Sentencia Penal Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 15/2009 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00022/2012

Rollo Núm. ........................... 15/2009.-

Juzg. Instruc. Núm...... 1 de Quintanar.-

P. Abreviado Núm. ............... 12/2008.-

SENTENCIA NÚM. 22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a nueve de julio de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 12 de 2008, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la Orden, por un delito de apropiación indebida, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Marisol ; Marcial , María Dolores y Eloisa representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez de Salazar García-Galiano y defendidos por el Letrado Sr. Rojo Piqueras; contra Jose Pedro , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Prudencio y de Pilar, nacido en Madrid, el NUM001 de 1937, y vecino de Madrid, con domicilio en PASEO000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de Salazar y defendido por el Letrado Sr. Rojo Piqueras.Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el 250.6 y 7 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Jose Pedro ( art.28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que le fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales; el acusado indemnizara a la herencia yacente de Virtudes en la cantidad de 60.000 euros más los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .-

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Marisol ; Marcial , María Dolores y Eloisa , se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal

TERCERO: La defensa del acusado Jose Pedro , en el mismo trámite de calificación, solicitó absolución.-

Hechos

Se declara probado que el acusado, Jose Pedro , nombrado tutor de la incapaz Virtudes por auto del Juzgado de Primera Instancia de Quintanar de la Orden de 17 de febrero de 1989, procedió a la venta en escritura pública a la entidad "Euro Paymasa Construcciones SL" por el precio de cuatrocientos setenta y cuatro mil seiscientos noventa y ocho € (474.698 €), de la finca de su pupila, registral nº NUM005 , inscripción segunda, al tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 sita en el término municipal de Villacañas, estando autorizado para ello por el precio mínimo de 26.520.000 ptas (159.388 €), en virtud de auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Quintanar de la Orden de 14 de marzo de 2000. La entidad "Euro Paymasa Construcciones SL" entregó al acusado 60.000 euros a cuenta de la compraventa.

Pese a que con fecha 6 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia n 1 de Quintanar de la Orden se le revocó del cargo de tutor, dicha resolución no fue confirmada por la Sección I de la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo hasta el auto de 18 de mayo de 2006 notificado al acusado el 5 de junio de 2006.

Tras el fallecimiento de la tutelada el 2 de junio de 2006, el acusado rindió cuenta general de la tutela con oposición del Ministerio Fiscal y sin aprobación judicial.

La inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad ha sido denegada por considerar el Registrador que en la fecha de la escritura el acusado carecía de la condición de tutor, así como por considerar insuficiente la autorización para vender al haber cambiado la calificación jurídica de la finca al haberse aportado sin autorización judicial el 30 de enero de 2004 a una agrupación de interés urbanístico.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados no son constitutivitos ni de apropiación indebida ni de estafa como alternativamente calificó los mismos el representante del Ministerio Fiscal en el acto del juicio.

Respecto a la apropiación indebida, parece referirse el relato de hechos que se contiene en el escrito de calificación del Fiscal a la modalidad denominada administración desleal, es decir, al comportamiento del tutor en beneficio propio y en perjuicio de la tutelada, realizando actos de carácter jurídico y económico irregulares como vender una finca como urbanizable cuando el Juzgado solo autorizó la venta como rústica, el aportarla a una agrupación de interés urbanístico sin autorización judicial o el ocultar maliciosamente a la sociedad compradora que en el momento de la venta de la misma el acusado había sido removido de la tutela, todo ello como decimos, con el designio de perjudicar a la tutelada y enriquecerse ilícitamente.

Al respecto nos dice la STS de 7 de diciembre de 2011 con cita de la de de 2 de febrero de 2004 , que "el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 07 y 14/03/94 y 09/10/97 , pasando por la 22/4/98 , y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 y 17/10/98 , 12/05 , 14/07 y 21/11/00 , 16/02 , 29/05/01 , 07/11 y 26/11/02 o 16/09/03 , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida , caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

La STS de 11 de noviembre de 2008 señala que la modalidad de apropiación indebida conocida por administración desleal o gestión fraudulenta, incluíble en el art. 252 CP requiere, además de una administración encomendada, el quebrantamiento de un deber de lealtad, deducible de alguno de los títulos consignados en el artículo y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno, sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de lo sustraído ( sentencias de 12.5.2000 y 7.11.2005 ).

Pues bien, de la prueba documental que obra en autos se desprende que el acusado, nombrado judicialmente tutor de una incapaz, tenía autorización para vender una finca rústica entre otros bienes de la misma por la cantidad de 26.520.000 ptas (159.388 €), y lo hizo por la de 474.698 €, es decir, por una cantidad tres veces superior a la autorizada por el Juez. Cierto es que el incremento de valor de la finca se produjo como consecuencia de su aportación a una agrupación de interés urbanístico de modo que lo que en el auto del Juzgado que autorizó la venta se consideró una finca rústica, pasó a ser suelo urbanizable, pero ello en absoluto puede ser considerado como una maniobra ni engañosa ni mucho menos perjudicial para la tutelada ni posteriormente para sus eventuales herederos ni se alcanza a comprender donde está en ese acto el ánimo de lucro. Se podrá decir que el tutor pudo ser más escrupuloso a la hora de pedir autorización judicial para ese negocio jurídico de venta de una finca urbanizable o para la aportación de la misma a la agrupación (suponiendo que dicha implique un acto de disposición que a tenor del 271 del CC la exija), pero lo que no cabe afirmar bajo ningún concepto es que la aportación de esa finca a la agrupación, su cambio de calificación o su venta en un precio tres veces superior al fijado por el Juez sea perjudicial para su pupila ni posteriormente para sus presuntos herederos.

Tampoco se desprende del auto de 14 de marzo de 2000 por el que se autoriza la venta de multitud de bienes de la incapaz,que la calcificación de rústica de la finca sea una condición para su venta, sino que el término "rustica" que se emplea es más bien una forma de describir las fincas (como rústicas y urbanas), lo que no significa que si alguna de ellas cambia de consideración no se pueda vender. En todo caso se trataría de una cuestión sin relevancia penal.

Por otro lado, en el momento de la firma de la escritura de venta el 26 de mayo de 2006, el tutor tenía capacidad para la venta porque el auto de esta misma Audiencia confirmando la remoción de la tutela no se le notificó ni por tanto ganó firmeza hasta el 5 de junio de 2006, no siendo oponible a terceros hasta su inscripción el Registro Civil ( art. 218 CC ). E incluso aunque se considerase que la apelación de una remoción de la tutela lo es en un solo efecto y que por tanto dicho auto entró en vigor el día en que se dictó o notificó en primera instancia, lo cual es al menos discutible, automáticamente el tutor pasaría a ser guardador de hecho de la incapaz ya que por el Juzgado al removerle del cargo no se nombró un defensor judicial, por lo que conforme al art. 304 del CC la enajenación sería válida a no constar que redundó en perjuicio sino en utilidad del tutelado.

Se dice a continuación que el tutor rindió cuenta tras el fallecimiento de la pupila y con oposición del Ministerio Fiscal y sin aprobación judicial, lo que de por si no constituye delito alguno, como tampoco lo es el hecho de que la compraventa no haya accedido al Registro por considerar el Registrador que en la fecha de la escritura el acusado carecía de la condición de tutor, por considerar insuficiente la autorización para vender al haber cambiado la calificación jurídica de la finca al haberse aportado sin autorización judicial el 30 de enero de 2004 a una agrupación de interés urbanístico. Se trata de apreciaciones del Sr Registrador en el ejercicio de su función, pero lo cierto es que a efectos penales al menos, el acusado era tutor de la vendedora o al menos desconocía la desestimación del recurso interpuesto contra el auto de remoción de la tutela de la misma en el momento de otorgar la escritura de venta, careciendo igualmente de relevancia penal el no solicitar autorización judicial para aportar una finca a una agrupación semejante y desde luego el que la finca haya pasado de rústica a urbanizable, cuestiones estas que podrán motivar una denegación más que discutible de una inscripción registral, pero que desde luego no constituyen delito de apropiación indebida por administración desleal porque en ningún caso redundan en perjuicio del tutelado.

La tercera de las conductas que se imputan como delictivas sería el percibir el acusado como parte del precio de la venta 60.000 € y no haberlos reintegrado a la masa hereditaria.

Señala al respecto la STS 7 de diciembre de 2011 que la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio según el cual "una liquidación de cuentas pendiente eliminaría la apropiación indebida , precisando en la s. 3.12.92 que solo es exigible una liquidación previa para calificar como delito de apropiación indebida, cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, y la s. 23.3.93 que sienta como colofón que la existencia de una previa liquidación de cuentas no es, en modo alguno, un elemento de tipo personal, es decir, de la acción penalmente relevante, pues la única razón en la que se puede apoyar en consideración es en la posibilidad de compensar créditos recíprocos o en la posible existencia de un derecho de retención y por tanto, en referencia al art. 8.11 CP. (actual 20.7), y los arts. 1195 , 1741 , 1780 y 1790 del Código Civil art.1195 EDL 1889/1 art.1741 EDL 1889/1 art.1780 EDL 1889/1 art.1790 EDL 1889/1 y art. 276 , 277 y 278 Código de Comercio , que podrían operar como causas de justificación".

Otras sentencias como las de 7.11.2005 y 13.3.2007 tienen señalado que la necesidad o no de una previa liquidación, para la integración del tipo, depende de cada caso particular y la de 8.7.2008 nos dice que la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas de la que es objeto de autos.

En el caso presente el acusado percibe en efecto como parte del precio de la compraventa pocos días antes de fallecer la pupila la suma de 60.000 €, de los cuales presenta documentación al menos indiciaria de haber satisfecho como parte del impuesto de transmisiones patrimoniales derivado de la compraventa la suma de 16.615 € (doc nº 5 de los aportados con el escrito de defensa) así como gastos de funeral y entierro, transferencias a la tutelada por importe de 12.994 € y pago del dictamen pericial aportado con la cuenta de la tutela por 8.932 €, ( art. 281 del CC ), y además tiene pendiente su retribución del 15% sobre el rendimiento líquido de los bienes de la pupila, por lo que según el escrito de defensa sería acreedor y no deudor de la masa hereditaria de la tutelada.

No se trata aquí evidentemente de determinar cuales son los gastos que tiene derecho a percibir el tutor ni tampoco a cuanto asciende su retribución sino de decidir si existe un estado de cuentas derivadas de relaciones perfectamente claras, determinadas y separadas o por el contrario nos encontramos ante una situación de liquidación compleja que excluya el dolo penal, alcanzando la Sala esta segunda conclusión ya que existen determinadas partidas más que discutibles que deben ser solventadas en la vía civil.

SEGUNDO: La calificación alternativa de los hechos como constitutivos de delito de estafa tampoco puede ser apreciada.

Según reiteradísima Jurisprudencia, los presupuestos para el delito de estafa en general son: 1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para el acusado.

Establece la STS de 15 de marzo de 2012 con cita de las de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000 , 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007 entre otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000 , y 25 de junio de 2007 , entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa , aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Este riesgo creado por el engaño dice la STS de 15 de marzo de 2012 (caracterizado por ser bastante e idóneo para producir el error) se ha de concretar en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. La concreción del riesgo se materializa en el perjuicio sufrido por el perjudicado, que efectuó el desplazamiento patrimonial en beneficio de los generadores del engaño.

Se le acusa en primer lugar de haber vendido la finca mediante engaño y con ánimo de lucro propio, pese a haber sido removido de la tutela y haber cambiado la calificación urbanística de la misma, es decir, el engaño habría consistido en ocultar a la parte compradora en el contrato que el representante legal de la vendedora había sido removido de la tutela y que había aportado la finca a la agrupación de interés urbanístico sin autorización judicial. Ello desde luego no constituye un engaño, en primer lugar porque el auto de remoción no era firme al no haber sido notificado al tutor en el momento de la venta, y no solo eso, sino que los compradores lejos de sentirse engañados han interpuesto un pleito civil en el que en lugar de pretender la resolución de la venta por dolo o falta de consentimiento o consentimiento viciado lo que pretenden es precisamente todo lo contrario, es decir, la plena validez de la venta y su inscripción en el Registro de la Propiedad abonando la compradora el resto del precio pendiente hasta los 474.698 €, es decir, los presuntos estafados, que son los compradores de la finca no se sienten en absoluto engañados e insisten en la validez de la venta. Respecto a la falta de autorización judicial para la aportación, no se trata en principio de un acto de disposición del 271 pues no implica desprenderse de la propiedad de la finca sino procurar su cambio de calificación para incrementar su valor.

No se entiende donde está en desplazamiento patrimonial de alguien que no solo admite haber pagado 60.000 € sino que solicita que se le escriture la finca para pagar el resto del precio. Los compradores no han sufrido desplazamiento alguno y la tutelada desde luego tampoco al percibir como precio de su finca una suma tres veces superior.

Tampoco se entiende donde radica el ánimo de lucro ilícito en el acusado, como no sea el que se persigue en toda compraventa por el vendedor, que es el deseo de obtener el mejor precio posible, o incluso al ser tutor de la propietaria, el deseo de obtener una mayor retribución por la venta como tutor, pero en todo caso se trata de ánimos de lucro perfectamente lícitos.

En definitiva, del análisis de la prueba, básicamente documental, se desprende que no existió engaño en la operación de venta de la finca, que no ha existido desplazamiento patrimonial alguno, sino que la compraventa realizada, ciertamente beneficiosa para la tutelada y actualmente para sus herederos, está en suspenso por cuestiones de índole registral al denegar la inscripción el Registrador por entender que el auto de remoción era firme cuando se dicta y no cuando se notifica, por entender que se necesita autorización judicial para aportar una finca el tutor a una agrupación de interés urbanístico y por entender por último que la autorización para vender establecía como condición que la finca siguiera siendo rústica, problemas que carecen como vimos de trascendencia penal y que deberán ser resueltos en el pleito civil pendiente, declarando la validez de la venta o resolviéndola, pero en todo caso sin trascendencia penal.

La Sala debe dejar constancia de que no entiende muy bien la actitud de los denunciantes, parientes todos ellos de la incapaz fallecida, oponiéndose a la validez de una operación de venta por el tutor que no solo fue beneficiosa para la tutelada el poco tiempo que vivió desde que se efectuó, sino que lo es igualmente para quienes resulten ser sus herederos. Tal vez la oposición a dicha venta provenga por la interpretación que se quiere dar por el acusado al derecho de retribución del tutor previsto en el art. 274 del CC en el 15% del rendimiento líquido de los bienes de la pupila, que parece identificar con el 15% del valor en venta de los mismos, pero ello es algo que se deberá solventar en la vía civil.

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Jose Pedro de los delitos de apropiación indebida y estafa de que venía siendo acusado por el Ministerio Público y la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-