Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 191/2010 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Núm. 191/2010.-

J. INSTRUCCIÓN Núm. TRES de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 95/2010.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 22 -

ILMOS/AS. SRES/AS:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel.

Dª. María Marta Cortes Martínez.

En la ciudad de Granada a veintitrés de Enero de dos mil trece.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 95 de 2.010. Rollo de Sala Nº 191/2010 por delito de estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, representado en este acto por la Sra. Concepción Rodríguez, y de otro los acusados Fausto , nacido el NUM000 de 1.939, con DNI nº NUM001 , de estado civil casado, pensionista, natural de Granada y vecino de Granada, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , hijo de Miguel y de Antonia; con instrucción; sin antecedentes penales; solvencia no consta; y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Estrella Martín Ceres y defendido por el Letrado Sr. Enrique Ceres Ruiz; Ramón , nacido el NUM003 de 1.965, con DNI nº NUM004 , de estado civil divorciado, de profesión contable, natural de Granada y vecino de Granada, con domicilio en la CALLE000 nº NUM005 - NUM006 hijo de José Antonio y de Francisca; con instrucción; sin antecedentes penales; solvencia no consta; y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Luis Alcalde Miranda y defendido por el Letrado Sr. Juan Miguel Aparicio Ríos; y como acusación particular; BANCO MARE NOSTRUM S. A, (anteriormente CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA) representado por el Procurador Sr. Pablo Alameda Gallardo y defendido por el Letrado Sr. Francisco Martín Ratia, actuando como Ponente la Magistrada Doña María Marta Cortes Martínez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

' Ramón , quien administraba de facto toda la actividad empresarial de la entidad mercantil Oilplus S.A, haciendo uso del servicio de caja electrónica para operar a través de Internet mediante envíos de ficheros CSB19, previamente suscrito por Don. Fausto con la entidad bancaria Caja General de Ahorros de Granada, (en la actualidad Banco Mare Nostrum S.A), aprovechándose de dicho servicio electrónico, tras haber procedido al cierre de la gasolinera cuya explotación estaba vinculada a la entidad mercantil Oilplus S.A en el año 2007, los días 5, 6, y 11 de Marzo de 2008, con animo de obtener un beneficio ilícito, genero un total de cuatro remesas de recibos de adeudos en soporte magnético cuyos importes, que ascendían a un total de 199.265Ž95 euros, fueron abonados en virtud del crédito previamente contratado con la entidad bancaria Caja de Ahorros de Granada (en la actualidad Banco Mare Nostrum S. A), en la cuenta bancaria, titularidad de OILPLUS S.A, núm. 2031.0295.61.4015306204 y respecto de la cual estaba autorizado para disponer Don. Ramón .

Dichos recibos, girados sin la existencia de una operación mercantil que los sustentase, resultaron impagados por las personas a cargo de quienes venían girados, que bien eran inexistentes o eran personas estrechamente vinculadas al acusado, Sr. Ramón .

Las remesas abonadas en la cuenta 2031.0295.61.4015306204 fueron las siguientes:

-. El día 5 de Marzo de 2.008 se genero una remesa de adeudos por importe de 44.461Ž33 euros que se componía de dos adeudos:

15. 786Ž67 euros a cargo de Promociones y Construcciones Moñino S.L, sociedad unipersonal de la que es Administrador Único, Severiano , conocido de Ramón , y cuya empresa, que no presentaba cuentas anuales desde 2006, se encuentra en cierre registral mercantil, no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Cosntrucciones Moñino S.L que justifique dichos adeudos en cuenta.-

28.674Ž66 euros a cargo de SEROSA, no existiendo sociedad mercantil con dicha denominación social, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Susana , quien fue pareja sentimental del acusado Ramón , no consta operación alguna entre Oilplus S.A y Susana que justifique dichos adeudos en cuenta.-

-. El día 06 de Marzo de 2.008 se genero una remesa de adeudos por importe de 47.547Ž76 euros que se componía de tres adeudos :

8.758Ž33 euros a cargo de Royalplus, de la cual es administrador Único, Don. Ramón , no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Royalplus que justifique dichos adeudos en cuenta, encontrándose Royalplus S.A en cierre parcial de la hoja de inscripción en el Registro Mercantil por falta de deposito de las cuentas anuales de los años 2006 y 2007.-

10.894Ž66 euros a cargo de Promociones y Construcciones Moñino S.L, sociedad unipersonal de la que es Administrador Único , Severiano , conocido de Ramón , y cuya empresa, que no presentaba cuentas anuales desde 2006, se encuentra en cierre registral mercantil, no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Construcciones Moñino S.L que justifique dichos adeudos en cuenta.-

27.894Ž77 euros a cargo de SEROSA, no existiendo sociedad mercantil con dicha denominación social, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Susana quien fue pareja sentimental del acusado Ramón , no constando operación alguna entre Oilplus S.A y Susana que justifique dichos adeudos en cuenta.-

-. El día 6 de Marzo de 2.008 se genero una remesa de adeudos por importe de 54.424Ž76 euros que se componía de tres adeudos:

7.856Ž88 euros a cargo de Promociones y Construcciones Moñino S.L, sociedad unipersonal de la que es Administrador Único, Severiano , conocido de Ramón , y cuya empresa, que no presentaba cuentas anuales desde 2006, se encuentra en cierre registral mercantil, no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Construcciones Moñino S.L que justifique dichos adeudos en cuenta.-

18.000Ž00 y 28.567Ž88 euros a cargo de SEROSA, no existiendo sociedad mercantil con dicha denominación social, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Susana quien fue pareja sentimental del acusado Ramón , no constando operación alguna entre Oilplus S.A y Susana que justifique dichos adeudos en cuenta.-

-. El día 11 de Marzo de 2.008 se genero una remesa de adeudos por importe de 52.832Ž10 euros que se componía de tres adeudos:

a) 8.978Ž66 euros a cargo de Royalplus, de la cual es administrador el acusado, Don. Ramón , no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Royalplus que justifique dichos adeudos en cuenta, encontrándose Royalplus S.A en cierre parcial de la hoja de inscripción en el Registro Mercantil por falta de depósito de las cuentas anuales.-

b) 14.785Ž77 euros a cargo de Promociones y Construcciones Moñino S.L, sociedad unipersonal de la que es Administrador Único, Severiano , conocido de Ramón , y cuya empresa, que no presentaba cuentas anuales desde 2006, se encuentra en cierre registral mercantil, no constando operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Construcciones Moñino S.L que justifique dichos adeudos en cuenta.-

29.067Ž67 euros a cargo de SEROSA, no existiendo sociedad mercantil con dicha denominación social, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Susana quien fue pareja sentimental del acusado Ramón , no constando operación alguna entre Oilplus S.A y Susana que justifique dichos adeudos en cuenta.-

La deuda generada por las devoluciones de las remesas de recibos presentadas por Don. Ramón a cargo de las personas arriba mencionados, entre los días 5 a 11 de Marzo de 2.008,ascendió a la cuantía de 199.265Ž95 euros.

El crédito en cuenta corriente , que lo era por importe limite de 120.000 € a favor de Oilplus S.A con garantía hipotecaria sobre la Finca sita en la Urbanización Mare Nostrum de Salobreña, propiedad de D. Fausto , fue suscrito en fecha 3 de Julio de 2.003, otorgando escritura publica al efecto. La Garantía hipotecaria fue ejecutada.-

No consta que el acusado, Sr. Prudencio , participase en la emisión de dichas remesas de recibos emitidos como fichero informatico y enviados por Internet ni participase en dicha mecánica operativa.-'

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito de Estafa prevista y penada en los artículo 248.2 , 250.1.5º, en la nueva redacción dada por la Ley 5/2010, de 22 de Junio y 74, todos ellos del Código Penal, considerando penalmente responsables de dicho delito en concepto de coautores, de conformidad con los artículos 27 y 28.1ª del Código Penal , a los acusados, Fausto y Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando que sea condenado a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con pena accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de diez meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del Código Penal y abono de las costas procésales.-

Igualmente en concepto de Responsabilidad Civil, los acusados indemnizarán a la entidad bancaria Caja General de Ahorros de Granada en la cantidad de 134.227Ž04 euros por las cantidades ilícitamente obtenidas, cantidades que se incrementarán en el artículo 576 de L.E.C .-

TERCERO.- La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1. 6) del CP en relación con el articulo 74 del mismo texto legal , considerando criminalmente responsable en concepto de autores a los acusados, Fausto y Ramón solicitando se le imponga a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión y diez meses de multa con una cuota diaria de cien euros, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular y que indemnicen ambos acusados solidariamente a la entidad bancaria Banco Mare Nostrum S.A, (antes Caja General de Ahorros de Granada) en la cantidad de 199.265Ž95 euros más los intereses devengados sobre dicha cantidad al tipo legal desde la fecha de las respectivas disposiciones hasta la fecha de la sentencia, y al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia hasta su completo pago, y ello a tenor de los dispuesto en el Art. 115 del Código Penal .-

CUARTO.- La defensa del acusado, Fausto solicito la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.- La defensa del acusado, Ramón solicito la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Examinados los autos con atención y cuidado y presenciada la prueba en la vista oral, esta Sala, tras valoración conjunta de toda la prueba practicada, entiende que los hechos narrados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5) del Código Penal (L.O 5/2010, de 22 de Junio), anterior regulación en el Art. 250.1.6 del Código Penal .-

Debemos comenzar recordando respecto del delito de estafa que la reciente sentencia dictada por nuestro alto Tribunal Supremo, en su Sala 2ª, de fecha 15-3-2012, núm. 162/2012, Recurso 1042/2011 , citando la jurisprudencia consolidada ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000 , respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras), manifiesta que son presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa '1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta'.-

Y en concreto, respecto del negocio jurídico criminalizado, para que tenga relevancia penal se requiere que se utilice torticeramente el negocio jurídico a fines no solo distintos a los que le son propios, sino de enriquecimiento injusto a costa de quien otorga el crédito lo que nos reconduce a la necesidad del engaño y a la exigencia del artificio o montaje frente al que va a otorgar el descuento o crédito, bastante objetiva y subjetivamente para inducirle a realizar por error el acto de disposición, -descontar o conceder el crédito-, causante de perjuicio.-

Por último, como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 250 hace al 248 del Código Penal ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad ( Art. 623.4º). El valor de lo estafado sirve para la mencionada distinción entre delito y falta, y para la aplicación de la agravación específica actualmente regulada en el Art. 250.1.5º del Código Penal por reforma de LO 5/2010, de 22 de Junio, anteriormente regulada en el Articulo 250.1.6) del Código Penal , de especial gravedad atendido el valor del objeto del delito.-

Igualmente se hace preciso recordar que la prueba que se aporta y valora puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más altos Tribunales, de tales normas. -

SEGUNDO.- Examinados los autos con atención y cuidado y presenciada la prueba en la vista oral, esta Sala, tras la valoración de la prueba en conciencia, de conformidad con el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera al acusado, Ramón , como autor penalmente responsable del delito de estafa, subtipo agravado de especial gravedad, por el que venía acusado, de conformidad con los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 74. 2 del Código Penal en relación con los artículos 27 , 28 y 31 del mismo texto legal , dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos, procediendo la absolución del otro acusado, Don. Fausto , por lo que en adelante se dirá.-

En el presente caso, nos encontramos con que el acusado, Ramón , haciendo uso del Servicio de Caja Electrónica Internet suscrito en su día, - 3 de Abril de 2.002 -, por su padre, Don. Fausto en su calidad de administrador de la sociedad Oilplus S.A (obra adjunto como prueba documental a los Folios numero 30 a 32 de las actuaciones documento de suscripción de dicho servicio), habiendo cerrado en 2007 dicho Sr. Ramón , la gasolinera cuya explotación era gestionada por este a través de la entidad mercantil, Oilplus S. A, y como administrador de hecho de dicha entidad, genero remesas de recibos a pagar a personas jurídicas bien ficticias o inexistentes como en adelante analizaremos, mediante dicho servicio de Caja Electrónica, en concreto a través del denominado Fichero CBS19, en concreto el Sr. Ramón realizo mediante tal procedimiento, cuatro remesas de adeudos, los días 5, 6 y 11 de Marzo de 2.008, llegando a realizar el mismo día 6 de Marzo de 2.008, dos remesas.

Los importes por los cuales se giraron dichos adeudos ascendían a la cuantía total en esos tres días de 199.265Ž95 euros, correspondiendo al día 5 de Marzo de 2008, la cantidad de 44.461Ž33 euros, al día 6 de Marzo la cantidad de 101.972Ž52 euros y al día 11 de Marzo de 2.008, la cantidad de 52.832Ž10 euros, remitiéndose dichas remesas de recibos en esos tres días, a favor de SEROSA, cuya titular de cuenta bancaria era Susana por importe total de 132.204Ž98 euros, a Royalplus S.A por importe de 17.736Ž99 euros y a Construcciones Moñino S.L por importe total de 49.323Ž98 euros, hechos estos que resultan acreditados no solo con la declaración del propio acusado, Don. Ramón , quien reconoció en el acto del juicio oral, haber generado informaticamente dichas remesas de adeudos y haberlas enviado por Internet a la entidad Bancaria, Caja General de Ahorros de Granada, sino por la documental obrante en las actuaciones a los Folios 124 a 131, en la cual consta certificado de dichas remesas de adeudos domiciliados de Oilplus S.A realizadas los días 05, 06 y 11 de Marzo de 2.008, datos que fueron igualmente corroborados por el Sr. Benedicto , responsable de morosidad de la entidad bancaria, quien depuso en el acto de la vista del Juicio oral en calidad de testigo.-

Remesas de recibos por importe total de 199.265Ž95 euros, cuya cuantía fue anticipada en concepto de crédito por la Caja General de Ahorros de Granada y abonada en la cuenta 295.4015306204 de la cual disponía Don. Ramón como resulta igualmente acreditado por la documental obrante en las actuaciones al Folio 157 consistente en Informe emitido por el departamento de Administración de la entonces Caja General de Ahorros de Granada, prueba documental obrante en las actuaciones a los Folios 124 y 125 y por la prueba testifical practicada en el acto del Juicio Oral en las personas de D. Benedicto , y de Doña Elvira , directora de sucursal de la entidad Bancaria.-

Respecto de los datos de los recibos existentes en dichas remesas realizadas en los días 5, 6 y 11 de Marzo de 2.008 que fueron realizadas y remitidas en fichero informatico denominado CSB19 por Internet por el Sr. Ramón a la entidad bancaria, entonces Caja General de Ahorros de Granada, resulta acreditado que SEROSA, a cuyo nombre se giraron entre los días 5, 6 y 11 de Marzo, recibos por importe total de 132.204Ž98 euros, no corresponde a denominación social de entidad mercantil alguna, siendo la cuenta a cuyo pago estaban domiciliados los adeudos, propiedad de Susana como se acredita con la documental obrante a los Folios 199 a 201 de las actuaciones, quien fue pareja sentimental Don. Ramón durante siete años como reconocieron tanto la Sra. Susana , que declaro en el acto del juicio oral como el propio Sr. Ramón , sin que conste acreditada operación alguna entre Oilplus S.A y la Sra. Susana que justificasen dichos recibos.-

Alega el acusado Sr. Ramón que dichos recibos se generaron en pago de una operación de compra de un ático por parte de la Sra. Susana , no obstante no existe prueba alguna que acredite la existencia de dicho operación, sin que la testigo Sra. Susana , presunta compradora, quien en el acto del juicio oral se ratifico en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción obrante a los Folios 289 y 290 de las actuaciones, pudiera precisar cuantos recibos le fueron girados ni porque importes ni el precio exacto del bien inmueble a adquirir ni porque eran girados por la empresa Oilplus S.A y no por el Sr. Ramón , testifical en quien este Tribunal no aprecio la coherencia, objetividad y veracidad que deben presidirla, testimonio que no resulto refrendado por prueba documental alguna acreditativa de la supuesta operación de compraventa del bien inmueble entre la Sra. Susana y el Sr. Ramón .

Respecto de la entidad mercantil Promociones y Construcciones Moñino S.L, sociedad unipersonal de la que era Administrador Único, Severiano y que no presentaba cuentas anuales desde el año 2006, y a cuyo nombre giro el Sr. Ramón , en nombre de Oilplus S.A, en los días 5, 6 y 11 de Marzo, recibos por importe total de 49.323Ž98 euros, se encuentra en cierre registral mercantil como se acredita con la prueba documental obrante al Folio 142 de las actuaciones consistente en Certificado emitido por el Registrador mercantil de la Provincia de Alicante, no resultando acreditada operación mercantil alguna entre Oilplus S.A y Construcciones Moñino S.L que justifique dichos recibos, preguntado sobre ello, el acusado, Sr. Ramón manifestó que dichos recibos correspondían a la compra de cierta maquinaria si bien ninguna prueba existe que acredite dichas alegaciones en las actuaciones.-

Por ultimo respecto de la entidad mercantil Royalplus S.A a cuyo nombre giro el Sr. Ramón , en nombre de Oilplus S.A, en los días 6 y 11 de Marzo de 2008, recibos por importe total de 17.736Ž99 euros, era administrador de dicha sociedad el mismo que los giraba el acusado Sr. Ramón , que si bien manifestó en el acto del juicio oral que dichos recibos se giraron como pago por los servicios realizados en relación con unas instalaciones de este que se encontraban en Chauchina no solo no aporto prueba alguna que los justificase sino que la entidad mercantil Royalplus S.A presenta un cierre parcial de la hoja de inscripción del Registro Mercantil por falta de deposito de las cuentas anuales como se aprecia en el certificado Registral obrante al Folio 15 de las actuaciones, evidenciándose que claramente, lejos de resultar frustradas las operaciones mercantiles entre dichas empresas a cuyo nombre se giraron los recibos, resulta acreditado que las mismas sencillamente nunca existieron.-

Por último resulta igualmente acreditado que todas estas operaciones mercantiles y financieras fueron urdidas en exclusiva por el Sr. Ramón quien era el único conocedor de dicha operativa financiera a través de medios informaticos de la empresa y quien ostentaba la gestión mercantil de dicha entidad OILPLUS S.A quien urdió todas las operaciones para realizar el engaño bastante y suficiente en la persona jurídica de la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA.-

Por lo expuesto, si bien resulta acreditada la autoría de forma directa, voluntaria y consciente del acusado, Don. Ramón , en la ejecución de los hechos delictivos, quedando vencido el principio de presunción de Inocencia respecto de este, no podemos decir esto del otro acusado, no constatándose dicha participación directa, voluntaria y consciente Don. Fausto en los hechos, no existiendo prueba de cargo suficiente para vencer dicho principio de presunción de inocencia procediendo la libre absolución respecto de este ultimo, pues no ya que el propio acusado, Sr. Ramón , declarase en el acto del juicio oral que era él, el único que realizaba las gestiones relativas a la empresa Oilplus S.A sino que el resto de testigos, Sr. Juan Francisco , el Testigo Sr. Carlos , Doña. Elvira , Sr. Desiderio , Sra. Catalina y el Sr. Juan Ignacio vienen a corroborar que el Sr. Ramón era ajeno a las gestiones que se realizaban a través de la mercantil Oilplus S.A así como que tenía un total desconocimiento no solo de los mecanismos de remisión a través de Internet de remesas de recibos sino de los más elementales conocimientos informaticos del que resulta acreditado era absoluto desconocedor.-

TERCERO.- En conclusión, por todo lo expuesto, resulta evidente en el caso actual el engaño articulado como perfectamente idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.-

En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio oral y la documental obrante en autos que no fue impugnada por ninguna de las partes, examinada de forma exhaustiva en el fundamento jurídico precedente, esta Sala considera vencido el principio de presunción de inocencia del acusado y acreditado que Don. Ramón guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa del patrimonio de la entidad bancaria entonces Caja de Ahorros de Granada, urdió un plan consistente en realizar a nombre de la empresa Oilplus S.A que él gestionaba, remesas de recibos los días 5, 6 y 11 de Marzo de 2.008 a nombre de personas jurídicas inexistentes o ficticias-, simulando así la existencia de unas operaciones mercantiles que no existían, y conseguir así que la entidad bancaria, entonces Caja General de Ahorros de Granada (hoy Banco Mare Nostrum S.A) le adelantase dicho crédito, abonando en la cuenta de la cual podía disponer el Sr. Ramón por ser este titular, la cuantía total de 199.265Ž95 euros, con el consiguiente desplazamiento patrimonial en detrimento de la entidad bancaria, sin devolver el acusado Sr. Ramón a la entidad perjudicada dicha cantidad engañosamente obtenida, sin que tales recibos fueran fruto de operaciones mercantiles, que nunca existieron.-

El engaño urdido fue absolutamente idóneo y suficiente y creó «en otro», es decir en este caso en la entidad bancaria, una representación que no se correspondía con la realidad. Por ello el engaño empleado en el caso actual, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa del articulo 248.1 del Código Penal , cumpliendo las maniobras fraudulentas desplegadas por el Sr. Ramón , el juicio de previsibilidad objetiva, pues, desde luego, era previsible para el acusado y deliberadamente buscado por este que con dichas maniobras se generaría un error en el perjudicado que motivaría un acto de disposición, para esta valoración hay que tomar en consideración la calidad del engaño, recuérdese la confianza previamente generada así como la solvencia empresarial simulada por el acusado, Sr. Ramón que oculto a la entidad bancaria el dato de haber procedido a cerrar la explotación de la gasolinera de Atarfe que gestionaba la empresa Oilplus S.A bastantes meses antes, datos estos de los que se deduce el engaño bastante e idóneo que genero el error en la entidad bancaria, materializándose así el desplazamiento patrimonial en beneficio del generador del engaño, siendo evidente la relación causal entre engaño y perjuicio.-

CUARTO.- Por ultimo respecto del tipo agravado tipificado en el artículo 250.1. 5) del Código Penal actual (antiguo 250.1.6º del Código Penal ) en relación con los artículos 248.1 y 249, todos del Código Penal , procederá la aplicación de dicho subtipo de especial gravedad, ascendiendo la cantidad objeto de estafa a la cuantía de 199.265Ž95 €, debiendo ser los hechos declarados probados subsumidos en la modalidad agravada del Art. 250.1.5ª CP , L.O. 5/2010, 22 de Junio, 250.1.6) del Código Penal anterior.-

QUINTO.- Del expresado delito de estafa en su subtipo de especial gravedad previsto y penado en el articulo 250.1.5) del Código Penal (LO. 5/2010) en relación con los artículos 248 y 249 respectivamente, todos ellos del Código Penal , es penalmente responsable en concepto de autor, el acusado, Ramón , conforme establecen los artículos 27 , 28 y 31 del CP , procediendo la absolución con todos los pronunciamientos favorables del acusado, Don. Fausto .-

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSA-BILIDAD CRIMINAL.En la realización del presente delito de estafa no concurren circunstancias modificativas de la Responsabilidad criminal.-

SÉPTIMO.- PENA. En orden a la graduación de las penas, debemos recordar que el Tribunal Supremo Sala 2ª, en Sentencia de fecha 9-12- 2011, nº 1393/2011, Rec. 164/2011 ya exponía lo que sigue que 'Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, 'respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de junio , 605/2005, de 11 de mayo , 8/2008, de 24 de enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva'. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado 'no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define''y continua que ' Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2.' .-

En el presente caso, dado el volumen a que asciende lo estafado, 199.265Ž95 euros , habiéndose procedido a estafar dicha cantidad mediante cuatro remesas de recibos, ascendiendo el volumen de dos de las remesas generadas, en concreto en fecha 6 de Marzo de 2008 a 54.424Ž76 y la de fecha 11 de Marzo de 2.008 a 52.832Ž10 euros y las otras dos de fecha 5 de Marzo de 2.008 a 44.461Ž33 euros y la otra de 6 de Marzo de 2008 a 47.547Ž76 euros, resulta evidente que es de aplicación la modalidad agravada del Art. 250.1.5ª CP (anterior Art.250.1.6º), en relación con el Art. 74.2 CP , considerando que en el presente caso, de conformidad con el Articulo 250.1.5) del Código Penal (antiguo 250.1.6º del Cp ) que prevé la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, considerando, esta Sala, en atención a las características del caso, el volumen objeto de estafa y el entramado de dichas operaciones mercantiles y financieras, procedente imponer al acusado Ramón , la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, siendo asimismo aplicables las reglas de responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 CP en caso de impago de la multa así fijada e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.-

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO.Los criminalmente responsables de delito lo son también civilmente, viniendo obligados por Ministerio de la Ley al pago de las costas procésales ( arts. 116 y 123 Código Penal ), sin que, por el contrario, las costas procésales puedan ser impuestas a los acusados absueltos ( Art. 123 Código Penal interpretado 'sensu contrario' y Art. 240 núm. 2º párrafo segundo L.E.Crim .).

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, y teniendo en cuenta que respecto del crédito en la cuenta corriente con limite de 120.000 € existía respecto de este garantía hipotecaria conforme consta en la Escritura publica de fecha 3 de Julio de 2003 otorgada al efecto (Folios 100 a 118 de las actuaciones), garantizándose dicha cuantía con la Finca Registral núm NUM007 sita en Urbanización Mare Nostrum 295. Salobreña, propiedad Don. Fausto (Folio 118. Reverso de las actuaciones) y respecto de la cual se siguió el correspondiente Procedimiento Ejecutivo, siendo evidente que por tanto el perjuicio sufrido por la entidad General de Ahorros, a efectos de indemnización en concepto de responsabilidad civil 'ex delicto', será la diferencia entre la cuantía garantizada con la correspondiente garantía hipotecaría, 120.000 €, garantía hipotecaría que fue ejecutada en el seno del correspondiente Procedimiento de Ejecución y el importe total objeto de desplazamiento patrimonial, 199.265Ž95 € , esto es 79.265Ž95 euros, procediendo la estimación de dicha cuantía en concepto de Responsabilidad civil 'ex delicto' por este importe, 79.265Ž95 euros, cantidad que se incrementará con los intereses legalmente prevenidos en el Articulo 576 de la LEC .-

NOVENO.- COSTAS.En cuanto a las costas procésales devengadas en esta instancia, a tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal , procede la imposición al acusado, Don. Ramón , de la mitad de las costas procésales causadas en esta alzada, con inclusión de las causadas por la acusación particular pero tan solo en dicha proporción.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 655 , 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Ramón , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 250.1. 5) del Código Penal (LO.5/2010, de 22 de Junio, anterior articulo 250.1 6) del mismo cuerpo legal ) en relación con los artículos 248.1 y 249 y 74 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.-

Igualmente debemos Condenar y Condenamos a Ramón al pago, en concepto de responsabilidad civil ex delicto, a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM S.A (anterior Caja General de Ahorros de Granada), de la cantidad de setenta y nueve mil doscientos sesenta y cinco euros y noventa y cinco céntimos de euro // 79.265Ž95 € //, más los intereses legales previstos en el Articulo 576 de la LEC así como al pago de 1/2 de las Costas procésales devengadas incluidas en dicha proporción las de la acusación particular.-

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Fausto , del delito de estafa por el cual venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio respecto de este, las costas procésales causadas.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-