Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 202/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a once de febrero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 249/11, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Tres de Arrecife, por delito de estafa, contra Paula , con D.N.I. núm. NUM000 , representada por el procurador D. Sergio Tomás Rodríguez Rodríguez y defendida por el Letrado D. Yeray López Bautista; contra Carlos María , con DNI nº NUM001 , representado por el Procurador D. José Francisco Curbelo y defendido por la Letrada Dª Sonia Torres; siendo parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular el Banco Bilbao-Vizcaya-Argentaria (BBVA), representado por el Procurador José Javier Marrero Alemán y asistido por la Letrada Dª Beatriz Moya Torres, y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de dichos acusados contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 21 de junio de 2012 , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo:' Que debo condenar y condeno a Paula y a Carlos María como autores penal y civilmente responsable de un delito de estafa informática, a la pena de: SEIS MESES DE PRISION para Paula y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo. DIEZ MESES DE PRISION para Carlos María con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo. Así como al pago de las costas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los acusados, incluidas las de la acusación particular.'

Por auto de fecha 5 de julio de 2012 se dispone lo siguiente: 'Procede subsanar la Sentencia dictada el día en la causa seguida contra Paula y Carlos María , en el sentido de rectificar el error de transcripción cometido con el nombre de uno de los dos acusados y suplir la omisión comentida en el fallo y hacerse constar la condena al pago de la responsabilidad civil derivada del delito, quedando el fallo redactado en los siguientes términos:

'Que debo condenar y condeno a Paula y a Carlos María como autores penal y civilmente responsable de un delito de estafa informática, a la pena de:

SEIS MESES DE PRISIÓN para Paula y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

DIEZ MESES DE PRISIÓN para Carlos María con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

DEBIENDO ABONAR EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL CADA UNO DE LOS acusados a la entidad BBVA , las siguientes:

Carlos María , dos ochocientos once euros, ( 2811) con aplicación de los intereses legales que previene el art 576.1 de la LEC .

Paula , dos mil quinientos cincuenta y ocho euros con ochenta y nueve centimos ( 2558,89) que ya constan consignados, por lo que no generan intereses.

Así como al pago de las costas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los acusados, incluidas las de la acusación particular.

Firme que sea la presente expidase mandamiento de pago a favor de la entidad BBVA, por las cantidades consignadas.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación de los acusados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La defensa del acusado Carlos María en primer lugar alega que la rectificación realizada de la sentencia apelada mediante el auto de fecha 5 de julio de 2012 , solo procede con relación a la corrección del apellido del apelante y en ese sentido la aclaración es correcta, pero que no procede la aclaración con relación a la inclusión en el fallo de la responsabilidad civil porque no se trata de un error material manifiesto y en todo caso sería de aplicación el apartado primero del artículo 267 de la LOPJ y por tanto se debería haber aclarado en el plazo de dos días al que se refiere el apartado segundo de dicho precepto.

La pretensión de la parte apelante no puede prosperar puesto que el auto aclaratorio se dictó dentro del plazo al que se refiere el artículo 267 apartado segundo. Así la aclaración se solicita por parte de la acusación particular dentro del plazo legalmente previsto de dos días hábiles desde que se le notificó la sentencia el 29 de julio de 2012 , el escrito solicitando la aclaración tiene entrada en el decanato el día 3 de julio de 2012 y el mismo día en el que se recibió en el Juzgado, el cinco de julio de 2012, se procedió a dictar el auto aclaratorio. Luego descontando los días inhábiles y el tiempo que tarda el escrito en llegar desde el decanato hasta el Juzgado es claro que la aclaración de la sentencia se ha producido en el plazo previsto en la LOPJ.

SEGUNDO: En cuanto a la responsabilidad penal de los acusados, las representaciones procesales de ambos en sus escritos interponiendo el recurso de apelación coinciden en lo fundamental en el planteamiento, considerando, en esencia, que sus representados no pueden responder de la estafa que ya había sido realizada por terceras personas, no identificadas, cuando ello intervienen en estos hechos, citando resoluciones de diversas Audiencias Provinciales en apoyo de sus pretensiones y considerando que los acusados son unas víctimas más de los verdaderos estafadores.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2012 , analiza el tipo de estafa denominada 'phishing' y saca las siguientes conclusiones de mucho interés para el supuesto que nos ocupa.

Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.

Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática -banca on line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice que el autor ' pesca los datos protegidos' -de ahí la denominación phishing-, que permiten el libre acceso a las cuentas del particulares y, a partir de ahí, el desapoderamiento.

Pues bien, el tratamiento jurisprudencial de esos hechos ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP . EDL1995/16398 La STS 556/2009, 16 de marzo , rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no podía '... ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla'. Sostenía entonces la defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos de una estafa informática del art. 248.2 del CP EDL1995/16398 , razonando en los siguientes términos: '... aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Ángeles que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante '.

En línea similar, la STS 533/2007, 12 de junio , precisaba que ' consta que recibieron cada uno en sus cuentas -dos Roberto, y una José Daniel- diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el 'factum', se cifran, respectivamente, en 159.559,20 euros, 73.197,77 euros y 22.374,63 euros, habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas favorecidas de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero. En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es la explicación dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este servicio entregando el resto a otras personas desconocidas. (...) En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria'.

La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del art. 248.2 del CP EDL1995/16398 , vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011, 27 de octubre . En su FJ 3º, apartado C) puede leerse lo siguiente: '... el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente num. 0030....., aperturada en Banesto y titularidad de Eladio, efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con num. 0030......, aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de internet ofreciéndole en trabajo a pruebas consistentes con la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta -sic- con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a favor de Jacinto. y Roque. a través de Western Union. (...) Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del art. 248.2 CP EDL1995/16398 , la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión -elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario '.

Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . EDL1995/16398 Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.

No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que en el argot policial se denomina muleros - colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP EDL1995/16398 , como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación.

El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión suscitada en el recurso. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.

Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia.

En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos.

TERCERO: En los supuestos que nos ocupan la sentencia apelada contiene una valoración de la prueba que lleva a la Juez a quo a la conclusión de que estamos ante delitos de estafa, cometidos por los acusados, sin que se aprecie en dicha valoración ningún error que deba corregirse en esta alzada.

Como venimos diciendo con reiteración el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

CUARTO: La defensa de Paula alega que ella no tuvo ningún conocimiento de que el dinero que se le entregaba en su cuenta para posteriormente trasferirlo fuera producto de la comisión de un delito contra el patrimonio, considerando que había sido engañada por terceras personas, se alega la falta de dolo en la conducta de la apelante. Sin embargo entendemos que en la sentencia apelada se analizan todas las alegaciones realizadas por la defensa en el escrito de apelación y las conclusiones a las que se llegan en la sentencia apelada son razonables y por tanto no cabe sino concluir que al menos concurre en la conducta de la acusada el dolo eventual. Ninguna persona con la inteligencia necesaria para manejarse por internet abriendo cuentas y haciendo transferencias, aunque no tenga estudios, puede ignorar que recibir una comisión de mil euros por realizar una transferencia de 2995 euros la única explicación que puede tener es que lo que se está haciendo no es lícito, y por tanto está asumiendo las consecuencias del tipo de delito que se esté cometiendo, ya sea de blanqueo de capitales de receptación o de estafa, siendo éste último el delito del supuesto que nos ocupa, la ignorancia deliberada no exime a la acusada de su responsabilidad y por ello su recurso debe ser desestimado.

QUINTO: Con relación al otro acusado el recurso también debe ser íntegramente desestimado, pues al igual que se dijo con relación a Paula , en la sentencia apelada se contiene una valoración de la prueba que lleva a la Juez a unas conclusiones lógicas sobre la existencia de dolo en la conducta del acusado Carlos María , empresario con amplia experiencia, que no puede desconocer que recibir en su cuenta corriente unas cantidades considerables de otra cuenta corriente titularidad de una persona a la que de nada conoce y con la que no tiene ningún tipo de trato mercantil para posteriormente remitirla en metálico, a través de una agencia a otra persona también desconocida en un país extranjero y recibir por ello una comisión, es una operación ilícita y si deliberadamente no quiere saber en que actividad ilícita está cooperando (blanqueo de capitales, receptación o estafa) está asumiendo las consecuencias de su actuar al menos con dolo eventual.

La alegación de este recurrente de que fue el propio titular de la cuenta el que, pese a su alto nivel informático y tener una empresa que se dedica a ello, facilita la posible manipulación informática, debe ser desestimada, como se advierte en la sentencia del TS citada, el engaño 'bastante' que se utiliza es hacer creer que es el propio banco donde se tiene la cuenta el que está solicitando los datos utilizando páginas de internet casi idénticas a las auténticas de forma que es fácil engañar incluso a personas acostumbradas a realizar operaciones bancarias a través de internet.

Por último la defensa de Carlos María alega que no se debe imponer una pena superior que la de la otra acusada puesto que el único beneficio que él obtuvo fue la comisión de 150 euros y que a él se le ha retenido en su cuenta la cantidad de 169 euros, y que si bien es cierto que no ha devuelto el importe total del dinero que le fue ingresado es porque el había realizado la transferencia que le había sido indicada. Dicha alegación no puede prosperar tal y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de fecha 25 de octubre de 2012 : 'Y es que no hay razón que justifique que la acusada sólo deba responder de la parte del lucro propio. Es cierto que en los delitos de receptación, la responsabilidad civil se señala en función del lucro experimentado por el receptador. Pero en este caso, no estamos ante una receptación, en la cual la intervención del reo es independiente del alcance del tipo principal. Aquí la acusada interviene en el blanqueo de todo el dinero que es sustraído a la víctima. Por ello debe responder civilmente del total sustraído.

En aquellos supuestos en los que la conducta del acusado fuera calificada como la de un receptador, la afirmación de una suerte de solidaridad grupal para satisfacer el perjuicio total a la víctima, sería contraria a los principios de culpabilidad y responsabilidad por el hecho propio.

En el presente caso, sin embargo, en la medida en que Leticia -conforme expresa el hecho probado- aceptó tres ingresos distintos, procedentes de la cuenta controlada por quienes se apoderaron de las claves de Aquilino y procedió a transferir su importe a las personas residentes en Moldavia, su responsabilidad civil ha de extenderse al valor total de lo transferido -dicho de forma más plástica, al valor total de lo blanqueado-, más la cuantía retenida en concepto de porcentaje.'

En nuestro caso, el acusado contribuyó de manera decisiva a que terceras personas se apoderaran de la cantidad total que fue trasferida menos la comisión que se quedó el acusado y por ello y aplicando el criterio aplicado por el TS en la sentencia que se acaba de citar el acusado debe responder del valor total de lo obtenido fraudulentamente más la cuantía retenida en concepto de comisión, luego no ha satisfecho la responsabilidad civil antes del juicio y por ello no se puede considerar acreditado que concurra en la atenuante de reparación del daño que se aplica a la otra acusada en la sentencia apelada. En consecuencia con todo ello se considera que la pena impuesta al acusado es correcta.

Procede, por tanto, la desestimación de los recursos y la imposición de las costas causadas en esta alzada, a los recurrentes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Paula y Carlos María , contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2012 , aclarada mediante auto de fecha 5 de julio de 2012 y dictada en el Juzgado de Lo Penal nº 3 de Arrecife la cual se confirma; todo ello con imposición de las costas causadas por estos recursos a los apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.