Sentencia Penal Nº 22/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 24/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00022/2012

N./Refª.: Rollo Núm.24-2011-Pg

Procedimiento Abreviado Nº 126/2010 de Instrucción Nº 3 de A Coruña

ACUSADO.: Pedro Francisco

Procuradora: Gómez Cortés

Letrada: Otero Rodríguez

ACUSACION.: EL MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: PROINDEX SL

Procurador : Rodríguez Siaba

Letrada: Fernández Soto

SENTENCIA Nº 22

ILMA. Sr. PRESIDENTE

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente

En A Coruña, a 16 de mayo de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado 24/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña , por un presunto delito de apropiación indebida, contra Pedro Francisco , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1948 en Lugo, hijo de José y de Leonor, vecino de Ames (A Coruña), con antecedentes penales no computables, en situación de libertad por esta causa, que ha estado representado por la procuradora Sra. Gómez Cortés y asistido por la letrada Sra. Otero Rodríguez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Dª. Begoña Ramos Ares, y, como acusación particular, la entidad PROINDEX SL, que ha estado representada por el procurador Sr. Rodríguez Siaba, y asistido por el letrado Sr. Sánchez Veiga.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 10 de agosto de 2004 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de A Coruña , que por Auto de fecha 25 de agosto de 2010 acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando posteriormente lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 9 de mayo de 2012, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y grabación que al efecto se extendió y que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250, por concurrir la circunstancia de especial gravedad del apartado 6º, en relación con el 74, del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Pedro Francisco , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 9 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a la entidad PROINDEX SL en la cantidad de 197.608,02 euros por la cantidades apropiadas y en la de 13.889 euros por los perjuicios causados por la devolución de efectos, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con abono de las costas procesales.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los articulos 252 y 250 6ª del Código Penal , delito del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 4 años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 60 euros día, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a PROINDEX SL en la suma de 211.497 euros, más los intereses legales desde el 15.4.04 y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

TERCERO .- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, y, para el caso de condena, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

El acusado Pedro Francisco , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, fue contratado con fecha 3 de febrero de 2009 como comercial y vendedor por la empresa PROINDEX SL, dedicada al suministro, venta y comercialización de productos de limpieza y droguería.

Las labores de Pedro Francisco en la empresa consistían basicamente en concertar los pedidos con los clientes, suministrarles la mercancía si el pedido de material era de pequeño volumen (pues de no ser así esta labor la llevaba a cabo un repartidor) y cobrar en efectivo a los clientes el importe de la mercancía suministrada, haciendo entrega del dinero recibido en las oficinas de PROINDEX, sitas en la localidad de Arteixo, habiéndole sido asignadas por la empresa para el desempeño de su trabajo las zonas de influencia de las ciudades de Santiago y Ourense.

Así, en el periodo de tiempo comprendido entre el mes de diciembre del año 2001 y el mes de enero del año 2004 Pedro Francisco percibió en efectivo de diversos clientes de PROINDEX SL la cantidad total de 38.833Ž03 euros, suma que en ningún momento entregó, ni siquiera de manera parcial, en las oficinas de PROINDEX SL, quedándose con ella el acusado en su propio y exclusivo beneficio.

Los clientes de los que el acusado recibió la citada cantidad y el importe concreto que percibió de cada uno de ellos son los siguientes:

- Julián (propietario del establecimiento Restaurante Balboa) 1.762,56 euros

- Bibiana (propietaria del establecimiento Bar Insua) 242,39 euros

- Concepción (titular del establecimiento Café Bar Os Mallos) 6.588,16 euros

- Erica (establecimientos "Parrillada Lagar de Lamas" y restaurante "Y Un Jamón") 853,28 euros

- Raimundo (Café Sixto) 6.096,36 euros.

- Sebastián (copropietario del Restaurante Carpe Diem) 6.813,22 euros.

- Julieta (Peixería Santa Marta SL) 69,02 euros

- Jose Antonio (Pulpeira Santa Lucía) 1.060,59 euros.

- Luis Andrés (titular del establecimiento Restaurante Maracaná, SL) 1.227,50 euros.

- Juan Pedro (Hostal Conde) 3.931,44 euros

- Adrian (Fotos Eduardo), 3.755,94 euros

- Arcadio (Bodegón Pescador) 5.255,24 euros

- Sagrario (Lavandería Fontebelida) 1177,33 euros

Fundamentos

PRIMERO .- De la valoración probatoria

Según se reflejó en el relato de hechos probados de la sentencia, la Sala considera debidamente acreditado que el acusado, en su condición de comercial o vendedor de la entidad PROINDEX SL, recibió de diversos clientes de la empresa (cuyos nombres aparecen asimismo recogidos en el citado relato) sumas destinadas al pago de la mercancía que previamente les había sido suministrada, por un importe total de 38.833Ž03 euros, suma que el acusado se quedó en su propio beneficio sin hacer entrega de ella en las oficinas de la empresa.

En los escritos de acusación formulados tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de la acusación particular y al relatar las conductas llevadas a cabo por el acusado que integrarían el delito continuado de apropiación indebida objeto de enjuiciamiento, se distinguen dos periodos de tiempo; el primero, que se iniciaría poco después de la contratación del acusado como comercial y finalizaría en el mes de noviembre del año 2001, en el que el acusado se habría presuntamente apropiado de cantidades percibidas de los clientes por un importe que ascendería a la suma de 90.150 euros; y el segundo, que comenzaría en el mes de diciembre del año 2001 y finalizaría en el mes de enero del año 2004, en el que el acusado se habría presuntamente apropiado de cantidades percibidas de los clientes por un importe que ascendería a la suma de 107.458Ž02 euros

Con relación al primero de los citados periodos de tiempo debe señalarse que no obra en la causa ningún soporte documental, ni tampoco se practicó, ni en la fase de instrucción, ni en el plenario, prueba testifical, que permita considerar como acreditado que el acusado se encargó, por cuenta de PROINDEX SL, de cobrar la suma de 90.150 euros procedentes de pedidos de mercancía por parte de clientes de la empresa, sin que por tanto pueda tampoco considerarse como probado que se quedó con la citada suma en su propio beneficio. En los escritos de acusación antes mencionados se indicó que el acusado había reconocido como cierto este hecho y que por ello había aceptado y emitido un recibo, domiciliado bancariamente, por el citado importe de 90.150 euros, recibo que sin embargo no habría abonado, teniendo PROINDEX SL que emitir un cheque para atender el descubierto.

Sin embargo el citado recibo, cuyo libramiento fue negado por el acusado, no fue incorporado a las actuaciones, por lo que su existencia no puede estimarse como debidamente acreditada. Sí obran en la causa otros documentos (los reseñados con los números 2, 3 y 4 del escrito de querella) cuya emisión, presuntamente, estaría causalmente relacionada con la del citado recibo: un cheque de fecha 3 de marzo de 2003 por importe de 90.150 euros librado por PROINDEX SL y entregado por la citada empresa al denunciado para, según se explicó en el acto del juicio por el testigo Domingo , legal representante de PROINDEX SL, que Pedro Francisco destinara su importe a atender el pago del ya mencionado recibo; un efecto por importe de 90.150 euros y fecha de vencimiento 31 de mayo de 2003, que no habría sido atendido por el acusado a su vencimiento; y un recibo, por importe de de 98.150 euros, y fecha de vencimiento 20 de septiembre de 2003, que tampoco habría sido atendido por el acusado a su vencimiento.

Con relación a estos 3 documentos, cuya causa de emisión, pese a las explicaciones dadas a tal efecto en el plenario por Domingo , no resultó esclarecida de manera suficiente, debe señalarse que aún cuando el acusado, en la declaración que como imputado prestó ante el juzgado instructor, negó haber emitido los 2 últimos, la prueba pericial practicada, que fue debidamente ratificada, y sometida por tanto a la posibilidad de contradicción, en el plenario mediante la declaración del agente de la Guardia Civil con el número de carné profesional M-97150-X, permite tener como acreditada la autoría de su firma por Pedro Francisco . Ahora bien, aunque el contenido de los citados documentos permitiría indiciariamente sostener que el acusado llegó en un momento determinado a adeudar la suma de 98.150 euros a PROINDEX SL, lo que sin embargo no permite, salvo haciendo una interpretación "contra reo", es poder afirmar o concluir que el origen de esta deuda se encuentre en cobros realizados por el acusado por cuenta de PROINDEX SL y cuyo importe no habría entregado a la empresa.

Debe en este sentido señalarse que para tratar de acreditar este extremo la acusación particular, mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2004 (folios 202 a 204 de la causa) incorporó a las actuaciones un documento privado, de fecha 22 de abril de 2004 (folio 209), presuntamente firmado por Pedro Francisco , en el que el acusado habría reconocido " que al gestionar el cobro de las facturas incurrió en numerosas irregularidades que generaron una deuda con la empresa pediente de liquidar, superior en todo caso al dia de hoy, a la cantidad de 121.333 €. Parte de esta deuda está reconocida en recibo bancario aceptado por el declarante, el cual ha generado gastos de devolución y descuento que también se adeudan; la otra parte, deriva de no haber reintegrado las cantidades cobradas a la empresa ". La realidad de este documento y la autoría de su firma en él fueron negadas por el acusado. Sin embargo, por razones que se desconocen, ni se propuso ni se practicó prueba pericial sobre la autenticidad de la firma del acusado en el citado documento, lo que, de haber confirmado la citada prueba la autoría de la firma, constituirá un dato relevante de corroboración de la veracidad de los hechos antes expuestos. Debe, por todo ello, concluirse que no consta acreditado que entre el mes de febrero del año 1999 y el mes de noviembre del año 2001 el acusado se hubiera apropiado de cantidades percibidas de los clientes por un importe de 90.150 euros.

En cuanto al segundo periodo de tiempo, tanto la acusación pública como la particular señalaron que el acusado se apropió en su beneficio de la suma de 107.458Ž02 euros procedente de cobros a diversos clientes que Pedro Francisco habría realizado como comercial de la empresa PROINDEX SL. Para acreditar este hecho la acusación particular adjuntó (documentos 6 a 47 de la querella) una relación de facturas cuyo cobro presuntamente habría encomendado al querellado, quien negó sin embargo haber recibido los citados documentos. Sin embargo aunque se diera como cierto el hecho de la recepción por Pedro Francisco de las citadas facturas, ello sin más no permite concluir que el acusado hubiera percibido su importe y se lo hubiera quedado en su propio beneficio. Por ello se adjuntaron también al escrito de querella varios documentos (los reseñados con los números 48 a 110) que habrían sido firmados por diversos clientes de PROINDEX SL y en los que los citados clientes reconocerían haber abonado al acusado las facturas, por importe de 50.026Ž30, generadas por las relaciones comerciales habidas en su día con PROINDEX SL. Por ello únicamente con relación a estos cobros de los que existe un soporte documental puede, sin perjuicio de lo que acto seguido se indicará, establecerse la existencia de un comportamiento penalmente relevante por parte del acusado.

Ahora bien respecto a la relación de clientes de PROINDEX SL que aparecen reseñados en los documentos 48 a 110 deben establecerse dos grupos claramente diferenciados: el primero, constituido tanto por aquellos clientes que no han podido ser localizados y que, por ello, no prestaron declaración ni en la fase de instrucción ni en el acto del juicio oral, como por aquellos que en el plenario, a la vista del contenido del documento firmado presuntamente por ellos, negaron haber estampado en ellos su firma; y el segundo, constituido tanto por aquellos clientes que prestaron declaración, en la que indicaron que habían abonado al acusado el importe de las facturas emitidas por PROINDEX SL, ante el Juzgado Instructor respecto a los que, al no poder ser localizados para su comparecencia al juicio oral, se procedió a dar lectura en el plenario de las referidas declaraciones, como por aquellos clientes que comparecieron personalmente al juicio y que además de responder, como testigos, a las preguntas que acusaciones y defensa les formularon, reconocieron, a la vista de los documentos que respectivamente les fueron mostrados, tanto su contenido como su firma en ellos.

Respecto al primer grupo de clientes (del que forman parte Leovigildo , Olegario , Rubén , Juana , Jose Pablo , Juan Manuel , Alexis , Augusto , Sacramento , Carmelo , Cosme y Emiliano ) no es posible estimar como acreditado, a la vista del resultado ofrecido por la prueba practicada, que el acusado hubiera recibido de ellos, en su condición de comercial de la empresa PROINDEX SL, sumas de dinero que no hubieran tenido entrada, por haberlas distraído en su propio beneficio, en las oficinas de PROINDEX SL.

En cuanto al segundo grupo de clientes (formado por Julián , Bibiana , Concepción , Erica , Raimundo , Sebastián , Julieta , Jose Antonio , Luis Andrés , Juan Pedro , Adrian , Arcadio , y Sagrario ), el importe de las facturas por ellos abonadas al acusado asciende, salvo error u omisión, a la suma de 38.833Ž03 euros reflejada en el relato de hechos probados. Los referidos clientes, bien en el acto del juicio oral, bien en las declaraciones prestadas en la fase de instrucción y a cuya lectura se procedió en el plenario, vinieron a señalar que habían sido clientes de PROINDEX SL, que el comercial con el que habían tratado era el acusado Pedro Francisco y que el importe de las facturas generadas por esta relación comercial lo habían abonado en efectivo al acusado, reconociendo además varios de ellos ( Julián , Raimundo , Sebastián , Julieta , Jose Antonio , Luis Andrés , y Arcadio ) su firma en los documentos que les fueron exhibidos y en los que se recogían los anteriores hechos. Acreditado por tanto que Pedro Francisco percibió de los citados clientes cantidades por el importe antes mencionado, correspondía al acusado demostrar, lo que no ha hecho, que había entregado el citado importe en las oficinas de la empresa, aportando a tal efecto el correspondiente justificante o recibo.

Trató el acusado de justificar este extremo alegando que la liquidación de cuentas la realizaba de manera personal y exclusiva con el administrador de PROINDEX SL, Domingo , pero este hecho, que fue negado por el interesado, no fue tampoco corroborado por la testigo Carina , quien en la fecha de los hechos trabajaba en el departamento de facturación de la empresa PROINDEX SL, quien precisó además que como quiera que el acusado no hacía entrega del importe de las facturas cuya gestión de cobro le correspondía, había puesto este hecho en conocimiento del Sr. Domingo . Por todo ello cabe concluir que el acusado se apropió de cantidades de dinero, por importe de 38.833Ž03 euros, que había recibido en su condición de comercial de la empresa PROINDEX SL, conducta que constituye el delito objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252, en relación con el 249 y 74, del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron la aplicación del subtipo agravado del número 6 (especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación) del artículo 250 del Código Penal en su redacción en vigor en la fecha de comisión de los hechos. El referido subtipo agravado se encuentra hoy día tipificado en el número 5 del artículo 250 para el supuesto en que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Como quiera que la suma distraída por el acusado (38.833Ž 03 euros) no alcanza el referido importe, la citada petición no puede ser atendida.

TERCERO .-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

La defensa del acusado interesó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, petición que no puede ser atendida por cuanto del examen de las actuaciones no se aprecia que en la tramitación de la causa se hubiera producido ninguna paralización o retraso imputable al órgano jurisdiccional y que pueda ser calificada como injustificada.

De hecho, las únicas paralizaciones relevantes se produjeron ante las dificultades surgidas para localizar al querellado tras haberse ausentado Pedro Francisco , sin poner este hecho en conocimiento del Juzgado instructor, del domicilio que había facilitado para recibir las citaciones y notificaciones (folio 196 de la causa) como así se reflejó en las resoluciones obrantes a los folios 413, 447, 463, 464, 488 y 489 de las actuaciones, teniendo incluso el juzgado instructor que decretar, con fecha 21 de diciembre de 2007, la detención del querellado para poder oírlo en nueva declaración, detención que se materializó casi un año después, el 17 de noviembre de 2008.

CUARTO .- De las penas a imponer .

El delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años; por su parte el párrafo 1 del artículo 74 del Código Penal , en los supuestos de continuidad delictiva, establece que a su autor se le impondrá en su mitad superior la pena señalada para la infracción más grave, precisando el párrafo 2 del citado artículo que en el caso de infracciones contra el patrimonio la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Por ello, y en aplicación de lo previsto en los artículos 61 , 66.1 6 ª, 70 , 72 y 74 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de 1 año y 10 meses de prisión, teniendo para ello en consideración el importe a que asciende la suma total distraída, cercano al límite legalmente fijado para la aplicación del subtipo agravado antes mencionado, con la accesoria, de acuerdo con los artículos 56 y 79, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO .-De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios". En este concepto el acusado deberá indemnizar a la entidad mercantil perjudicada, PROINDEX SL, en la suma de 38.833Ž03 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de interposición de la querella, 29 de julio de 2004, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias del Tribunal Supremo 1130/2004, de 14-10 y 858/2006 de 14-9 ).

SEXTO .- De las costas procesales

En cuanto a las costas procesales, se imponen al acusado cuya responsabilidad se declara, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o sus peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, supuestos que no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Francisco , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a la entidad mercantil PROINDEX SL en la suma de 38.833Ž 03 euros , cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de interposición de la querella, 29 de julio de 2004, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.