Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 5/2011 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección. 2ª

Rollo: PA 5/2011

Órgano Procedencia: JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MOSTOLES

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado Nº 1168/2010

SENTENCIA Nº 22/2013

Ilmas. Sras. de la Sección Segunda

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados:

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En Madrid, a 21 de Enero de 2013.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 1168/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, seguido de oficio por un delito contra la Salud Pública, contra los procesados:

Jesús Ángel , con NIE NUM000 , natural de Nigeria, con fecha de nacimiento NUM001 de 1975, hijo de Patrick y Justina, sin antecedentes penales, de solvencia no informada y en libertad por esta causa desde el 5 de Marzo de 2010, tras haber sido detenido el día 4 de Marzo del mismo año. Representado por la procuradora Doña Águeda Valderrama Anguita y asistido por el letrado Don Juan Carlos Hernández Díaz de Montesano en sustitución Dña. Amparo Banquieri Cañete de Córdoba.

Fructuoso , con pasaporte Nº NUM002 , natural de Nigeria, con fecha de nacimiento NUM003 de 1978, sin antecedentes penales, de solvencia no informada y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de Octubre de 2012, tras haber sido requisitoriado el 8 de octubre de 2012 . El acusado fue detenido el 4 de Marzo de 2010 y puesto en libertad el 5 de Octubre del mismo mes y año. Representado por el procurador Ángel Francisco Codosero Rodríguez y asistido por el letrado Don Luis Andrés Lentisco Soriano. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Illmo. Sr. Don Salvador Ortola y dichos acusados.

Fue designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el escrito de conclusiones provisionales:

El Ministerio Fiscal:

El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, primer inciso (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal tanto en la redacción originaria del código Penal, como en la prevista por la L.O 5/2010, de 22 de Junio y de un delito de atentado contra agente de la autoridad previsto y penado en los artículos 550 y 551.1 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal .

Del delito contra la salud públicaconsideró responsables del mismo en concepto de autores ( art. 28 C.P .), a los acusados: Fructuoso y Jesús Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena para cada uno de los acusados, de 5 años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de condena, multa de 25.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un año en caso de impago. Solicitando conforme establece el Art.89 del C.P , una vez que hayan accedido al tercer grado penitenciario o hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena, la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional de ambos acusados ,con la prohibición de entrada en España por el plazo de 10 años y con aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional 17 de la L.O 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la LOPJ 6/1985, de uno de junio. Solicitando el decomiso de la droga intervenida.

Del delito de atentado, consideró responsable del mismo en concepto de autor( art. 28 C.P .), al acusado Fructuoso , para el que solicitó la pena de dos años y seis meses de prisión. Y conforme establece el artículo 89 del Código Penal , una vez haya accedido al tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena (por el delito contra la salud pública y por el mito de atentado en concurso ideal con el de lesiones), la pena privativa de libertad deberá ser sustituida por la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en territorio nacional por el plazo de 10 años y con aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional 17ª, de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre de modificación de la LOPJ 6/1985, de uno de julio.

Pago de Costas, de las que responderá Jesús Ángel abonando una cuarta parte (por ser autor de un delito) y a su vez Fructuoso abonando el resto (por ser autor de tres delitos).

Responsabilidad civil Fructuoso indemnizará a la gente TIP NUM004 . En la cantidad de €1000 por las lesiones sufridas, y en la cantidad de €500 por las secuelas, con aplicación en su caso de los intereses de demora prevenidos del artículo 576 de la LEC .

Las defensas.

Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus representados.

En el acto del plenario en fase de conclusiones el Ministerio Fiscal y las Defensas elevaron las mismas a definitivas.

Probado y así se declara que Fructuoso y Jesús Ángel , mayores de edad, y cuyos datos de filiación constan, sin antecedentes penales. El día 4 de Marzo de 2010 recogieron en la Oficina de Correos sita en la Plaza Villafontana de Móstoles (Madrid) un paquete que contenía cocaína, para entregarlo a terceras personas.

Los funcionarios policiales con carnet profesional nº NUM004 ; NUM005 y NUM006 quienes se encontraban en las inmediaciones de la citada Plaza efectuando las labores propias de su cargo, al observar la salida de las dos personas de la Oficina de Correos portando un paquete y en actitud huidiza, decidieron solicitar su documentación. Para ello, se identificaron como agentes de policía, mostrando sus placas y pidieron documentación.

Ante el requerimiento policial Fructuoso y Jesús Ángel emprendieron la huida a la carrera arrojando Fructuoso el paquete que portaba al suelo; y al verse perseguido y capturado por el agente con número de carnet profesional NUM004 , forcejeó con el mismo propinándole un cabezazo en la barbilla, causándole lesiones por las que tuvo que ser asistido de urgencias.

Las lesiones del agente NUM004 consistieron en: herida en mentón profunda de 3 cm, para cuya curación preciso primera asistencia facultativa consistente en exploración, diagnóstico y prescripción farmacológica precisando tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura. El tiempo de curación fue de ocho días estando impedido para sus ocupaciones habituales durante dos. Quedando como secuela pequeña cicatriz lineal en región inframentoniana de 2 cm.

Ambos acusados fueron reducidos, detenidos y conducidos a comisaría donde se procedió a su completa identificación y a la apertura del paquete que portaban.

El paquete contenía un peso neto de 200,7 g de cocaína con una pureza media del 72,9% lo que hace un total de 146 g de cocaína base. Cuyo precio en el mercado ilícito hubiese alcanzado la cantidad de 11.971, 76 euros, a razón de €59,65 euros el gramo. Figurando como remitente Frida , domiciliada en la CALLE000 , NUM007 de Buenos Aires (Argentina) y con teléfono NUM008 . Destinatario Arturo , domiciliada en la CALLE001 , NUM009 - NUM010 NUM011 de Móstoles (Madrid) y con teléfono NUM012 . El destinatario no está censado en el domicilio sito en la CALLE001 no figurando teléfono alguno a su nombre.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, apreciada en conciencia, por este Tribunal, se llega a la convicción fundada, de conformidad establecido en el art. 741 de la LECrim ., de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

La prueba practicada en el acto del plenario consistió: declaración de los acusados Fructuoso y Jesús Ángel ; declaración de los agentes de policía con carnet profesional números: NUM004 ; NUM006 ; NUM013 y la prueba pericial toxicológica, no impugnada por las partes y dada por reproducida en el acto del plenario como documental obrante a los folios 86 y 87; documental de los folios 1 a 44, 50, 51, 54, 55, 86, 87, 94, 95, 105 y 106 en la que fue dada por reproducida y no impugnada de contrario.

Los acusados en el acto del plenario reconocieron portar un paquete, el que previamente habían recogido de la oficina de correos, afirmando ambos desconocer que el mismo portaba cocaína.

Sin embargo, reconocen que habían pactado con un tercero del que no dan dato alguno identificativo, recogerlo a cambio de un precio €100 para Fructuoso de los que daría 10 euros a Jesús Ángel .

Jesús Ángel declaró: 'ser pastor de una iglesia y conocer al otro acusado de ser feligrés de la misma, y de vender la farola '.Afirma tener cuatro hijos y estar casado y como su religión le prohíbe consumir drogas. 'Que Creía que la caja que portaba el otro acusado contenía un ordenador porque así se lo había dicho Fructuoso .-Que Fructuoso comentó que un español que le ayudaba a él, le había pedido que acudiese a correos a recoger un paquete con un ordenador para lo cual le dio la autorización y le había prometido €100 de los cuales Fructuoso iba a dar al declarante €10 por acompañarle' .

Fructuoso declaró cómo: 'Se encontraba vendiendo la farola a la puerta de Mercadona y una persona a la que conoce le interesó que le recogiera un ordenador le pidió su pasaporte rellenó sus datos y fue con el pastor .Inmediatamente después de recoger el paquete hubo jaleo y aparecieron personas que dijeron ser policías. Cuando aparecen estas personas, ellos estaban sorprendidos, no ofrecieron resistencia, debido a la sorpresa que tenían, él preguntó en inglés que pasaba y fue reducido con violencia. El acusado no agredió a nadie. Desconoce como el policía se produjo la herida. Que él si fue golpeado. No conoce a Frida nacido en Argentina ni a Arturo . No sabe leer ni escribir español. El paquete no vino a su nombre necesitó una autorización escrita. El señor no le entrego el dinero le dijo que iba a darle 100 euros. No pudo observar lo que había dentro del paquete. En principio no sabían que eran policías nacionales hasta que no sacaron las placas no lo supieron. Se quedaron paralizados hasta que empezaron a golpearles. El policía pudo tener la lesión .Reconoce haber concertado con el primero darle 10 euros por acompañarle a fin de ayudarle '.

Tales manifestaciones resultan contrarias al comportamiento denunciado por los agentes de policía: 'al detectar la presencia policial, corrieron

y tiraron al suelo el paquete que portaban, intentando deshacerse de él'.

Los agentes de policía declararon cómo 'los acusados al observar su presencia, mostraron una actitud huidiza por lo que decidieron pedirles la documentación identificándose como agentes. A lo que los acusados respondieron corriendo y tirando el paquete al suelo '.

El comportamiento reflejado no se compadece con lo que dijeron los acusados que contenía el paquete, un ordenador, al ser arrojado al suelo ante la presencia policial.

Tampoco resulta verosímil el argumento ofrecido por los acusados no sólo ya de desconocer lo que contenía el paquete sino del 'recado' que dicen hacían a un tercero, al no aportar ninguno de los acusados dato alguno respecto del tercero en cuestión, quien ordenó, conforme exponen, la retirada del paquete a cambio de un precio.

Los agentes manifiestan en el plenario con todo lujo de detalles en las declaraciones prestadas por los mismos, las que mantienen en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones y sin que pueda apreciarse motivos espurios que empañen la veracidad de sus manifestaciones respecto a cómo tras identificarse como agentes y solicitar la documentación ambos acusados echaron a correr por lo que fueron perseguidos, mostrando en concreto en Fructuoso una actitud muy agresiva y violenta contra el agente que le detuvo, agente con carnet profesional NUM004 , propinándole un cabezazo, en el mentón del que preciso asistencia médica con tratamiento médico - quirúrgico, conforme consta en el informe de urgencias obrante en las actuaciones al folio 19 y cuyo resultado lesivo acredita el médico forense a través de informe obrante al folio 95 de las actuaciones, haciendoconstar cómo Las lesiones del agente NUM004 consistieron en: ' herida en mentón profunda de 3 cm, para cuya curación preciso primera asistencia facultativa consistente en exploración, diagnóstico y prescripción farmacológica precisando tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura. El tiempo de curación fue de ocho días estando impedido para sus ocupaciones habituales durante dos'.

El Agente de policía con carnet profesional NUM004 declara:' El 4 de Marzo de 2010 en las proximidades de la estafeta de correos y les llamó la atención su actitud huidiza y cuando se identificaron uno tiró el paquete que llevaba en la mano y los dos echaron a correr, les interceptaron a pocos metros y se originó un forcejeo en el cual el dirigente sufrió lesiones una herida en la barbilla por lo que requirió puntos de sutura.. Le propinaron un cabezazo'. Reconoció en el plenario a Fructuoso como la persona que le dio el cabezazo y como llevaba el mismo el paquete. Afirma como ' cuando tenía al acusado sujeto, se fue a por él con la cabeza. El movimiento fue voluntario. Iban patrullando. El paquete lo tiran al suelo. Iban de paisano con carnet profesional y placa emblema'.

Las versiones de los agentes quedan corroboradas con relación a las sospechas de los acusados, por la ocupación de la droga en el paquete que portaban en concreto cocaína. La actitud de uno de los acusados en concreto Fructuoso respecto a la agresividad y violencia mostrada ante el requerimiento policial para que se identificará se corrobora con el informe médico forense obrante en las actuaciones y con el informe de urgencias antes aludido en el que consta cómo 'presenta el mismo día 4 de Marzo a las 10:53 horas, una herida en la barbilla de 3 cm, profunda.Por la que precisó para su curación de puntos de sutura'.

El Agente de policía con carnet profesional Nº NUM006 declaró, cómo: 'Iba de prácticas se revolvieron presentaron resistencia fuerte. En comisaria no recuerda lo de la caja. No sabe si hablo con la juez de Móstoles para abrir el paquete. Corren detrás de ellos y coge al individuo. Hace aspaviento y tras identificarse siguen corriendo, en principio se le detiene por resistencia y desobediencia. No sabe lo que llevaba el paquete'.

Así pues el Tribunal llega a la clara convicción de que los acusados conocían que el paquete que fueron a recoger a la Oficina de Correos y portaban cuando les sorprendió la policía contenía cocaína al haber recibido dinero por ello, según reconocieron ambos acusados al manifestar

Fructuoso que recibió€100 por recoger el paquete y que una pequeña cantidad la iba a entregar a Jesús Ángel porque le acompañara, y al advertir la presencia policial huyeron tirando el paquete al suelo, mostrando el portador material del paquete una actitud agresiva y violenta contra uno de los agentes al que propinó un cabezazo causando lesiones conforme consta.

Los acusados ante la actitud mostrada fueron conducidos a comisaría para su completa identificación y se procedió a la apertura del citado paquete, conforme declararon los agentes.

El paquete contenía cocaína con un peso neto de 200,7 gramos, con una pureza media del 72,9%, lo que supone 146 gramos de cocaína base cuyo precio en el mercado ilícito hubiese alcanzado la cantidad de 8708,9 euros, a razón de €59,65 euros el gramo. Según diligencia de constancia levantada al efecto por la policía para su apertura obrante al folio 6 de las actuaciones e informe obrante a los folios 86 y 87 de las actuaciones por el responsable del Servicio de Inspección y Control de Drogas de la Delegación de Madrid, el que no fue impugnado de contrario por las partes por lo que fue dado por reproducido como documental por el ministerio público.

En el paquete figuraba como remitente Frida , domiciliada en la CALLE000 , NUM007 de Buenos Aires (Argentina) y con teléfono NUM008 ; y como destinatario Arturo , domiciliado en la CALLE001 , NUM009 - NUM010 NUM011 de Móstoles (Madrid) y con teléfono NUM012 . El destinatario consta a través de informaciones de la policía, según diligencia de constancia ratificada en el acto del plenario por el instructor de las diligencias, no estar censado en el domicilio sito en la CALLE001 no figurando teléfono alguno a su nombre. Los acusados declararon no conocer a remitente ni a destinatario.

Respecto de la apertura del paquete el Agente con carnet profesional Nº NUM013 (subinspector) declara: 'el 4 de Marzo de 2010, era jefe de grupo e instructor de las diligencias. Tenía conocimiento que dos personas de color llevan un paquete con actitud huidiza, tiran el paquete al suelo salen corriendo, los detienen pone en conocimiento de la autoridad judicial la presencia del paquete y les dijo la autoridad judicial que procedieran a la apertura y ocuparon la sustancia. Uno no les dio domicilio lo puso en conocimiento de extranjería. Firmó el informe de la sustancia incautada, conforme a una tabla que tienen en comisaría. No sabían en principio lo que tenía el paquete. Son detenidos por un delito contra la salud pública en el interior de la comisaría. Creo recordar que uno de ellos no les dio ningún domicilio el otro sí. Se siguió el proceder normal en comisaría, al ser extranjero lo puso en conocimiento de la brigada de extranjería y luego participaron que estaban ambos en situación irregular. Cree que uno solo de ellos llevaba un pasaporte. Firmó la tasación de la sustancia. Ratifica dicho informe. Los informes en comisaría se hacen en base a una tabla que manda la policía judicial, estando la tabla adjunta al atestado con sustancias, pesos y precios en el mercado ilícito'.

La ocupación de la droga prueba las sospechas de la policía ante la actitud huidiza de los acusados.

La defensa puso en el acto del plenario en tela de juicio la apertura del paquete, al manifestar se habían conculcado derechos fundamentales. Basa sus argumentos en que la apertura del paquete postal realizada carecía de la correspondiente autorización judicial, vulnerándose de este modo el derecho al secreto de la comunicaciones y en especial las postales ( art. 18 CE ) y legales ( art. 579.1 LECr ), y lo hacía con referencia a la STS (n.º 655/09) de 08/06/09 que contiene a su vez el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno S2ª TS 04/04/95 que se transcribe a continuación:

'Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentra no sólo las cartas -correspondencia epistolar- sino todo género de correspondencia postal, entre ellas los paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial. La detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la Autoridad judicial por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantías que la legitimen deviene nula. El reconocimiento de los envíos postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales, sobre objeto abiertos y sobre cuántos ostenten etiqueta verde'.

Así las cosas, la STC n.º 281/2006 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que 'la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales'. En este sentido, se dice, 'la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia'.

En esta Sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales 'aquellos objetos - continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11-12 , F. 3)', y aquellos otros que, 'pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo'.

Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que 'quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido' (S 848/2008, de 09-12).

Por último, y siguiendo esta misma línea argumental, la STS n.º 185/2007, de 20 de febrero , además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que 'deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo 'etiqueta verde' ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior.

Así se ha expresado en reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido( SSTS 18.6.97 , 26.1.1999 , 24.5.99 , 26.6.2000 ).

Dicho lo cual basta examinar la causa para comprobar cómo el paquete que portaban los acusados puede ser abierto de oficio sin que por ello se conculque derecho fundamental alguno, al no tratarse de comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío conforme resultó probado de las fotografías obrantes a los folios 39 a 43 del atestado, las que fueron dadas por reproducidas en el acto del plenario no sólo por el Ministerio Público sino incluso por las defensas. Sin que conste dato alguno que permita deducir lo contrario.

De todo lo anteriormente expuesto, consideramos por lo tanto, que existe prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el principio de inocencia que consagra nuestra Constitución. Llegando a la conclusión de que los acusados, de mutuo acuerdo y antes del traslado de la mercancía desde Argentina, se habían concertado para introducir en nuestro país la sustancia estupefaciente incautada, con la finalidad de distribuirla a terceros. Y que uno de los acusados en concreto el que portaba materialmente el paquete GEOFFERY, al verse sorprendido por la policía, con la intención de impedir su detención hizo frente al agente que lo perseguía, consciente de menoscabar el principio de autoridad que representaba al identificarse previamente como policía propinando un cabezazo en la mandíbula al agente con número de carnet profesional NUM004 causando lesiones al mismo para cuya curación preciso de tratamiento médico quirúrgico, conforme se ha expuesto

SEGUNDO. -Calificación jurídica:

Los hechos que se declaran robados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 primer inciso del Código Penal , en virtud de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de noviembre como más favorable al reo. Al tratarse de posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio único de las Naciones Unidas de 30/03/61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados.

Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida. Al contener el paquete cocaína con un peso neto de 200,7 g con una pureza media del 72,9%, lo que supone 146 g de cocaína base, cuyo precio en el mercado ilícito hubiese alcanzado la cantidad de 8708,9 euros, a razón de 59,65 euros el gramo.

La defensa de Fructuoso alega que de calificarse de los hechos como delito contra la salud pública, debería ser este apreciado en grado de tentativa.

Sin embargo el delito contra la salud pública es un delito de pura actividad al consumarse con la ejecución de la acción típica, sin necesidad de resultado alguno añadido, por lo que alcanza la perfección con la mera tenencia de la droga con finalidad de traficar con ella ( STS 643/2002, de 17 abril ; 1114/2002 de 12 junio ; 763/2003 del 30 mayo ).

El delito de tráfico de drogas, se consuma cuando se realiza un acto de tráfico o se detenta la sustancia tóxica con la finalidad de entregarla a terceros para su consumo, lesionando el bien jurídico protegido, esto es, las condiciones de salud pública ( STS 1129/2004, de 6 octubre )

En el presente supuesto tenencia pacífica de la droga.La consumación se produce en el momento en que se tiene la posesión de la cocaína de modo pacífico, es decir con una posibilidad de disposición de la misma ( STS 494/99 de 5 abril ).

Así, pues, la posesión preordenada al tráfico ya constituye delito consumado, como también será reputado acto de tráfico el transporte de la mercancía ilícita, ya que de este modo se acerca la droga de la fuente de aprovisionamiento al consumidor final. Constituyendo, pues, un acto de intermediación comercial (tráfico) ( STS 473/2004 de 13 abril ).

Por ello el delito se entiende claramente consumado .

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de atentado contra agentes de la autoridad previsto y penado en los artículos 550 y 551.1 del código penal , al haber tenido lugar un acometimiento físico hacia el agente de policía nacional NUM004 , en el ejercicio de sus funciones, con evidente menosprecio el principio de autoridad que en ese momento representaba y de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 del mismo cuerpo legal , al haberse ocasionado un menoscabo en la integridad física del agente ocasionándole lesiones para cuya curación precisó de tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar siete días, dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

TERCERO.- Participación

Del delito contra la salud pública son responsables criminalmente, en concepto de autores, a tenor de lo establecido en el Art. 28 del Código Penal , Fructuoso y Jesús Ángel , por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral según resulta expuesto en el fundamento primero de la presente sentencia.

El delito contra la salud pública tratándose de un delito de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada, y de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del contexto de autor, que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluye las formas accesorias de la participación.

Todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto se comprenden en el contexto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta, habiéndose adoptado por el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación salvo supuestos muy excepcionales ( STS 1354/2005 de 16 noviembre ; 77/2007 7 febrero ; 145/2007 28 febrero ; 181/2007 7 marzo ).

En el presente supuesto se trata de un acto de recepción. No cabe pensar que se enviara por vía postal la sustancia, de elevado precio en el mercado ilícito, que era el contenido del paquete, y lo recogieran los acusados si no existía un previo acuerdo para recibirlo ( STS 652/98, de 13 mayo ; 1455/98 y 19 noviembre etc.)

Ambos acusados acudieron a la recepción del paquete, el que con tenía la droga, permaneciendo ambos en evidente actitud huidiza, intervinieron mediante precio facilitando uno de ellos sus datos por tener pasaporte siendo un acto necesario para la perpetración delictiva junto al hecho de ir a recoger el envío. Hubo ejecución de un plan inicialmente acordado por los acusados que, desarrollando una acción conjunta se dirigen al lugar para recibir la sustancia, manifestando un comportamiento de protección recíproca y de vigilancia entre ellos ante la recepción del paquete conteniendo la cocaína.

Ninguno de los acusados ofrece una alternativa a su conducta verosímil, dado que no aportan datos de ese tercero del que dicen recibir el encargo y las relaciones entre ambos resultan claramente sospechosas de la conducta delictiva imputada. No son consumidores, según declararon en el acto del plenario y no resulta creíble la versión que dan sobre los hechos.

Del delito de atentado cometido en concurso con el delito de lesiones debe responder en concepto de autor a tenor de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal Fructuoso , por su participación material voluntaria y directa la ejecución de los hechos en concreto en el acometimiento mediante cabezazo al agente, causando lesiones descritas en el artículo 147 del código para cuya curación preciso el policía de tratamiento médico quirúrgico según informe médico forense.

El acusado con su conducta causó lesiones a la víctima, en este caso al agente de la autoridad citado, pretendiendo burlar la detención al correr cuando los agentes se identificaron como tales y pidieron documentación, deshaciéndose del paquete que portaba la droga y al ser detenido propinó el cabezazo al agente.

El dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o salud física del agente se deduce claramente del violento cabezazo propinando en el mentón, lo que ocasionó las lesiones en el citado agente. Existiendo relación de causalidad entre la conducta del acusado y las lesiones causadas.

El elemento subjetivo del atentado, consiste en el acometimiento y el conocimiento de la condición de agente de la autoridad de la persona violentada. El acusado refiere no conocer que se trataba de agente de policía. Sin embargo, conforme ya se ha expuesto, resulta inverosímil que los agentes soliciten documentación sin identificarse previamente. Siendo precisamente la identificación de los agentes lo que supuso que los acusados huyeran a la carrera y precisamente en la huida al ser detenido el acusado de forma violenta se resistió agrediendo con un cabezazo al agente de la autoridad quien resultó lesionado según consta.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

No concurren en el presente supuesto circunstancias modificativas de responsabilidad alguna por lo que procede aplicar las penas de conformidad a lo establecido en el artículo 66. 6ª del código penal ' cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho delictivo'.

QUINTO.-Sobre la aplicación de la pena.

El delito contra la salud pública

El Artículo 368 del Código Penal castiga a 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los

artículos 369 bis y a370' '.

Dicho esto, y partiendo de que la pena a aplicar viene determinada de 3 años a seis años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, al tratarse de sustancia que causen grave daño a la salud 'cocaína', conforme se ha expuesto y razonado.

Y teniendo en cuenta que cuando la cantidad de la droga incautada, en este caso cocaína, supera los 750 gramos el Código Penal se castiga el delito contra la salud pública, con penas de 6 a 9 años de prisión, al tratarse de notoria importancia. El tráfico de la cantidad incautada, 146 gramos de cocaína base, cantidad inferior a la mitad de la cuantía determinada para notoria importancia debe ser impuesta pena al menos en su mitad inferior, considerando la pena de 3 años y 6 meses de prisión ajustada a derecho para el tráfico enjuiciado, lo expuesto y las circunstancias del hecho y su desarrollo. La pena de prisión de conformidad a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, para ambos acusados.

La multa teniendo en cuenta que el precio de la droga incautada es de 8708,9 euros, al tratarse de 200,7 gramos de cocaína con una pureza media del 72.9%, lo que supone 146,3 gramos de cocaína base cuyo precio de venta en el mercado ilícito es de 59,65 euros el gramo. La multa se fija en 16.000 euros, con arresto sustitutorio en virtud de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal de 15 días en caso de impago de la multa al no justificar el Ministerio Fiscal la razón de aplicar el máximo de la responsabilidad personal (1 año).

El delito de atentado del artículo 550 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77 con el delito de lesiones del artículo 147 del citado cuerpo legal , viene castigado:

.- El delito de atentado a agente de la autoridad se castiga con penas de prisión de 1 a 3 años de prisión.

.- El delito de lesiones, ya definido se castiga con penas de 6 meses a 3 años de prisión.

Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 77 del Código Penal invocado se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, en este caso el delito de atentado por lo que la pena a imponer es de.- 2 años y 1 día a 3 años de prisión.

No existiendo razones para apartarnos del mínimo legal establecido se impone la pena de 2 años y 1 día de prisión

La pena de prisión de conformidad a lo establecido en el artículo 56 del código penal conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Aplicación artículo 89 del Código Penal

Igualmente procede la aplicación lo establecido en el artículo 89 del Código Penal para ambos acusados al tratarse los acusados de extranjeros no residentes legalmente en España, una vez hayan accedido al tercer grado penitenciario o hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena se sustituirá la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional para ambos, con la prohibición de entrada en territorio nacional por el plazo 10 años y con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17 de la Ley Orgánica 19/2003 del 23 diciembre , de modificación de la LOPJ 6/1985 de 1 de julio. Comunicándose la presente resolución a la autoridad gubernativa correspondiente.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 27 del Código Penal procede el comiso de la substancia intervenida, al que se dará el destino legalmente previsto.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Por ello Jesús Ángel abonará una cuarta parte de las mismas por ser autor de un delito y Fructuoso abonará el resto, tres cuartas partes, por ser autor de tres delitos.

SEPTIMO.- En cuanto responsabilidad civil Fructuoso indemnizará al agente de policía nacional con número de carnet profesional NUM004 en la cantidad de €1000 por las lesiones sufridas, y €500 por la secuela: pequeña cicatriz lineal en región inframentoniana de 2 cm. Las citadas cantidades fueron interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, considerándose estas ajustadas a derecho al haber tardado en curar de sus lesiones siete días, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante 2 días y quedacomo secuela la cicatriz aludida tratándose de una persona joven y la cicatriz hallarse en el rostro. Cantidad que devengarán los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la L. E. C .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS Fructuoso y Fructuoso , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena, para cada uno, de tres años y seis meses (3 años y 6 meses) de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 16.000 euros con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago.

Y debemos condenar y condenamos Fructuoso , como autor responsable de un delito de atentado en concurso ideal con un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y un día de prisión (2 años y 1 día) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Una vez los acusados, hayan accedido al tercer grado penitenciario o hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena se sustituirá la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional para ambos, con la prohibición de entrada en territorio nacional por el plazo 10 años, comunicándose la presente resolución a la autoridad gubernativa correspondiente.

En cuanto responsabilidad civil Fructuoso indemnizará al agente de policía nacional con número de carnet profesional NUM004 en la cantidad de €1000 por las lesiones sufridas, y €500 por la secuela, cantidades que devengarán los intereses legales aludidos

El pago de las costas se abonará por los acusados: una cuarta parte de las mismas por Jesús Ángel y tres cuartas partes por Fructuoso .

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se le dará el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los procesados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.