Sentencia Penal Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 214/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 22

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide

Dna. Ana Esmeralda Casado Portilla.

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de Enero del ano dos mil doce..

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Apelación no 214/2011 del Procedimiento Abreviado no 263-10, seguido en el Juzgado de lo Penal no 7, con sede en Santa Cruz de La Palma, y habiendo sido partes, de la una y como apelante EL MINISTERIO FISCAL, y de la otra el Sr. Ignacio , quien impugnó el recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 7, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, con fecha 9 de Septiembre de 2.011, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y obligación de indemnizar a Serafin en 700 €, mas los intereses de dicha cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC y de pagar un tercio de las costas procesales y debo absolverle y le absuelvo de los delitos de estafa continuada en concurso ideal medial con falsedad en documento mercantil de los que también venía siendo acusado, declarando de oficio los dos tercios de las costas procesales"

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ".Son hechos probados y así se declara que el día 21 de noviembre de 2009, Ignacio , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, aprovechando un descuido de su tío Serafin , cogió la cartera que éste había dejado en el interior de su vehículo y se apoderó de, al menos, 700 € y diversa documentación personal incluyendo tarjetas bancarias; utilizando los datos así obtenidos, el 25 de noviembre de 2009, en la sucursal del BBVA sita en Avenida del Puente de esta localidad, obtuvo un reintegro de 700 € previa firma del resguardo de la operación como Serafin , una libreta de ahorro no NUM001 a nombre de Serafin y una tarjeta de crédito a nombre de Serafin mediante la suscripción del contrato no NUM002 , imitando la firma de su tío sin ningún rigor; posteriormente, los días 26, 27 28 y 29 de noviembre de 2011 utilizando la libreta de ahorro obtenida, obtuvo de los cajeros automáticos de diversas sucursales bancarias de Los Llanos de Aridane, reintegros de 600 €, con un total de 2400 €, que ya han sido reintegrados a Serafin por el BBVA. ".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 7 con sede en Santa Cruz de La Palma, condenando al Sr. Ignacio como autor de un delito de hurto tipificado en el artículo 234 del Código Penal , y le absolvía del delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del texto punitivo, en concurso medial con otro de falsificación de documento mercantil de sus artículos 392 y 390.1 y 3o en relación con sus artículos 74 y 77, por dos motivos puntuales: por error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados por ser constitutivos de los ilícitos penales por los que el acusado resultó absuelto; y, por error en la valoración de las pruebas sobre la cantidad sustraída a D. Serafin de su cartera que no fueron los 700 Euros que se dice en la sentencia sino 3.000.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del aludido error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, diremos que compartimos la tesis impugnativa alegada al caso por el Ministerio Fiscal por cuanto si que son legalmente constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil de los arts. 392 , 390.1.3o del Código Penal y ello como medio para cometer un delito de estafa de sus artículos 248 , 249, este de carácter continuado ( art. 74 C.P .), en relación con su artículo 77, y que la juzgadora de instancia descartó por la circunstancia que al haber firmado el acusado a nombre de su tío sin ningún rigor en su firma no existió un engano con un grado de verosimilitud suficiente para inducir a un profesional diligente de la banca a error alguno (estafa), e, igualmente, porque al ser la firma tan burda no tenía capacidad para alterar la fe y seguridad del tráfico jurídico (falsedad documental).

Y compartimos la tesis de la acusación al ser evidente que la trama urdida por el Sr. Ignacio dio su resultado y, en consecuencia, tuvo la entidad suficiente como para llevar a equívoco a la empleada de la entidad bancaria por cuanto con ella formalizó toda la documentación mediante la cual con posterioridad pudo obtener fondos de la cuenta de su tio, y que hace que su proceder encaje perfectamente en el delito de falsedad en documento mercantil del que venía acusado al confeccionar, tras haberse apoderado de la documentación de su tío y hacerse pasar por él, un resguardo de reintegro con cargo a su cuenta por importe de 700 Euros que le fueron entregados e, igualmente, abrir con cargo a la cuenta una nueva libreta de ahorros y una tarjeta de crédito que luego a aprovechó para sacar diversas cantidades de ella durante varios días en diversos cajeros. En definitiva, concurren cada uno de los elementos que comportan dicha figura delictiva, a saber : a)El elemento objetivo de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 Código penal , en este caso concreto, suponiendo la intervención de una persona en los documentos que no la tuvo (art. 390 1.3o). b) Que esa mutación recayó sobre elementos esenciales de los mismos hasta tal punto, como senalamos, tuvo entidad suficiente para incidir en las relaciones jurídicas de ellos derivados -como consecuencia de ella el acusado pudo cobrar diversas cantidades -. c) El agente tuvo conciencia y voluntad de transmutar la realidad (elemento subjetivo o dolo falsario).

Asimismo nos hallamos ante el delito de estafa al existir por su parte un engano o maniobra defraudatoria que produjo que por el sujeto pasivo se realizara un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio, y ello con el debido nexo causal entre el engano provocado y el perjuicio experimentado, dándose, por consiguiente, los elementos que configuran tal ilícito penal: a) engano bastante; b) error en el sujeto pasivo de la acción; c) acto de disposición de éste; d) perjuicio para el enganado o para un tercero; y, e) ánimo de lucro en el autor de la conducta defraudatoria, por cuanto el mentado delito, como lo detalló la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 2.005 "...reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación...".

Siendo además este ilícito penal continuado a tenor de lo estipulado en el artículo 74 del Código Penal : a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no han sido sometidos a enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal; c) unidad de precepto penal violado; d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) identidad de sujeto activo.

Igualmente concurre entre ambas figuras delictivas un concurso ideal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 77 del Código Penal , ya que la falsedad en el resguardo de reintegro y en la documentación que rellenó para obtener la tarjeta de crédito y una nueva libreta con cargo a la cuenta de su tío no lo realizó con la única finalidad de alterar su veraz contenido, es decir, con exclusiva finalidad falsaria, sino para alcanzar una defraudación con ánimo de lucro ilícito, esto es, para a través de dichos efectos obtener dinero, como así ocurrió, configurándose de esta manera uno y otro delito en un concurso ideal teleológico al ser la falsedad un medio necesario para la comisión del delito de estafa, debiéndose, en consecuencia, aplicar, al caso el art. 77 del texto punitivo.

Delitos a penar por separado por ser mas favorable para el reo que si penásemos el mas grave, en este caso el de falsedad, en su mitad superior, porque teniendo en cuenta que las sumas por él sustraídas no fueron muy considerables y que no le constan antecedentes penales creemos oportuno imponerle, por el delito de falsedad, la pena de 8 meses de prisión y multa de siete meses a razón de cuatro euros diarios, ya que al no contar que se encuentre en situación de misera o indigencia no procede la imposición de una suma menor salvo que se pretenda dejar sin contenido la mentada pena; y, por la estafa, otros ocho meses de prisión al ser de aplicación a la continunidad delictiva el número segundo del artículo 74 del c.P ., pues tampoco consideramos conveniente imponerle las penas previstas para ambos tipos delictivos en su grado mínimo (seis meses de prisión) habida la entidad de la trama urdida por el acusado para apoderarse del dinero y el aprovechamiento de la confianza que le unía con su tio.

Pronunciamiento condenatorio en esta alzada que no vulnera la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada en otras muchas mas ( STC 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03, 10/04 o 12/04, 15/07 y 29/07), sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías legales, los principios de inmediación, oralidad y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, de tal manera que el órgano "ad quem" no puede entrar a valorar las pruebas realizadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción, y no la vulnera pues la misma no resulta aplicable a aquellos casos, como aquí sucede, en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre o 256/2007, de 17 de diciembre ).

TERCERO.- En lo concerniente al error en la valoración de las pruebas sobre la cantidad sustraida al Sr. Serafin de su cartera, y que la Juzgadora de Instancia cifró en 700 euros mientras que el Ministerio Fiscal consideraba que fueron 3.000, hemos de senalar que no se aprecia aún siendo cierto que en la sentencia no se fijan los criterios que le llevaron a dicha conclusión. Y no se aprecia porque para llegar a la ella tuvo en consideración las pruebas a su presencia practicadas conforme a los principios y garantías de la contradicción, oralidad e inmediaciación, garantías de las que por razones obvias, habida la fase procesal en la que nos hallamos, estuvo privado este Tribunal, mas aún cuando tampoco la exposición del perjudicado que llevaba tres mil euros en su cartera viene adverada por ningún otro elemento probatorio.

No obstante lo anterior, en el caso de autos si que procede una aminoracion de la pena impuesta al acusado por el delito de hurto por el que también fue condenado, y procede, no sólo para adecuarla a las fijadas por los otros dos delitos (falsedad documental y estafa), sino también porque la propia Acusación Pública indicó en su escrito impugnativo que solicitó la pena de doce meses de prisión por tal ilícito penal habida la suma de dinero por el acusado sustraído de la cartera (3.000), por lo que dándose por probado que fueron 700 € es lógico que deba de aminorarse la misma a ocho meses de prisión y ademas se ajusta a las otras dos.

Por consiguiente, con base en todo lo expuesto, ha lugar a estimar el recurso que nos ocupa parcialmente.

CUARTO.- A tenor de lo estipulado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal No 7, con sede en Santa Cruz de La Palma, de fecha 9 de Septiembre de 2.011 , debemos revocarla en el sentido de condenar a Ignacio como autor penal y civilmente responsable de un delito de hurto y de otro de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa a las siguientes penas: por el delito de HURTO a ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena; por el de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL a la de ocho meses de prisión con la accesoria antes definida durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de cuatro euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso impago, previa acreditación de insolvencia, de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas; y por el de ESTAFA también a OCHO MESES DE prisión, con la accesoria resenada durante el tiempo de la condena, estando ademas obligado al pago de las costas procesales tanto de la primera instancia como las de esta alzada.

Asimismo, procede confirmar en su integridad el pronunciamiento de la sentencia apelada respecto a responsabilidad civil.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.