan la existencia de "un delito de información privilegiada" y "grave caso de corrupción urbanística", cuando en el acto plenario quedó acreditado que dichas imputaciones se hicieron por miembros de partidos políticos, como el representante del PP, quien así lo reconoció; se insiste en que se confunde información con opinión; que no se valoran datos esenciales para entender y comprobar que nada es casual: así, que todos los intervinientes en el proceso de adjudicación y concesión de la licencia a Anden de Levante SL y luego Fort de L,eau eran amigos de la infancia del Sr. Ruperto , incluso el Sr. Rodolfo (a la sazón, Alcalde de Mahón) y los hermanos Ramón . Que los tres últimos ( Rodolfo y hermanos Ramón ) además miembros de la Mesa de Contratación que decidió la venta a Anden de Levante SL; que los técnicos Sr. Pedro Miguel y Sr. Justino (Arquitecto municipal y Abogado del Ayuntamiento) también ocupaban sus cargos cuando el Sr. Ruperto fue Alcalde de Mahón en años anteriores; que el Sr. Íñigo declaró en la Comisión de Investigación que todos los miembros de la mesa de contratación sabían lo que se iba a hacer y quien estaba en la empresa que iba a desarrollar el proyecto, aunque nadie había comunicado oficialmente que se trataba de la empresa Fort de L,eau, mas que nada porque no se constituyó hasta el 19 de diciembre de 1.996, el mismo día de la aprobación de la adjudicación de la venta a Anden de Levante S.L; en cuanto a los beneficios millonarios, se omite que la operación no era rentable según los cálculos realizados por el Arquitecto Municipal (así lo declaró el propio representante legal de Anden de Levante, Don. Íñigo ) por lo que, de haberse ejecutado el proyecto conforme a la legalidad, el Sr. Ruperto no hubiera obtenido lo que el mismo reconoce-30.000 E. y tres viviendas; omite que el exceso de edificabilidad de 1.400 metros consentido por el Ayuntamiento supuso un beneficio extra para la empresa Fort de L,eau de varios millones de Euros; omite que el Sr. Ruperto no solo se hizo con tres viviendas a precio de saldo, sino que, cuando ya estaba cerrada la adjudicación de dicha parcela a Anden Levante SL, ésta adquirió a la madre del Sr. Ruperto otras parcelas sitas en la calle Anden de Levante; omite que la dirección postal que dio Anden de Levante SL para mantener correspondencia con el Ayuntamiento de Mahón durante la tramitación del proceso de adjudicación, era la de una directa colaboradora del Sr. Ruperto (testifical Don. Íñigo y Emilio ); que yerra el Juzgador al sostener que el exceso de edificabilidad era debido a que el Arquitecto no computó en su informe lo que debería haber computado (el bajo rasante y planta sótano), pues entiende que una cosa es el exceso de edificabilidad ilegal autorizado por el Ayuntamiento desde la misma concesión de la licencia, (de 5.248 a 6.300 metros) y otra distinta que el cómputo se hiciera erróneamente (de 6.300 m paso a 7.200 m), así el exceso de edificabilidad aprobado por el Arquitecto, lo fue desde el mismo informe aprobando la propuesta de Anden de Levante S.L., que exigió para hacer vinculante su propuesta que se le diera licencia en los términos exigidos por ella. Finalmente, y dentro del mismo epígrafe, se dice que a los artículos de opinión ( "en vivo" "El Mundo opina") se los trata como hechos informativos, aplicándoles el requisito de la veracidad, cuando ni lo son y en realidad son valoraciones subjetivas realizadas en interpretación de hechos que han resultado probados

Cuarto.- Sintéticamente, infracción del derecho a la libertad de información.

Los apelantes, contraen su queja a los hechos declarados probados bajo las letras a), e), g), j),k) I) II) m), n), o), p) q).

Al efecto, se acude a la escritura de donación de la parcela de autos y a la condición impuesta por el donante (para uso dotacional y verde), y que, aun cuando no fuese una donación pura, sino para compensar, la recalificación efectuada implicaba un proceso de reversión a favor de los herederos del donante (acción intentada y desistida ante la elevada fianza exigida). Que el artículo del dia 17 de febrero de 1.996 se refiere a esta recalificación del Ayuntamiento, eso sí, presidido por el Sr. Ruperto , y que las expresiones sintéticas posteriores referidas al mismo se deben entender en su significación periodística y como las entiende todo ciudadano, esto es, al hecho objetivo de que se recalificó la parcela cuando era Alcalde, no que esta fuera recalificada por obra del Alcalde.

Por lo que atañe a la ilegalidad del proceso de adjudicación y vinculación objetiva del Sr Ruperto con todos los intervinientes en el proceso legal de adjudicación y concesión de licencias a Anden Levante SL y Fort de L,eau SA, acude la apelante a una pluralidad de hechos omitidos en la sentencia.

Así, a la testifical Don. Íñigo , que reconoció que antes de que la subasta quedara desierta, ya se estaba en negociaciones con el Ayuntamiento, y no concurrieron ya que la operación no era rentable, y que tambien estaba en contacto con los "inversores" a los que mantenía puntualmente informados. A la fecha de constitución de la sociedad Anden Levante SL y pretendido objeto y domicilio postal. A que cuando el procedimiento de venta de la parcela pasa a ser negociado, se oferta en las mismas condiciones que la subasta, y que Anden Levante presenta una oferta ajustándose al mismo precio, pero haciendo depender su oferta a que se le concediera licencia de obra aumentando ilegalmente su edificabilidad, con un exceso de edificabilidad de mas de 1.800m (tal como pone de manifiesto el informe jurídico y técnico realizado por la Comisión de investigación), en tanto el proyecto excedía en 4,5 m la profundidad de edificación permitida en la planta baja y 3 metros en la primera planta, y, a pesar de ello, el Arquitecto municipal Sr. Pedro Miguel y el asesor jurídico aprueban tal exceso al socaire de soterrar las plantas de la edificación, y que curiosamente la defectuosamente interpretación del PGOU no había sido tenida en cuenta en el informe emitido seis meses antes, y que había dado como consecuencia una edificabilidad de 5.348 metros. Que tras efectiva medición de todo lo computable como edificación, autorizado a través de sucesivas modificaciones de las licencias, se comprobó que la edificación realmente suponía 7.200 metros -caso 2.000m mas de lo permitido- (informe del Arquitecto independiente). Finalmente, se acude a las relaciones de amistad existentes entre los diversos individuos.

Por lo que respecta a la empresa interpuesta Anden de Levante SL, se acude a las fechas de constitución de ésta y de Fort de L,eau, a la falta de comunicación al Ayuntamiento por parte Don. Íñigo de quien sería la empresa encargada de desarrollar el proyecto, cuando entre su accionariado contaba con un amigo de la infancia de los integrantes de la mesa de contratación y el arquitecto municipal y abogado del Ayuntamiento habían trabajado mano a mano 10 años con el Sr. Ruperto , desarrollando entre otras el P.G.O.U de Mahón. Se acude a la fecha de constitución de Fort de L,eau, a la compra por ésta dos días después de la parcela de autos, empero compra que no se inscribe en el registro hasta siete meses después, y mal se justifica ello por la existencia de una previa inscripción de demanda.

En cuanto al beneficio millonario, se acude de nuevo a que la edificabilidad fue aumentada hasta mas de 7.052 metros (informe del Arquitecto independiente nombrado por la comisión de investigación) de lo que se deriva un perjuicio evidente para el Ayuntamiento -que dejó de ingresar 300.000 E por la venta de la parcela- y correlativo beneficio directo para Anden Levante SL, a lo que hay que añadir los beneficios obtenidos por la sociedad Fort de L,eau que ingresaron mas de 3millones de E. extras como consecuencia de poner a la venta ese exceso de edificabilidad.

A todo lo anterior aúna que es errático el criterio del Juzgador "a quo", cuando interpreta el Archivo de las diligencias por parte del Ministerio Fiscal, porque en ningún caso en ellas se analizó el proceso de adjudicación y posterior construcción del edificio Estribor, a cuyo fin, acude al informe policial emitido en el seno de dichas diligencias.

Por el contrario, esos informes se hallaban a disposición del Juzgador, realizados por juristas y arquitectos independientes en el seno de la comisión de investigación abierta por el Ayuntamiento de Mahón, donde concluyen que el proceso de adjudicación y venta de la parcela fue ilegal, nulo y lleno de irregularidades, y que en la ejecución de la construcción y licencias otorgadas se produjo un grave exceso de edificación e incumplimiento de la normativa urbanística, a lo que aúna que en las conclusiones de la comisión, y en el ámbito político, se reprueba la actuación del Sr. Ruperto como falta de ética y moral

Quinto.- Sintéticamente, infracción del derecho a la libertad de expresión.

Partiendo pues de la veracidad de la información, considera que denominar "empresa tapadera" a la entidad Anden de Levante SL, es una opinión asentada en hechos ciertos y acreditados; afirmar que toda esta actuación supuso "beneficios millonarios" para el querellante, como partícipe de la sociedad Fort de L,eau Sl es también claro; que "se regaló" 1.800 m de la edificabilidad a la susodicha empresa, no ofrece dudas; y que todo ello, unido a la relación manifiesta del querellante con todos los intervinientes en el proceso de adjudicación, podía ser un caso de "corrupción", podrá ser opinable, como todo, pero la opinión de signo afirmativo viene apoyada en hechos objetivos que, a criterio de la apelante, no ofrecen lugar a dudas.

Añade a lo anterior que no puede ser confundida una cierta dosis de provocación o exageración en la emisión de valoraciones, con la existencia de una conducta penalmente reprochable.

Sexto.- Infracción del art. 205 del C.Penal .

Corolario de lo expuesto precedentemente, se descarta que lo publicado lo haya sido "con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad" exigido por el tipo. Y, en íntima correlación, descarta el requisito subjetivo, afirmando de nuevo que la conducta se enmarca en el legítimo ejercicio del "ánimus informandi y criticandi".

Séptimo.- Infracción del art. 30 del C.Penal , al atribuir la autoría de unos artículos a D. Plácido , sin el más mínimo indicio probatorio.

Al efecto, se sostiene que ninguno de los artículos de opinión " El Mundo opina" o "en vivo", son de la autoría del recurrente, negada por éste, y tampoco por éste firmados.

Y se afirma que es el autor de los artículos de información. Y, dentro de esta responsabilidad, cuando recoge valoraciones de terceros (como sucede en la publicación del 20 de febrero), la autoría no le puede ser imputada

Por todo ello, insta la revocación de la sentencia y el dictado de otra de signo exculpatorio.

II./ Por el contrario, la parte recurrida impugna el recurso e insta la confirmación de la sentencia.

Se acude a la inanidad de los dos primeros motivos del recurso. Refuta desde una multiplicidad de perspectivas que se hayan infringido los derechos a la libertad de información y a la libertad de expresión; acude al principio de inmediación y de contradicción que presiden el juicio oral; que la valoración de la prueba no es arbitraria por contraria a las reglas de la razón, lógica y experiencia, y por consiguiente en alzada no puede volverse a producir una nueva valoración de la misma; que en el modo expuesto en las noticias periodísticas, los acusados sabían que podían ser constitutivos de un delito de prevaricación (art. 404 ), tráfico de influencias (429) malversación (434) negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos (439) uso de información privilegiada (442 e incluso delito de falsedad documental (390 y 391 C.P.) y finalmente que es irrelevante el motivo residenciado en la autoría de D. Plácido , pues afectaría únicamente a 2 artículos del conjunto de 20 , todos ellos de carácter calumnioso.

III./ Por a través del primer motivo del recurso, viene a denunciarse un puro error material en que cursa el encabezamiento de la sentencia de instancia, de nula trascendencia además y que hubiera podido ser tributario de enmienda por el propio Juzgado de lo Penal por la vía de rectificación o subsanación prevista en el art. 267 de la L.O.P.J . No empece a lo anterior que la Sala estime el motivo, sustituyendo en el encabezamiento de la sentencia la mención "quebrantamiento de condena" por "calumnias/injurias".

Por el contrario, nada alega la apelante acerca de otros dos errores de trascripción que lucen en el hecho probado d) y m) tampoco advertidos a la firma de la resolución de instancia, y que resultan de la mera lectura de los folios periodísticos; tales errores, procede que ex officio queden subsanados en esta alzada; así, en el hecho d) la expresión "incidencia" quedará sustituida por la de "indecencia"; en el hecho probado m), la cifra "8.000 metros" quedará sustituida por la de " 1.800 metros".

Por a través del segundo motivo, se duele la apelante -reiterando su queja al elevar a definitivas sus conclusiones- de que el Juez "a quo" haya elevado a probados los hechos recogidos bajo el apartado r/ del factum (atinentes a artículos publicados los días 9 y 10 de marzo de 2.003 ) en tanto tales hechos tan solo fueron introducidos por la Acusación en trámite de conclusiones definitivas.

La parte recurrida por el contrario, aduce que tales artículos ya constaban en las actuaciones con anterioridad al dictado del Auto de acomodación al Procedimiento Abreviado; que sobre tales artículos se preguntó a los acusados y que en realidad, tan solo reproducen informaciones vertidas en anteriores artículos de forma reiterada y contumaz, y que atendida la figura del delito continuado, habría de ser irrelevante la inclusión o no de dichos artículos en la declaración de hechos probados, pues el fallo de la sentencia habría sido el mismo.

Efectivamente, revisadas las actuaciones, se constata que fueron 19 los hechos imputados en conclusiones provisionales por la Acusación Particular (bajo epígrafes que cursan desde la a) a la q) y correspondientes a correlativos artículos publicados en el El Mundo/El Día de Baleares y/o en El Mundo/El Día de Baleares.com. Y fue sobre esos concretos artículos por los que se abrió el juicio oral.

Es pues indiferente si, al margen de ellos, obraban en las actuaciones otros artículos periodísticos, como indiferente resulta si el contenido del nuevo artículo, adicionado en conclusiones definitivas, era similar al de otros que fueron objeto de enjuiciamiento y que la calificación jurídica no habría de variar, por mor de la continuidad delictiva ya inicialmente imputada. Cumple tan solo indicar ahora que la adición de un nuevo hecho en las conclusiones definitivas de la Acusación, por su extemporaneidad, no permitía elevarlo a la categoría de probado bajo el epígrafe r/ como así luce en la sentencia combatida.

Sin ser preciso aquí pormenorizar sobre el principio acusatorio y la vinculación del mismo a los hechos por los que se abre el Juicio oral (no a la calificación jurídica) y siendo llano que el evento de autos es radicalmente diferente al supuesto contemplado en el art. 788.4 de la L.E.Cr ., procede sin mas estimar el motivo y eliminar del relato fáctico de la sentencia los hechos consignados bajo el epígrafe r/ de constante referencia.

IV./ El Juez "a quo", en intento de síntesis de los muy extensos hechos declarados probados ( artículos periodísticos incuestionados como tales, y concretadamente referidos a los únicos que fueron objeto de acusación), condensa la idea central que los preside en los siguientes términos :

" Que entre finales de 1.996 y principios de 1.997 Ruperto , alcalde de Maó de 1983 a 1993, se sirvió de una empresa tapadera -llamada "Anden Levante SL- para adquirir al Ayuntamiento de Maó (adquisición documentada en julio de 1.997) una parcela municipal que el mismo había recalificado como urbanizable, sobre la que construyó un edificio de viviendas, locales y garajes. Que el preció que pagó fue fijado por el arquitecto municipal contemplando una edificabilidad inferior a la realmente construida, lo que determina un enriquecimiento para el adquirente porque no abona la parte del precio correspondiente a los metros no contemplados como edificables en la tasación pero realmente edificados. El resultado: obtención de un enriquecimiento económico personal, conocido como "pelotazo urbanístico", merced al empleo de modos o formas procedimentales plagados de irregularidades que en definitiva suponen disparar el valor económico del terreno porque la diferencia entre la edificabilidad permitida y la realmente ejecutada supone un incremento de su valor real que la sociedad compradora no paga."

Esa idea central, necesariamente queda después adobada por remisión al título jurídico en virtud del cual el solar pasó a ser propiedad municipal.

A partir de ello, y luego de valorar las pruebas practicadas, considera que los artículos periodísticos de autos contienen informaciones falsas o publicadas con temerario desprecio hacia la verdad. Y, aun cuando llega a admitir la existencia de un exceso de edificabilidad en el solar, considera que ello no determina, contra lo que se dice en los artículos, que el querellante se sirviera de un hombre paja ( Pablo Jesús ), ni la realización de negocios con el patrimonio municipal sirviéndose de una empresa tapadera, ni que el solar haya sido hurtado a los ciudadanos, ni que el querellante se haya hecho con el solar por procedimientos espurios, que obtuviera beneficios milmillonarios, ni en fin que su sucesor en el cargo le regalase 1.800 m2 para construir, informaciones todas ellas orientadas a sostener la existencia de un caso de "corrupción urbanística", y que podrían encajar (una vez descartada la presencia de expresiones formalmente injuriosas) en varios tipos penales : tráfico de influencias (art. 429 - adjudicación a dedo, confusión de intereses públicos con los privados); uso de información privilegiada (art. 442 ); prevaricación ( art. 404 aludiendo a la ilegalidad de resoluciones adoptadas en su etapa de Alcalde), y delitos contra el patrimonio (en la alusión referida al hurto).

En razón a ello, condena por un delito continuado de calumnias con publicidad.

Esta es, en una apretadísima síntesis, el eje vertebral de la sentencia recurrida, frente a la cual las partes recurrentes oponen el desconocimiento de los derechos a la libertad de información y de expresión (art. 20.1 a/ y d/ C.E .), sea por la confusión entre los mismos, sea por el error o déficit en la valoración del material probatorio, y ello desde plurales y extensísimas perspectivas, algunas inabordables aquí incluso desde la óptica de su relevancia para resolver el recurso.

V./ Centrada así la cuestión, e indiscutido en esta alzada el interés público de la información ( y de conformidad a un sólido cuerpo de doctrina del TC emanado en los casos en que exista un conflicto entre el derecho a la libertad de información y el derecho al honor, cuya cita resulta ociosa, aun cuando ocasionalmente se exprese a efectos de relatar lo inconcuso de la misma) el examen que este Tribunal debe hacer del asunto habrá de comenzar por precisar si se está únicamente ante el ejercicio del derecho a comunicar información ( como así parece plantearlo el Juez "a quo"), o si, en cambio, el reportaje periodístico en su conjunto no es la simple narración de unos hechos, sino también la crítica del proceder del querellante al hilo del acaecimiento de ciertos hechos. Pues de comprobarse que al socaire de la narración de ciertos hechos se formularon también determinados juicios críticos, a estos últimos no cabrá someterlos al canon de su veracidad, sólo aplicable a aquella narración (TC SS 6/1988, 107/1988, 51/1989, 105/1990, 240/1992, 173/1995 , entre muchas), sino el propio de la libertad de expresión. Así pues, habrá que comprobar, primero, la veracidad de la información y, segundo, la ausencia en las opiniones expresadas a la sazón de calificaciones formalmente injuriosas o innecesarias para la información que se divulga (TC S 134/1999, FJ 3 .º, y las allí citadas).

El art. 20.1 CE, en efecto y como es sabido, garantiza dos derechos fundamentales conexos pero distintos, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos y las opiniones (ap. a), y el derecho a la comunicación libre de información veraz (ap. d) y cuya protección constitucional, como ya establecieron las SSTC 165/1987 y 105/1990 , «alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción». En un caso, nuestro texto constitucional protege la libre difusión de creencias y juicios de valor personales y subjetivos, mientras que en el otro garantiza la divulgación de hechos. Sin embargo, y como tambien recuerda el TC, es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos. Por esta razón, procede examinar en primer lugar la veracidad de aquélla y, a continuación, la ausencia de expresiones formalmente injuriosas o innecesarias para la crítica que se formula (TC SS 6/1988, 107/1988, 59/1989, 105/1990, 171 y 172 de 1990, 190/1992, 123/1993, 178/1993, 76/1995, 138/1996, 204/1997 y 1/1998 ), pues, como se decía, el art. 20.1 CE ni protege la divulgación de hechos que no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni tampoco da amparo a las insidias o insultos (TC S 105/1990 y 178/1993 ).

Comenzando por el examen de la condición que impone el art. 20.1 d) CE de que la información sea veraz, el TC ha declarado reiteradamente que aquélla no va dirigida a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos bien simples rumores, carentes de toda constatación, bien meras invenciones o insinuaciones, sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; aunque su total exactitud pueda ser controvertida, o se incurra en errores circunstanciales o resulte una información incompleta que, en un caso u otro, no afecten a la esencia de lo informado (TC SS 6/1988, 107/1988, 105/1990, 171/1990 y 172/1990 y 40/1992 ). En definitiva, la Constitución ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible; las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio (SSTC 6/1988 y 28/1996 ).

Así, el concreto deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite afirmar la veracidad de lo informado y que impone una especial dedicación que asegure la seriedad del esfuerzo informativo, se sitúa, como ya se dijo en la TC S 28/1996 , en el amplio espacio que media entre la "verificación estricta y exhaustiva de un hecho" (que constreñiría el cauce comunicativo al acogimiento de aquellos hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados -STC 143/1991 -) y la transmisión, como hechos, de suposiciones, simples rumores, meras invenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas (TC SS 6/1988, 171/1990, 219/1992, 41/1994, 136/1994 y 139/1995 ). Su precisión, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados, viene informada por los criterios profesionales de actuación periodística y dependerá en todo caso de las características concretas de la comunicación de que se trate. El nivel de diligencia exigible adquirirá «su máxima intensidad», en primer lugar, «cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere», y al que se suma el respeto a la presunción de inocencia, y también, de modo bifronte, el de la «trascendencia de la información», pues, si bien ésta sugiere de suyo un mayor cuidado en la comprobación con datos objetivos de la misma, apunta también a la mayor utilidad social de una menor angostura en la fluidez de la noticia (TC SS 219/1992, 240/1992 y 178/1993 ) sin descartarse otros criterios tales como la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc.».( STC 21/2000 ).

La veracidad exigida constitucionalmente a la información no impone en modo alguno que se deba excluir, ni podría hacerlo sin vulnerar la libertad de expresión del art. 20.1 a) CE , la posibilidad de que se investigue el origen o causa de los hechos, o que con ocasión de ello se formulen hipótesis al respecto, como tampoco la valoración probabilística de esas mismas hipótesis o conjeturas (TC S 171/1990 ). En otras palabras, la narración del hecho o la noticia comporta una participación subjetiva de su autor, tanto en la manera de interpretar las fuentes que le sirven de base para la redacción de la misma como para escoger el modo de trasmitirla; de modo que la noticia constituye generalmente el resultado de una reconstrucción o interpretación de hechos reales, ejerciendo el informador su legítimo derecho a la crítica, debiendo distinguirse pues, entre esa narración, en la que debe exigirse la diligencia debida en la comprobación de los hechos, y la crítica formulada expresa o implícitamente al hilo de esa narración, donde habrá que examinar, en su momento, si es o no formalmente injurioso o innecesario para lo que se desea expresar (STEDH caso Lingens, 8 Jul. 1986, § 41, donde se dice que no es correcto sostener que el medio de comunicación solo debe informar, siendo el lector el único que debe interpretar los hechos divulgados; en este sentido también la TC S 173/1995, FJ 2 .º).

VI./ Siguiendo su hilo conductor, la sentencia recurrida ha cifrado no solo la falta de veracidad, sino la falsedad y/o temerario desprecio hacia la verdad de la información en diversos hitos contenidos en los sucesivos reportajes de autos, a los que habrá de hacerse obligada referencia.

Con carácter previo, se hace aquí abstracción de esa premisa inicial a que se acude (Diligencias informativas incoadas por la Fiscalía ) para considerar que si el Ministerio Fiscal hubiera advertido algún indicio de que el querellante interviniera en el desarrollo y tramitación del expediente de venta de la parcela a Anden Levante SL, o que mediara o intentara influir directa o indirectamente en miembros del consistorio o funcionarios públicos intervinientes en el proceso de adjudicación, hubiera continuado la investigación o remitido lo actuado al Juzgado de Instrucción competente.

Y dícese ello, por diversas razones.

Las Diligencias informativas (Tomo X) se incoaron a partir de ciertas informaciones aparecidas en prensa, por si, de ser ciertas, fuesen constitutivas de un delito de prevaricación del art. 404 C.P. A la luz del masivo acervo documental practicado, se acordó su archivo. Y es suficiente remitirse al contenido de todo ese acervo, para constatar que era imposible que el Ministerio Fiscal, de él, pudiera constatar indicio alguno de influencia sobre funcionarios, o intervención del querellante en el desarrollo y tramitación del expediente de adjudicación; es mas, ni siquiera era ello objeto de investigación, archivada luego tras advertirse (a no dudarlo) haberse seguido el correspondiente proceso administrativo para adjudicar el solar, no insistiendo el Ministerio Fiscal en otras diligencias más exhaustivas apuntadas policialmente. A mayor abundamiento, de esa incoación y archivo, nada relevante cabe inferir en el enjuiciamiento de los presentes hechos.

Primero.- Enlazando con lo que inicialmente se decía, acude el Juez "a quo" a que es inexacto informar que fue "una donación" la transmisión habida entre el anterior propietario D. Roberto y el Excmo. Ayuntamiento de Maó, cuando, tanto del propio informe de la policia judicial (incorporado a las D. informativas de la Fiscalia de Baleares) como de la certificación del Registro de la Propiedad -fuente a la que el propio periodista admite haber tenido acceso con anterioridad- resulta que la donación de la finca para su destino a zona libre y de aparcamiento se hizo "bajo ciertas condiciones" entre las que figuraba la siguiente : que "en compensación de los terrenos que cede (el referido Sr. Roberto ) quedará libre de gastos de la urbanización de la C/ del Carmen y Via de Ronda". A ello une que, al aprobarse en 1.987 por la Comisión Provincial de Urbanismo de Baleares el nuevo planeamiento, modificó las antiguas previsiones para la Via de Ronda, que afectaban a la parcela en cuestión, lo que habilitaba al Ayuntamiento para destinar a "uso residencial" los terrenos cedidos por el Sr. Roberto .

Por ello considera que la mención contenida en el artículo de fecha 7.3.03 , atinente a la alteración de las condiciones en que había sido donada al Ayuntamiento, con el fin de venderla al ex Alcalde Sr. Ruperto ... "a sabiendas de que no se podía construir en ella", no solo es inexacta, sino falsa, pues, según el nuevo P.G.O.U. se podía construir y edificar.

Y ese conocimiento de la falsedad, o cuando menos actuación con temerario desprecio hacia la verdad, lo infiere el Juzgador "a quo" a que nada se dice al respecto cuando se alude a la subasta previa, pues, del concurso público precedente tan solo se dice que se hizo "para guardar las apariencias" (artículo de 18.2.03 ); y, abundando en la misma idea, en el artículo publicado en fecha 27.2.03 y bajo el titular "El Alcalde de Maó falseó los datos del edificio Estribor para tapar el pelotazo de su antecesor" se dice que "...adjudicó los terrenos a dedo por el mismo precio a Anden de Levante", concluyendo pues que en dicho artículo no se menciona que el terreno hubiese sido recalificado.

Pese a lo expuesto en la instancia, la Sala no puede dejar de atender a otras consideraciones.

Obra a los folios 1115 y sig. la escritura pública de fecha 13 de diciembre de 1969, autorizada por el entonces Notario de Mahón D. Rafael Manrique de Lara Cabezas, de segregación y donación.

En la Estipulación 1ª, se hace constar " D. Roberto hace donación gratuita y en pleno dominio al Excelentísimo Ayuntamiento.... de la finca segregada y descrita en el antecedentemente I de esta escritura para su destino a zona libre y de aparcamiento, donación que por su Alcalde...es aceptada.

En la Estipulación 3ª se hace constar : Son condiciones especiales de esta donación: a) se llevará a cabo la reparcelación necesaria para la regularización de la parte de parcela que reste propiedad del Sr. Roberto . b) en compensación de los terrenos que cede, quedará libre de gastos de la urbanización de la calle del Carmen y Via de Ronda, por los terrenos a que se refiere el apartado 1º)... c) el Excelentísimo Ayuntamiento de Mahón llevará a cabo por su cuenta el vallado de los terrenos que queden propiedad del señor Roberto y con una altura de 2.50 m.

Sin necesidad de entrar en la aparente contradicción resultante del título mismo, y sin cuestionar tampoco que ( excepto en el artículo de fecha 20 de febrero de 2.003 , donde se alude al régimen de compensación) en ninguno de los artículos restantes de autos dejara de reflejarse las condiciones de la donación, no menos cierto es que ello se ofrece irrelevante.

Porque la perspectiva informativa relativa a la procedencia del solar municipal se proyectaba sobre la finalidad de la cesión del terreno, que no era otra que " su destino a zona libre y de aparcamiento".

Tal se infiere de la interrelación combinada del articulo de fecha 17 de febrero de 2.003 (folio 26 ), donde, tras mencionarse al querellante, se dice " un edificio de 45 viviendas en Maó, sobre una parcela no edificable de titularidad municipal, que el mismo había recalificado como urbana... El nuevo planeamiento de Maó aprobado por el propio Ruperto en 1.987 permitía levantar en él un edificio residencial de cuatro plantas, con una altura máxima de 13.5 metros."

Ningún otro sentido tiene la mención de "parcela no edificable" cuando a reglón seguido, por dos veces se dice que la parcela había sido recalificada como urbana y se ofrecen los datos urbanísticos que permitía el nuevo Plan.

A la misma conclusión cabe llegar por lo que respecta al artículo de opinión, de la misma fecha (folio 27 ), donde el comentarista dice "...Estamos hablando de un pelotazo urbanístico del ex Alcalde que, tras recalificar el ayuntamiento que presidía una zona verde no edificable...la vende el propio ayuntamiento diez años mas tarde a una empresa que, dos días después, vende el solar y por el mismo precio a una sociedad participada por el ex alcalde menorquin. Sin duda un excelente negocio. Pero hay mas: los herederos del ciudadano que había donado el solar con la condición de que fuera zona verde, no pudieron recurrir a la justicia porque la fianza que les imponía el Juez ascendía a cien millones de pesetas..."

A la misma conclusión cabe llegar, por lo que respecta al articulo de opinión titulado ¿Están todos pringados? de fecha 18 de febrero , que comienza con la mención "El caso del solar donado para zona verde..." y que finaliza del siguiente tenor " y con un solar donado para que fuera zona verde y que ha sido hurtado a los ciudadanos"

En el artículo de fecha 19 de febrero (folio 31 y 32 ), textualmente se lee " El propio Ruperto fue quien recalificó los terrenos como urbanizables diez años antes, durante su etapa de alcalde, a pesar de que habían sido donados al municipio por un particular con la condición de que quedaran convertidos en una zona verde pública, libres de edificación."

En otro artículo de la misma fecha (folio 33 ), por igual se lee "...los terrenos que el mismo había recalificado como urbanizables en 1987, pese a que habían sido cedidos al Ayuntamiento con la condición de que quedaran como zona pública."

En el artículo de opinión de fecha 20 de febrero (folio 37 ), titulado "El silencio ominoso del alcalde", consta lo siguiente " Hay ahí además otro aspecto que afecta muy especialmente a los ciudadanos de Maó : la alteración del uso de un terreno que, aunque fuera en régimen de compensación, se donó para que lo disfrutaran los ciudadanos y no la empresa constructora vinculada al anterior alcalde. En resumen, estamos ante un feo asunto...."

En el artículo de opinión, titulado "Golfería a estribor", de fecha 2 de marzo (folio 50 ), textualmente consta "...Recapitulemos, un hombre de bien en el lecho de muerte cede un solar al Ayuntamiento de Maó con la condición si ne qua non de que se convierta en zona verde, un alcalde que se pone el mundo por montera y lo recalifica, un alcalde (el mismo) que años después se hace con el solar de marras..."

E incluso acudiendo al artículo de fecha 18 de febrero (folio 28 ) citado por el Juez "a quo" (y al que viene a atribuir la deliberada omisión de que el solar " no había sido recalificado"), de la lectura de su téxto integro puede alcanzarse otra conclusión. En un párrafo del mismo, textualmente se lee " Tal como informó ayer este diario, Ruperto ocultó su identidad tras una sociedad interpuesta para comprar al Ayuntamiento en 1997 los terrenos que el mismo había recalificado durante su etapa como alcalde, convirtiéndolos en suelo edificable".

La consecuencia de todo ello conduce a no compartir la ponderación de instancia. Primero, porque la omisión de las denominadas condiciones especiales del título ( contenidas en la estipulación tercera de la escritura a que se ha hecho mérito) en poco o nada habría de alterar el sentido de los artículos. Segundo , porque no puede construirse esa deliberada falsedad o temerario desprecio a la verdad, sobre el cabal conocimiento de una premisa jurídica compleja, inexigible al informador y que habría de pasar por la subsistencia (o no), una vez aprobado el PGOU casi diez años antes -que permitía la edificabilidad sobre los terrenos de autos- de aquel fin al que fueron afectados, esto es, " a zona libre y de aparcamiento"; mas aun cuando se comprueba que sobre esa concreta afectación, alertó a los (futuros) otorgantes la propia Notario autorizante de la escritura de venta de los terrenos municipales a la sociedad Anden Levante SL, (a la vista del antetítulo- escritura del año 1969 ya referenciada) tal como así resulta del artículo periodístico obrante al folio 52, en correlación con el folio 290 , donde el Administrador mancomunado de Anden Levante SL (erróneamente identificado en el recurso Don. Íñigo , en realidad E. Pablo Jesús ) pone en conocimiento del Ayuntamiento la alerta recibida desde la Notaría. A ello habría que agregar, desde otra perspectiva, la demanda interpuesta por los herederos del Sr. Roberto contra el Excmo. Ayuntamiento de Maó, por incumplimiento de la obligación impuesta por el donante de destinar a zona libre y de aparcamiento el terreno cedido (demanda anotada preventivamente en el Registro, y anotación ulteriormente cancelada, a raíz del desistimiento de la acción ante la fianza de 100 millones impuesta por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Maó).

Íntimamente unida a la cuestión se hallaría el articulo obrante al folio 52 , antes precitado. Bajo el título " Ramón admite que el Notario le advirtió que no se podía edificar en el solar del Estribor", a continuación se dice " Alteró las condiciones en las que la parcela había sido donada..." Luego de relatar el periodista que el Teniente de Alcalde de Urbanismo Sr. Ramón admitió que la Notario Sra. Garcia Vila le advirtió que los terrenos habían sido donados gratuitamente al Ayuntamiento por un particular para que quedaran convertidos en una zona libre de edificación y un aparcamiento público, tal como consta en el Registro de la Propiedad, textualmente se dice " Para salvar este obstáculo legal, Ramón hizo añadir en la escritura pública del Registro una nota en la que altera las condiciones de la donación efectuada en 1.969 por Roberto . En la nota, el teniente de Alcalde sostiene que "la expresada cesión gratuita tuvo su fundamento en el artículo 63.7 de la entonces vigente Ley de Régimen del Suelo de 12 de mayo de 1956 , que establecía la obligación de los propietarios de terrenos de suelo urbano a ceder los terrenos destinados a viales, parques y jardines, sin perjuicio de su compensación en la forma convenida". Y añade a continuación el periodista "Ninguna de estas circunstancias estaba recogida en el convenio original firmado en su dia entre Roberto y el entonces Alcalde Conrado , quien fue el encargado de aceptar la donación."

La manifestación del Sr. Ramón (en la representación ostentada) efectivamente tuvo acceso al Registro de la Propiedad, tal como resulta del folio 1.126 de las actuaciones. Podrá cuestionarse hasta qué punto la manifestación unilateral de la parte vendedora (antes donataria) podía o no coincidir con el sentido de la condición especial b) de la Estipulación 3ª de la escritura de 1.969 "en compensación de los terrenos que cede, quedará libre de gastos de la urbanización de la calle del Carmen y Via de Ronda, por los terrenos a que se refiere el apartado 1º)". Empero, no menos cierto es, tambien, que de la escritura pública de fecha 13 de diciembre de 1969, ninguna causalización legal explícita se advierte, que es tan solo introducida en la escritura de 17 de julio de 1.997, se insiste, por manifestación del Sr. Ramón , plenamente facultado para actuar en representación del Excmo. Ayuntamiento de Maó. Sostener en consecuencia que el Sr. Ramón "alteró" las condiciones en las que la parcela había sido donada, podrá envolver una afirmación interpretativa efectuada con ligereza, empero no falsa ni efectuada con temerario desprecio a la verdad, desde el punto y hora que a esa suerte de subsanación o integración de la escritura de 1.969, ni concurrió el donante (por haber fallecido, tal como asi se relata en el artículo), ni tampoco sus herederos.

Segundo.- Por lo que respecta al artículo publicado el 18-2-03 , bajo el título ¿Están todos pringados?, sostiene el Juez "a quo" que no solo contiene inexactitudes (pues el querellante no recalificó el solar, ni la recalificación producida en el año 1987 se limitó a este solar), sino que llama la atención sobre el extraño proceso de adjudicación: declaración de concurso desierto, posterior solución negociada e incremento de la edificabilidad en 1.000 m2 en beneficio de la empresa participada por el Sr Ruperto , reflejando con ello un temerario desprecio hacia la verdad, al omitir que el solar fue vendido y que la venta se efectuó a través de procedimiento legal y reglamentariamente previsto (procedimiento negociado).

Pese a lo sostenido por el juez "a quo", fácticamente, de la lectura del artículo, se desprende lo siguiente " El caso del solar donado para zona verde, recalificado, vendido a una empresa tapadera, que dos días después de la adquisición lo vende a una empresa participada por..." ; la venta del solar, queda en él reflejada. A lo anterior se aúna que la remisión al procedimiento negociado, fluye tambien de su tenor "...la declaración de concurso desierto, la posterior solución negociada..."

Por lo demás, la personalización en el Sr. Ruperto de la recalificación del solar, debe ser entendida en sus justos términos y como la entendería cualquier ciudadano medianamente formado, al que no puede escapársele que tal acuerdo no es fruto de una decisión unilateral, sino, ya en principio, colegiada del Ayuntamiento, eso sí, presidido por el Alcalde Sr. Ruperto , tal como con mayor detenimiento obra en el artículo anterior de fecha 17 de febrero .

A lo anterior se uniría, desde otra perspectiva, que es patente que el artículo en cuestión es un artículo de opinión, que condensa, sintetiza e interpreta hechos, con una severa crítica hacia el "ayuntamiento de Rodolfo " (sucesor del Sr. Ruperto en el cargo de Alcalde).

Tercero.- Viene a sostenerse tambien en la sentencia de instancia la deliberada inveracidad que resulta de la mención contenida en el articulo de fecha 19 de febrero , donde, tras relatarse que "El consistorio había puesto a la venta mediante subasta pública por 99,7 millones de pesetas, asignándole un techo edificable de 5.348 metros cuadros" a continuación expresa "Sin embargo, luego adjudicó los terrenos a dedo a..."

Y adjudicación "a dedo", que mal habría de casar con todo el procedimiento administrativo seguido, en el que extensa y pormenorizadamente se entretiene.

Formalmente, asiste razón al Juez " a quo".

Empero, la forma de interpretar, narrar y enfocar esa misma adjudicación (a dedo) no obstante el procedimiento negociado seguido, no se halla manifiestamente desprovista de razón, ni cabe conceptuarla, por lo que se dirá, de manifiestamente falsaria.

Porque, pese al exhaustivo detalle con el que el Juez "a quo" sigue todos los hitos administrativos, cumple tambien a la Sala atender al contenido y la interrelación de determinados documentos sobre los que, precisamente, se apoyaron los acusados, remitiéndose a ellos ya en su declaración judicial, aportándolos después como fundamento (uno mas) de sus artículos. Por lo demás, tales documentos compulsados y remitidos por el Ayuntamiento de Maó obran también en las actuaciones.

Efectivamente, una vez abierto el procedimiento negociado para la venta del solar, sito en la Avda. Fort de L,eau s/n, bajo las siguientes condiciones (superficie del solar, 2.210 m2; planta baja, mas 3 plantas, mas altillo -bajo cubierta-; profundidad edificable en la planta baja, 15 metros, y en el resto de las plantas, sobre rasante, 12 metros. Edificabilidad aproximada 5.348 m2; tipo, 99.770.000 ptas), tres diferentes entidades concurrieron : Inseg SA, Construcciones Rotosa S.L. y Anden Levante SL. Sobre los croquis de edificación propuestos por Inseg SA y Anden Levante SL -no presentó ninguno Construcciones Rotosa Sl- se pronunció el Arquitecto municipal Don. Pedro Miguel , en informes de fecha 15 de noviembre de 1.996 (folios 332 a 335) en los siguientes términos :

En cuanto al croquis aportado por Inseg SA, informó que no se ajustaba a la normativa en los siguientes extremos : 1º/ la planta baja (PB) no puede exceder en +/- 0,60 m de la rasante de la calle de acceso, medida desde el punto medio de la misma. Por tanto, la PB grafiada en el croquis sería P1, y el número de plantas excedería, a su vez, de la máxima autorizada (PB + 3 P) 2º/ La profundidad edificable admitida excede en las plantas altas 1 m de la máxima autorizable (12 m) 3º/ El arranque de la cubierta se inicia, en el croquis, en plano distinto al establecido en la alineación oficial, y en consecuencia, al de aplicación de altura reguladora, lo que no es conforme al planeamiento vigente. En los otros aspectos...resultan ajustados a la normativa.

En cuanto al croquis aportado por Anden Levante SL, informó lo siguiente : 1º/ En PS : se destina íntegramente a garajes, con 19,50 metros de fondo; resulta inadmisible; 2º/ en P.B : se destina parte a local comercial y parte a vivienda vinculada. Fondo de 19,50 metros. Sería admisible si los 4,50 m posteriores resultasen enterrados (esto es, a menos de 0,60 metros de la rasante de la calle lateral, medida con los criterios establecidos en la norma urbanística en el art 44. 3º/ en P1 : se destina a vivienda, con fondo de 15 metros. Seria admisible si los 3 m finales se computan como PB, en consonancia con lo expuesto sobre PB 4º/ P2 y P3, admisible 5º/ volúmenes sobre la altura reguladora máxima : vinculados a las viviendas de la planta inferior. Es admisible en cuanto el proyecto que se redacte resuelva convenientemente la cubierta con los criterios establecidos en el art. 44 de las normas del PGOU.

La Mesa de Contratación, en fecha 19 de noviembre de 1.996, y atendiendo a que la empresa Inseg SA ofrecía un precio superior en 230.000 ptas, pero no cumplía la normativa urbanística; y atendiendo a que Anden Levante SL se ajustaba al precio y a la normativa, acordó Seleccionar a la entidad Anden Levante SL y continuar el procedimiento negociado con la empresa seleccionada (folio 331).

A la luz de los datos precedentemente expuestos, cabe preguntarse porqué concluyó la Mesa de Contratación que la oferta de Anden Levante SL "se ajustaba a la normativa" urbanística, cuando del croquis sometido a la consideración del Arquitecto municipal resultaba que, ya al margen de la planta sótano (calificada de inadmisible), la planta baja excedía en 4,5 m el fondo permisible (máximo de 15 m) y la planta primera excedía en 3 m el fondo permisible (máximo 12m).

No es momento de cuestionar ahora si tales defectos eran ulteriormente subsanables en el futuro proyecto (porque en esta tesitura, y en teoría, también se hallaría el croquis elaborado por Inseg SA ). Lo que cumple ahora advertir es que, en función del croquis mismo presentado por Anden Levante SL, éste no se ajustaba entonces a la normativa urbanística. Por tanto, sostener que el solar se adjudicó "a dedo" a Anden Levante SL, no es una interpretación manifiestamente asentada en el vacío ni gratuita, ni cabe advertir en ella insidiosidad alguna, mas aun cuando se advierte una no menos inquietante manifestación documentada a cargo de D. Pablo Jesús en tanto representante legal de Anden Levante SL: efectivamente, la oferta de Anden Levante SL (folio 342 ) cursada el 7 de noviembre de 1.996, se hallaba condicionada a que el Excmo. Ayuntamiento de Maó concediera licencia de obras, y una vez comunicada la concesión, se llevaría a cabo la escrituración del suelo; cierto es que en el acuerdo de adjudicación del solar de referencia, no se contempla tal eventualidad; empero no deja de ser inquietante, como se decía, que en escrito fechado el 17 de marzo de 1997 (folio 296), y una vez formalizada ya la adjudicación, todavía recuerde por escrito el Sr. Pablo Jesús al Ayuntamiento la concesión de licencia de obras como requisito previo a la formalización de la escritura de venta, instando por ello la posposición de la firma.

Cuarto.- El exceso final de edificabilidad sobre el edificio Estribor de autos -reiteradamente denunciado en los plurales artículos de autos- puesto en correlación -por ende con la satisfacción de un precio inferior al que debiera haberse exigido al comprador de la parcela-, viene a ser asumido en la sentencia recurrida, a la luz del informe pericial técnico emitido por el Arquitecto Sr. Aurelio (designado por el Colegio de Arquitectos en el seno de la Comisión Especial Transitoria para el estudio e informe de los expedientes de contratación y urbanístico relativos al edificio de autos, constituida por el propio Ayuntamiento de Maó).

Dicho técnico, en líneas maestras, vino a concluir (folios 1343 y sig.):

Que según plano topográfico, el solar contaba en realidad 2.287,48 metros frente a los 2.210 metros que le habían sido adjudicados, aun cuando la diferencia de 77,48 m edificables no la consideraba significativa.

Que estimaba correcta la edificabilidad de 5.348 m2 aprox. asignada por el Arquitecto municipal al solar en cuestión.

Que la edificabilidad propuesta por Andén Levante SL en el informe técnico aportado (documentación gráfica muy elaborada) ascendía a 6.522 m2 (diferencia 1.174 m2).

Que a partir del proyecto básico elaborado, y atendiendo sólo a las superficies cerradas con exclusión de terrazas, esa edificabilidad había ido en aumento, pasando a ser primero, de 6.887 m2 y, tras sucesivas modificaciones del proyecto, a 7.082 m2 ( diferencia 1.704 m2).

Al margen, detalló algunas irregularidades e inconcordancias con el P.G.O.U a su criterio concurrentes, que no es menester detallar aquí pormenorizamente.

Quedan así salvados algunos datos erróneos (6225 m2, 5450 m2) y conclusiones también erróneas ( Andén Levante cumplía los parámetros urbanísticos) contenidos en el Fundamento Jurídico Sexto de la resolución combatida.

Del informe de referencia se desprende lisa y llanamente 1º/ que el exceso de edificabilidad ya se advertía en el informe técnico aportado por Anden Levante SL al concurrir al procedimiento negociado 2º/ que este exceso, fue incrementándose tras sucesivas modificaciones del proyecto.

VII./ También se considera en la resolución combatida que son informaciones realizadas con temerario desprecio hacia la verdad, cuando se sostiene en los artículos que el querellante se sirvió "de un hombre de paja" (Sr, Pablo Jesús ); o se sirvió de "una empresa tapadera" para realizar " negocios" con el patrimonio municipal; o que se haya hecho con el solar "por procedimientos espurios"; o que obtuviera beneficios "milmillonarios", o que su sucesor en el cargo le "regalase" 1.800 m2 en atención a la persona del querellante, lo que se conecta con la afirmación de "presunto uso de información privilegiada" afirmaciones todas ellas directamente orientadas a sostener que nos hallamos ante un caso de "corrupción urbanística"

Bueno será recordar de nuevo que la distinción entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables,tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues, mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud.

El TC reitera que en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos

Ha señalado también reiteradamente el TC que el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de «pensamientos, ideas y opiniones», sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (por todas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ4; 42/1995, de 13 de febrero, FJ 2; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 99/2002, de 6 de mayo, FJ 5; 181/2006, de 19 de junio, FJ 5; 9/2007, de 15 de enero, FJ 4; y 139/2007, de 4 de junio de 2007, FJ 6 ).

En ese sentido, es preciso recordar tambien, que la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 7; y 181/2006, de 19 de junio, FJ 5 ), pues «así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España, § 43). Lo que no reconoce el art. 20.1 a) CE es un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, o 181/2006, de 19 de junio, FJ 5 , entre tantas otras).

En el evento sometido a la consideración de la Sala, la práctica totalidad de los artículos periodísticos se hallan encaminados a informar a la opinión pública el exceso de edificabilidad concurrente en un notable edificio construido por una promotora de la que es accionista el anterior alcalde de la ciudad, e información que retroactivamente se remonta al origen de la parcela municipal, pasando después por el proceso de adjudicación a una sociedad, y de esta a la ulterior promotora; además, a informar y criticar las reacciones de diversas personas ante la conmoción política que supuso el estallido de los primeros artículos.

Y es en el seno de dichas informaciones e íntimamente asociadas a ellas (al punto que en innumerables ocasiones es imposible escindir que es información y que es opinión), cuando aparecen las expresiones a que precedentemente se ha merito (a las que habría incluso de añadir "las irregularidades" por ahora, cometidas por el anterior alcalde" en el artículo de opinión titulado "El silencio ominoso del Alcalde", folio 37 ; "confundiendo a menudo los intereses públicos con los privados") o las conjeturas periodísticas ( "algo que evidentemente solo ha sido posible gracias a la colaboración de los actuales responsables del Ayuntamiento") en tanto concreciones valorativas sobre determinados hechos; son en realidad juicios de valor en interpretación del conjunto de fuentes, sin duda exacerbados, provocativos, e incluso no es descartable una subliminal intencionalidad política, empero tampoco carentes de manifiesto fundamento.

En principio, habrá de descartarse la atribuibilidad a los acusados de la calificación de "un presunto uso de información privilegiada". Tales manifestaciones, en el artículo de fecha 20 de febrero de 2.003 (hecho g), son atribuidas a los partidos de la oposición (PP y PSM) en los siguientes términos: "Mientras todos los partidos de la oposición exigían ayer una investigación en profundidad sobre el pelotazo urbanístico protagonizado por el ex Alcalde socialista de Maó, Ruperto , su sucesor en el cargo, Rodolfo , optó por esconderse para no tener que ofrecer explicaciones públicas.

Tanto el PP como el PSM solicitaron acceder al expediente urbanístico del Edificio Estribor, construido sobre terrenos municipales por una promotora de la que es accionista Ruperto , ante lo que coinciden en calificar como "un presunto uso de información privilegiada" y un grave caso de corrupción urbanística". En acto de juicio, el testigo Sr. Luis María -concejal del PP- asi lo confirmó.

La alusión a "un hombre de paja" o "empresa tapadera", no es formalmente injuriosa. Tampoco se ofrece manifiestamente gratuita ni innecesaria en el contexto de los hechos sobre los que se informa, en tanto se muestran como la evaluación periodística de unos concretos datos objetivos íntimamente comprendidos en la información y, sobre los que los periodistas acusados han formulado sus conjeturas, asociando los siguientes datos: 1º/ Anden Levante SL se constituye el 13 de septiembre de 1.996. 2º/ La Mesa de Contratación, en fecha 19 de noviembre de 1.996 selecciona a Anden Levante SL en el procedimiento negociado. 3º/ el 19 de diciembre de 1.996 el Pleno del Ayuntamiento resuelve adjudicar la contratación a Anden Levante SL. 4º/ el mismo día 19 de diciembre de 1996 se constituye la entidad Fort de L,eau S.L. 5º/ Ambas sociedades tienen el mismo domicilio social en Madrid. 6º/ la mayoría de socios de Anden Levante SL, son a su vez socios de Fort de L,eau S.L. (folios 425 y sig. y folios 1195 y sig) 7º/ los dos administradores mancomunados de Anden Levante SL ( Sres. Pablo Jesús y Emilio ) son a su vez, junto con el Sr. Ruperto , administradores mancomunados de Fort de L,eau S.L. 8º/ la venta por el Ayuntamiento de Maó del inmueble de autos a Andén Levante SL, tiene lugar mediante escritura pública de fecha 17 de julio de 1.997, por precio de 99.770.000 ptas. 9º/ dos días después, esto es el 19 de julio de 1997, Anden Levante SL vende la finca en cuestión, por el mismo precio de 99.770.000 Ptas, a Fort de L,eau SL. 10º/ Dicha transmisión no se inscribe en el Registro de la Propiedad sino en fecha 2 de marzo de 1.998.

Por lo que atañe a la realización de "negocios" con el patrimonio municipal, por procedimientos "espurios", obtención de cuantiosos beneficios (exageradamente cifrados en una ocasión de "milmillonarios") unas veces atribuidos al propio querellante y otras a la sociedad participada; "regalo" de edificabilidad (lo que solo ha sido posible gracias a los actuales responsables del Ayuntamiento), son puras valoraciones críticas, duras y severas, que descansan nuclearmente sobre hechos (no suficientemente explicados desde el procedimiento negocial que reflejan las actuaciones administrativas) y datos aproximados obtenidos confidencialmente de otros arquitectos que ulteriormente un informe pericial independiente traído a las presentes actuaciones se ha encargado de confirmar (exceso de edificabilidad).

Porque, partiendo de ese exceso de edificabilidad, no es infundado sostener que se han obtenido elevados beneficios adicionales a los esperables en función de la menor edificabilidad asignada al solar. Y exceso que se califica de regalo por parte del sucesor en el cargo ( Rodolfo ) en el articulo de opinión titulado "Golfería a Estribor" (hecho ñ), y se afirma en los dos artículos, de fecha 27 de febrero de 2.003 (hechos l y ll) bajo el titular "El Alcalde de Maó falseó datos del caso Estribor para tapar el pelotazo de su antecesor. Rodolfo ocultó la edificabilidad regalada a Ruperto " (folios 42 , 43 y 44) y en los que se critica que el Alcalde Rodolfo reconozca tan solo un exceso de edificabilidad en 465 m, cuando, según proponen los acusados, desde la perspectiva de los altillos, balcones cubiertos, etc. como mínimo ese exceso de edificabilidad se eleva a 1.800 m. .

Todos los juicios de valor precedentes, asentados en un discurso defensivo del patrimonio municipal y/o del urbanismo, y particularmente críticos con las actitudes de todos los que han intervenido en el proceso que finalizó con la construcción del edificio de autos (se atenga a su adscripción al mismo partido político, se atenga a razones de amistad o de coincidencia durante años en el consistorio municipal) por hallarse íntimamente conectados con el hecho noticioso, han de considerarse amparados por el derecho fundamental a la libertad de expresión.

Obvio es que lo hasta aquí expuesto, en absoluto acredita la cabal y cumplida exactitud de lo informado; no obstante, debe observarse que aquí no se juzga la actuación del querellante en todo el dilatado proceso secuencial de autos, sino precisamente la contraria, es decir, la periodística. De ahí que resulte superfluo acudir a la mayor o menor razón que puedan asistir a las tesis del arquitecto municipal Don. Pedro Miguel y del arquitecto que redactó el croquis y sucesivos proyectos Sr. Emilio , como acudir a que la interpretación que del PGOU efectuaba el S. Pedro Miguel era siempre la misma, según conclusiones alcanzadas por un ignoto dictamen del Colegio de Arquitectos -que no consta en las actuaciones-, al parecer emitido en el denominado caso Pedro Miguel ; por ende, hasta qué punto pudo existir el exceso de edificabilidad en función del computo de los metros construidos, y hasta qué punto, en su caso, todo lo anterior obedeció a un simple error. Como por igual, si en realidad la empresa Anden Levante SL era o no una empresa tras la cual ocultaba el querellante su interés en participar en el proyecto constructivo del Edificio, etc. etc.

A la Sala, tan solo le cumple constatar que las informaciones de autos nuclearmente eran veraces, y que las conjeturas que sobre los hechos realizaron los acusados no se hallaban manifiestamente desprovistas de fundamento.

Procede en consecuencia estimar el motivo, y absolver a los recurrentes del delito continuado de calumnias por escrito y con publicidad de que venían acusado.

La conclusión precedente exime a su vez abordar la potencial subsunción en el delito de injurias, pues ya el Juez "a quo", en el F. Jurídico Octavo, destaca que ninguna de las expresiones mencionadas son objetivamente injuriosas, vejatorias o insultantes, por mas que las reconduzca después al ámbito del derecho a la información, bien que la Sala entienda que, en realidad y como se ha expuesto, se sitúan en ámbito de la libertad de expresión; al hilo de lo expuesto, cumple efectuar una precisión; junto a las expresiones controvertidas, en el mismo fundamento antes citado, se cita o desliza otra consistente en "muestra de su baja catadura moral"; salvo error, esa expresión no consta en ninguno de los artículos de autos (ni siquiera el eliminado por esta propia Sala, por lo que respecta al hecho r/), pudiendo quizá hallarse contenida en otros artículos ajenos a los del presente enjuiciamiento, y quizá referida a otras personas distintas a las del querellante, hipótesis a la que apuntaría el propio Juez "a quo" cuando indica seguidamente " Sin embargo, el único calificativo directamente empleado para referirse al querellante es el de inefable, siendo manifiesto que tal adjetivo no es objetivamente injurioso..".

Al tiempo y finalmente, la precente conclusión exime de analizar los restantes motivos del recurso.

VIII./ Que procede declarar de oficio las costas devengadas en la instancia y las causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gayá Font, en representación de D. Gabriel , D. Plácido , Unidad Editorial SA y Rey Sol SA, contra la sentencia recaída en el P.A. nº 131/06 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de los de Palma , y en su consecuencia, ABSOLVEMOS a los anteriores de las responsabilidades penales y civiles de que venían acusados por delito continuado de calumnias por escrito y con publicidad, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.