Sentencia Penal Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2600/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 22 /2013

Rollo n.º 2600/2011

Procedimiento: Sumario n.º 1/2011

Juzgado de Instrucción n.º 4 de Alcalá de Guadaira

Magistrados:Javier González Fernández, presidente

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 19 de marzo de 2013

Antecedentes

Primero.-Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Arcadio Martínez Henares.

2.- La acusación particular ejercida a nombre de D. Jenaro , representado por el procurador D.ª Rosario Periáñez Muñoz y defendido por el letrado D. Esaú Pérez Jiménez.

3.- El acusado D. Agustín , nacido el NUM000 /1978 en Sevilla, hijo de Manuel y Dolores, con DNI NUM001 , con antecedente penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por el procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz y defendido por el letrado D. José Estanislao López Gutiérrez.

4.- El acusado D. Teodosio , nacido en Jaén el día NUM002 /1990, hijo de Francisco y M.ª Angelina con DNI NUM003 , con antecedente penales, en libertad provisional por esta causa, declarado solvente parcial, representado por el procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz y defendido por el letrado D. José Estanislao López Gutiérrez.

5.- El acusado D. Juan Antonio , nacido en Sevilla el NUM004 /1990, hijo de Manuel y Carmen, con DNI NUM005 sin antecedentes penales, en libertad provisional por este causa, declarado insolvente, representado por el procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz y defendido por el letrado D. José Estanislao López Gutiérrez.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 3/12/2012.

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de: A) un falta de amenazas del artículo 620.1 del CP ; B) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del CP y C) un delito de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.1 del CP (subsidiariamente un delito intentando de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 del CP ) y D) un delito intentado de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 del CP . De la falta de amenazas respondía en concepto de autor D. Agustín ; de los delitos de lesiones y homicidios intentados D. Juan Antonio como autor y del delito de tenencia ilícita de armas respondían en concepto de autores los tres procesados.

En cuanto a las penas a imponer, a D. Agustín por la falta de amenazas se le debía imponer un multa de 20 días con cuota diaria de 6 € así como prohibición de comunicación y acercamiento a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo y estudios de D. Adrian por tiempo de seis meses; por el delito de tenencia ilícita de armas a los tres procesados la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de lesiones la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y por los delitos de homicidio, las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo así como prohibición de comunicación y acercamiento al domicilio, lugar de estudio o trabajo de D. Jenaro y a D. Desiderio durante doce años. Las costas por terceras partes.

En cuanto a la responsabilidad civil Juan Antonio debería indemnizar a Jenaro en 1.100 € por lesiones y 2000 € por secuelas y a Desiderio en 250 € por lesiones.

Cuarto.-La acusación particular formuló conclusiones definitivas calificando los hechos como constitutivos de: A) un delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de D. Jenaro de los artículos 138, 16 y 62 del CP y B) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del CP siendo responsables en concepto de autor del primero de los delitos D. Juan Antonio ( artículos 27 y 28 del CP ) y cómplices D. Agustín y D. Teodosio ( artículo 29 del CP ). Del delito B) de tenencia ilícita de armas responderían los tres procesados.

Solicitaba se les impusiera, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a D. Juan Antonio la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de comunicarse con el denunciante y aproximarse a su residencia o lugar de trabajo por tiempo de 12 años y por el delito B) la pena de nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de D. Agustín y D. Teodosio , procedía imponerles como cómplices del intento de homicidio las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena así como la prohibición de comunicarse con la víctima ni aproximarse a su residencia o lugar de trabajo por tiempo de cuatro años y por el delito de tenencia ilícita de armas la perna de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a las costas del juicio interesaba se impusiera a los acusados por terceras partes incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito de intento de homicidio, se interesaba la suma de 6.000 € por los padecimientos físicos y psicológicos derivados de los hechos.

Quinto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de: a) una falta de amenazas del artículo 620.2 del CP sobre la persona de D. Adrian ; b) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del CP ; c) una falta de lesiones del artículo 617.1del CP por las causadas a la persona de Jenaro y d)una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP por las causadas a Desiderio , alternativamente, una tentativa inacabada de homicidio.

De la falta de amenazas consideraba autor a D. Agustín y del resto de las infracciones exclusivamente autor a D. Juan Antonio . Concurría en los tres procesados la respecto a todos los ilícitos la atenuante del artículo 21.5 del CP y la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al articulo 20.2 (intoxicación semiplena por consumo de drogas y alcohol), y alternativamente la atenuante analógica del articulo 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 del CP .

Procedía imponer a Agustín la pena interesada por el Ministerio Fiscal respecto de la falta absolviéndolo de los demás delitos. La libre absolución por todos los hechos a D. Teodosio y respecto a Juan Antonio seis meses de prisión por la tenencia ilícita de armas; un mes de multa con cuota de seis euros por las faltas de lesiones y de forma subsidiaria de considerarse que se trata de un intento de homicidio como tentativa inacabada la pena de quince meses de prisión.

Respecto a la responsabilidad civil, Juan Antonio debería indemnizar a Jenaro y a Desiderio en las sumas interesadas por el Ministerio Fiscal.

En horas no exactamente precisadas, pero en torno a las 6'30 del día 1/01/2011, acudieron a la Discoteca 'Versalles', sita en la calle Gravina de Alcalá de Guadaira (Sevilla) los procesados D. Agustín , conocido también como ' Topo ' o ' Perico ' y D. Teodosio , conocido por ' Pulga ' o ' Palillo ' a secas, acompañados de la novia de éste último, establecimiento al que no les permitieron el paso lo que motivó un enfrentamiento entre el Sr. Agustín y uno de los vigilantes del establecimiento, D. Adrian , en términos que no se han podido determinar y que finalizó con la marcha de los procesados y de la novia del Sr. Teodosio .

Minutos después de estos sucesos, D. Agustín y D. Teodosio , junto con el tercer procesado D. Juan Antonio , también llamado entre sus conocidos como ' Bicho ', ' Culebras ' o ' Tiburon ', que se les había unido, se encontraron en los soportales del bloque donde vive el primero de ellos, en la CALLE000 de dicha localidad de Alcalá de Guadaira, a D. Jenaro (vecino de la misma calle) y a D. Desiderio .

D. Jenaro y D. Teodosio , que habían tenido tiempo atrás una discusión por razones que no se han esclarecidos, entablaron una conversación en términos que tampoco se han podido concretar. En el transcurso de la misma, y de manera sorpresiva, Juan Antonio , con una escopeta semiautomática de doble cañón, de las que disparan cartuchos del calibre 12/70 que cargan proyectiles del 10, que poseía desde fechas indeterminadas, inclinando el arma hacia abajo, apuntó a las extremidades inferiores del cuerpo del Sr. Jenaro , situado en tal momento frente a él a una distancia de entre dos y tres metros y disparó tras gritar que 'yo por mis amigos mato'.

Tras ese primer disparo que alcanzó a D. Jenaro en el miembro inferior izquierdo, éste salió corriendo en zig-zag, recibiendo un segundo disparo por la espalda cuando se había alejado apenas unos diez metros por parte de Juan Antonio que había apuntado nuevamente y disparado hacia la zona de las piernas y pies de su objetivo, alcanzándole en esta ocasión en la pierna y pie derechos, lo que no le impidió llegar hasta su bloque de pisos refugiándose en el mismo.

Tras ese segundo disparo, D. Juan Antonio , golpeó con el arma al acompañante de D. Jenaro , a D. Desiderio , al que dejó caer entre unos coches, consiguiendo éste ponerse de pie y ya incorporado, y mientras que Agustín le pedía a Juan Antonio que lo dejara, apuntó hacia el Sr. Desiderio y accionó el gatillo con ánimo de asustarlo consciente de que la escopeta carecía de munición.

Como consecuencia de estos hechos, D. Jenaro sufrió heridas en ambos miembros inferiores y pies que tardaron veinticuatro días en curar siendo diez de ellos de impedimento para su ocupaciones.

Precisó de curas periódicas para retirada de los múltiple perdigones que se le incrustaron una vez fueron aflorando a la superficie cutánea, precisando de limpieza, antisépticos tópicos y cobertura antibiótica, quedándole como secuelas múltiple cicatrices cutáneas en pierna, pie y muslo izquierdo de carácter puntiformes y en menor medida, por más escasas y dispersas en el miembro inferior derecho, así como álgias no limitantes en la marcha y bipedestación.

D. Agustín ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 5/02/2009 por delito de robo/hurto de uso de vehículo de motor a la pena de seis meses de multa con cuota de tres euros, y estuvo privado de libertad por esta causa desde el 4 al 26/01/2011

D. Teodosio fue condenado por sentencia firme de 19/04/2010 por delito de atentado a la pena de nueve meses de prisión y estuvo privado de libertad por esta causa los días 4 y 5/01/2011.

D. Juan Antonio , que carece de cualquier tipo de licencia de armas, estuvo privado de libertad por esta causa desde el 4/01/2011 al 9/03/2003.

Los tres procesados consignaron a efectos de indemnización por las lesiones causadas la suma de mil euros el día 5/01/2011.

La escopeta utilizada en los sucesos narrados no llegó a encontrarse.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que declaramos probados en razón a las pruebas existentes y a las acusaciones definitivamente realizadas por las razones que expondremos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2 del CP , de un delito de lesiones con medio peligroso del artículo 147 , 148.1 del CP por las padecidas por D. Jenaro , y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP por las causadas a D. Desiderio , siendo responsable exclusivo de dichas infracciones el procesado D. Juan Antonio .

El marco de las acusaciones a las que hemos de ajustarnos por respeto al principio acusatorio ya ha sido expuesto en los antecedentes de esta sentencia, y las pruebas que se han valorado para llegar a las conclusiones respecto a la autoría y participación han consistido en:

1.- las declaraciones de los procesados, que acogiéndose a su derecho en el acto del plenario no contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal ni del letrado de la acusación particular limitándose a mencionar a su defensa que ratificaban sus declaraciones de instrucción, declaraciones que aparecen a los folios 72 a 75 en el caso de D. Agustín ; a los folios 80 a 82 en el caso de D,. Teodosio y a los folios76 a 79 en el caso de D. Juan Antonio ; 2.- las declaraciones de los testigos presenciales y víctimas de los sucesos D. Jenaro y D. Desiderio , que ya habían declarado en diversas ocasiones a lo largo de la causa, y así en el caso del primero ante funcionarios de la policía en el hospital Virgen del Valme a donde se le remitió el día de los sucesos (folios 18, 19); luego en las dependencias policiales al día siguiente (folios 21, 22) y ya con la debida contradicción en el Juzgado de Alcalá de Guadaira a los folios 141, 142.

En el caso de Desiderio declaró en la policía (folios 27, 28) y de forma contradictoria en el Juzgado instructor (folios 144-145);

3.- Las declaraciones del portero de la Discoteca 'Versalles' de nombre D. Adrian , también testigo sumarial, pues declaró tanto en policía (folios 34, 34) como en el Juzgado (folios 147, 148) en declaración también contradictoria.

4.- La testifical del funcionario de Policía Nacional n.º NUM006 , uno de los agentes que tuvo oportunidad de entrevistarse nada más suceder los hechos con el Sr. Jenaro con el coincidió en el centro de salud de Alcalá de Guadaira adonde acudió inicialmente para ser asistido el Sr. Jenaro antes de ser remitido a centro hospitalario;

5.- Las periciales del médico forense D. Juan María , a propósito de los dictámenes obrantes en la causa de los folios 166 a 168, 184, 185, 200 y 313; las de los peritos del laboratorio de balística forense con números de carnés profesionales NUM007 y NUM008 en relación con los informes de los folios 196, 306 y 323; y los funcionarios con carnés de profesionales NUM009 y NUM010 del laboratorio central de Balística forense sobre el informe obrante en los folios 219 a 221 de las actuaciones.

Segundo.-Consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones de los artículo 147 , 148.1 del CP por las sufridas por D. Jenaro descartando la calificación de homicidio intentado por una parte y por otra de mera falta de lesiones del artículo 617.1 del CP , y estimamos como único responsable de dichas lesiones al procesado D. Juan Antonio .

La principal prueba de cargo con la que se cuenta en este procedimiento es de naturaleza personal. La constituyen las manifestaciones del Sr. Jenaro y de su acompañante D. Desiderio , que necesariamente hay que poner en relación con las efectuadas en su momento por los procesados.

Que el testimonio de las víctimas de los hechos puede enervar el principio constitucional de presunción de inocencia es sobradamente conocido. También, que a modo de pautas orientativas, criterios o filtros, el Tribunal Supremo ha ido consolidando un cuerpo de doctrina sobre los datos a tener en cuenta al valorar dichos testimonios, criterios o pautas a los que se refieren, entre otras muchas, las STS n.º 151/2013 de 27 de febrero (por citar solo alguna de las más recientes) que los enumeras de la siguiente forma:

'1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre ,)'

.

En el caso presente, es necesario poner de relieve (así se hizo notar también por la defensa en su informe) que los testimonios de cargo con que contamos a efectos de valoración, las declaraciones de los dos perjudicados o víctimas de los sucesos, presentan inconvenientes derivados de las contradicciones en que incurren no solo de uno con otro, sino contradicciones en sí mismas a lo largo de la causa.

Tal afirmación no resulta gratuita como vamos a exponer haciendo una breve sinopsis de lo que han dicho desde el inicio y aunque las declaraciones policiales no son exactamente declaraciones sumariales, fueron en buena medida, introducidas en las que prestaron ante el Sr. Magistrado de Instrucción, debidamente contradichas, y a su vez, en la vista.

D. Jenaro , en su inicial declaración en el Hospital sostuvo que Agustín (en realidad Topo o Perico que es como le conocía y como se vino refiriendo al procesado en varias ocasiones durante la vista) era la persona que portaba la escopeta con la que Juan Antonio ( ' Bicho ', ' Culebras ' o 'Güito' como él le conoce) le dispara.

En esta inicial declaración, la persona del tercer procesado D. Teodosio ( Pulga ') no sale a relucir. Sí que sale ya en su segunda declaración realizada en dependencias policiales. Según menciona allí, Agustín , su vecino, le da la escopeta a Teodosio y a éste se la quita Juan Antonio que es quien le dispara.

En su declaración judicial, efectuada con la debida contradicción, no es Agustín quien lleva el arma, la lleva Teodosio . Interrogado por el cambio de versión, el testigo aseguró que nunca dijo en la policía que la escopeta la portara en algún momento Agustín , sino que lo que dijo es que era de Agustín porque se la había visto en otras ocasiones. En el juicio sostuvo su declaración judicial en tales extremos, esto es, que Teodosio lleva el arma, arma que le quita Juan Antonio que le apunta y dispara.

Por agotar todos los datos posibles, el único testigo miembro del cuerpo nacional de policía que declaró en la vista sostuvo (como ya se hizo constar en el atestado) que tuvo oportunidad de coincidir en el Centro de Salud de Alcalá de Guadaira con la víctima a la que conoce, al encontrarse allí de servicio por otras diligencias. Se interesó por lo que le había ocurrido, y Jenaro le comentó que Agustín (' Topo ' o ' Perico ') le había disparado.

Si bien es verdad que tal testimonio (que como prueba carecería de relevancia puesto que lo sería de mera referencia existiendo como existe prueba directa), no debe dejar de reseñarse porque indica la existencia de una cierta confusión en toda la declaración a tener en cuenta al momento de valorar declaraciones, depurando de la misma lo que no ofrece motivo de duda alguna. Si ello lo decimos es porque la seguridad con la que D. Jenaro .ª se expresó en el plenario en algunos momentos podría llevar otorgar una fiabilidad a una versión que no ha sido, ni mucho menos, unívoca a lo largo de la causa. Ni siquiera unívoca en el juicio, donde comenzó refiriendo a preguntas del Ministerio Fiscal que la persona de los tres procesado con la que había tenido un problema previamente a este incidente era Agustín para terminar confirmando que con quien lo había tenido en realidad, era con Teodosio .

Pero es que la declaración del Sr. Jenaro (a quien los procesados en sus declaraciones identifican como ' Tiburon ') tampoco concuerda con la que el acompañante de D. Jenaro .ª, el también perjudicado D. Desiderio ha estado proporcionando a lo largo del procedimiento.

El Sr. Desiderio en la policía sitúa la escopeta en manos de Teodosio . Pero no solo pone el arma en sus manos, sino que el primer disparo que recibe Jenaro asegura que lo realizó Teodosio , y el segundo menciona que lo hizo Juan Antonio .

En su declaración judicial, debidamente contrastada ya no es Teodosio quien lleva el arma. Según cree, la lleva Agustín a quien Juan Antonio le quita la escopeta y dispara a su acompañante. Es tras el primer disparo que Teodosio le quita el arma a Juan Antonio , que se la arrebata otra vez de las manos para volver a disparar a Jenaro .ª.

En el juicio pone el arma en manos de Teodosio a quien Juan Antonio se la quita y dispara, introduciendo el novedoso dato de que la escopeta llegó a ser cargada antes de ser disparada, tras dirigirse ' Bicho ' (el procesado Juan Antonio ) al maletero de un coche que estaba muy próximo de donde cogió la munición. Por consiguiente, esa secuencia ininterrumpida que se menciona y reitera con insistencia por el Sr. Jenaro de quitar el arma, apuntar y dispararle sin solución de continuidad, no casa con lo que su acompañante dijo.

Tampoco concuerdan las declaraciones de los perjudicados en otro extremo de importancia.

D. Desiderio cuenta que en uno de los disparos, en el primero, Agustín dio un manotazo al cañón del arma cuando Juan Antonio apuntaba a su amigo, desviando el tiro. Este dato, sin duda relevante, no lo confirma Jenaro , quien tiene frente a sí y apenas a dos o tres metros a la persona que le apunta con la escopeta y le dispara. Ninguno de los otros procesados hizo nada por evitar que le disparasen según confirmó.

Frente a tales declaraciones, los acusados, la única vez que declararon, en instrucción, sostuvieron en líneas generales unas versiones, no esencialmente idénticas, pero sí relativamente uniformes. Según sostuvieron, aquella madrugada habían estado juntos Agustín y su primo Teodosio , que se habían encontrado con posterioridad en la CALLE000 con el tercer procesado Juan Antonio ; que era este quien llevaba el arma y quien realiza los disparos, así como que previo a los disparos hubo un incidente entre Jenaro .ª y Teodosio que ya habían tenido tiempo atrás un desencuentro de no explicadas características.

En su versión de los hechos, los procesados coinciden en atribuir a Jenaro .ª una actitud violenta (partir una botella, gestos amenazantes con ella), de la que no existe constancia y que resulta en cualquier caso indiferente al objeto que interesa.

Por consiguiente, conforme a la versión sostenida por los enjuiciados la escopeta nunca estuvo en otras manos que en las de D. Juan Antonio , que fue quien realizó los disparos, lo que en definitiva es lo único que podemos dar absolutamente acreditado.

Valorados los datos proporcionados por las pruebas, estimamos que existen dudas más que razonables acerca del ánimo homicida que pudiera haber movido al procesado cuando disparó contra el Sr. Jenaro , de ahí su rechazo.

Recoge el Tribunal Supremo en su sentencia 93/2013 de 12 de febrero a propósito de las circunstancias a valorar para decidir sobre la existencia de tal dolo lo que sigue:

' La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ).

Trasladadas las consideraciones anteriores al caso de autos, y siendo cierto que son dos las veces que se dispara, que el primero de esos disparos va precedido de la expresión 'yo por mis amigos mato', consideramos que si hubiera sido intención de quien tenía el arma acabar con la vida de D. Jenaro hubiera podido claramente haberlo hecho.

D. Jenaro .ª y la persona que lo encañona están frente a frente cuando el primer disparo se produce y no hay ni un solo perdigón que alcanzase el cuerpo de aquel más arriba del muslo. Las características físicas de la víctima le impedía en un enfrentamiento mutuo estar en igualdad de condiciones (no solo y fundamentalmente por el hecho de estar desarmado) sino porque ante un intento de huida como sucedió, su corta estatura le restaba velocidad. Disparos a tan escasa distancia, más aún para persona que admitió en su día estar familiarizada con las armas de caza, son imposibles de errar, cuando se niega por quien se vio encañonado, que nadie hiciese gesto alguno para desviar el cañón que apuntara a zona de riesgo vital.

No es posible que nos abstraigamos al componente intimidatorio, incluso vejatorio, que advertimos en el suceso.

Juan Antonio fue consciente al disparar no solo de que iba a lesionar a D. Jenaro . Apuntando como apuntó a la parte inferior de cuerpo, (incluso admitiendo a efectos puramente dialécticos como sostiene la defensa que lo hizo al suelo) buscaba lesionar, porque directa o indirectamente por la dispersión de munición que rebotase a tan corta distancia le iba a dar, pero también intimidar, asustar, hacer correr a alguien con importantes limitaciones físicas, pero no tuvo intención de acabar con su vida.

Tercero.-Una vez justificada la razón del rechazo a la calificación de homicidio intentado respecto de D. Jenaro , resta argumentar la calificación de los hechos cometidos contra su persona como delito de los artículos 147 , 148.1 del CP y no como simple falta tal y como sostiene el Sr. letrado de la defensa en sus conclusiones, así como justificar que de tal infracción solo se encuentra responsable como autor a D. Juan Antonio sin hallar complicidad en los otros enjuiciados tal y como entendía la acusación particular.

La defensa de los procesados apoya su petición de infracción leve en el informe forense obrante a los folios 184, 185, ratificado en la vista por el Dr. Gonzalo para sostener que las lesiones fueron de aquellas que no precisaron de tratamiento médico quirúrgico.

Sin embargo, las lesiones que padeció D. Jenaro , sí que precisaron para sanar de tratamiento médico en el sentido jurídico de la expresión.

El Sr. Jenaro sufrió lesiones en ambos miembro inferiores (piernas y pies) como consecuencia de los perdigones que se le incrustaron tras los disparos. Esas lesiones necesitaron para sanar además de curas prolongadas en el tiempo (había que ir esperando a que los perdigones alojados fueran aflorando hacia la superficie de la piel para su extracción), tratamiento con antisépticos y con antibióticos. Según expuso el médico forense en su informe de 25/01/2011 estos últimos con carácter preventivo. Lo cierto, en definitiva, es que de la documentación médica que se aportó (folios 186 a 195), constaba además de la sucesivas intervenciones por personal sanitario respecto al mismo, que algunas de las heridas llegaron a infectarse (folio 190).

Veinticuatro días de curación, diez de ellos de impedimento, múltiples cicatrices puntiformes en ambas extremidades (fundamentalmente en la izquierda, en menor medida en la derecha) y dolor a nivel de la cadera, recogido todo ello como secuela, permiten tener una idea de la naturaleza de la lesión, y del tipo de tratamiento al que se sometió el herido con lo que la calificación como delictiva es la adecuada.

Desde el punto de vista jurídico, el concepto de tratamiento que el Tribunal Supremo ha ido acuñando avala la conclusión expuesta.

Como recoge la STS 684/2012 de 26 de septiembre (que si se cita es porque por la naturaleza del tratamiento -no de la lesión- fue hasta cierto punto similar a este) se reseñó lo siguiente:

'Por tratamiento médico viene entendiendo esta Sala que es el consistente 'en la planificación de un sistema curativo o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa o para reducir las consecuencias de la lesión si aquélla no es curable'.

También se ha afirmado por esta Sala que es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la recomiende a auxiliares sanitarios o se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o comportamientos a seguir.

En nuestro caso el factum después de describir la lesión precisó que para su curación 'requirió tratamiento facultativo'.

La forense que emitió el dictamen (véanse folios 39 y 40) compareció a juicio ratificándolo y especificó que la lesión producida en la oreja izquierda consistió en arrancamiento del borde externo del pulpejo en su mitad inferior, 'precisando tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia facultativa, que consistió en cura local, desinfección, profilaxis antibiótica y curas periódicas hasta la cicatrización progresiva de la herida', es decir, repitió en lo esencial el inicial diagnóstico o dictamen.'

Existiendo como existió en el caso que nos ocupa una prolongación en la actuación del personal sanitario respecto al lesionado previa planificación del método de curación para extracción de los proyectiles alojados (que o bien si llegaban a la superficie deben ser extraidos con unas pinzas, si se encapsulan es necesario abrir para extraer, extremo éste no esclarecido, y que tampoco resulta determinante), con aplicación de medidas tópicas antisépticas y cobertura antibiótica, la calificación como delito deviene necesaria.

En cuanto al medio empleado para su causación, un arma de fuego larga, una escopeta, no necesita de mayor justificación para incardinar los hechos en el tipo agravado de lesiones.

Cuarto.-En las lesiones de D. Jenaro no estimamos que exista mas responsable que el autor de los disparos, esto es, D. Juan Antonio .

El Sr. letrado ejerciente de la acusación particular, además de sostener la calificación por intento de homicidio (a la que el Ministerio Fiscal se adhirió en una alternativa en sus conclusiones definitivas) estimaba que la intervención de D. Agustín y D. Teodosio debía ser consideradas como complicidad. La razón de ser era la ausencia absoluta de actos, gestos, reproche para evitar la acción del autor material. Sin embargo, no es posible admitir tal complicidad.

A propósito de tal cuestión, no está demás citar la STS 889/2012 de 15 de noviembre que expone a propósito de la misma:

' ... las exigencias o requisitos establecido por la jurisprudencia de esta Sala interpretando el art. 29 C.P ., los considera la sentencia nº 377/2011, de 12 de mayo según la cual 'Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad'.

'En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio )'.

'Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos:

a) De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1532/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

b) De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, d 19 de febrero )'.

En modo alguno los datos que las pruebas proporcionan permiten afirmar que hubiera ningún concierto previo ni coetáneo por parte de los otros procesados en la lesiones que terminó causando D. Juan Antonio a D. Jenaro .

No se deduce de las pruebas ni el consentimiento, ni el conocimiento, ni actuación activa u omisiva que favoreciera o facilitara el hecho.

Ya hemos aludido a la discrepancia entre los testigos perjudicados acerca de si uno de los procesados a quienes se tiene por cómplice según la acusación, dio un manotazo al cañón del arma, extremo que no podemos dar por acreditado ante la falta de corroboración. Pero incluso estando a la misma versión de lesionado, lo que el Sr. Jenaro cuenta es una actuación tan sorpresiva para él como para las personas que estaban con el Sr. Juan Antonio .

Con tales datos buscar una complicidad que se justificaría en la falta de auxilio resulta imposible ante la rapidez de la secuencia y la falta de indicio alguno de connivencia previa o coetánea.

Quinto.-Hemos considerado los hechos por lo que se refiere a las lesiones con las que resulta Desiderio constitutivas de una simple falta del artículo 617.1 del CP de la que es responsable D. Juan Antonio y no un delito intentado de homicidio como sostiene el Ministerio Fiscal.

No podemos sostener que dichas lesiones sean un intento de homicidio porque las pruebas practicadas no avalan tal tesis acusatoria.

En anterior fundamento se ha aludido a las contradicciones en que incurren los perjudicados al narrar los hechos sucedidos y se han mencionado ya algunas de las atribuibles, en concreto, al Sr. Desiderio .

D. Jenaro no fue testigo de lo que sucedió con el Sr. Desiderio porque la parte de los hechos que a este afecta directamente ocurren cuando ya aquel se ha marchado del lugar.

D. Desiderio fue golpeado y tirado al suelo entre unos coches después del segundo disparo por parte de Juan Antonio , y esto lo ha reiterado en el tiempo. Sin embargo, otra de las novedades de su versión en la vista fue que mientras estaba en el suelo tumbado, sujetado y encañonado, no solo intervino Juan Antonio , sino también Teodosio , ' Pulga '.

Cuando el letrado de la defensa le preguntó acerca de esta novedosa intervención que nunca antes había narrado, el testigo no supo dar ninguna explicación.

Tampoco fue muy expresivo cuando se le interrogó acerca de si escuchó o no escuchó el disparo del arma cuando le apuntaba directamente a él. Terminó confirmando que así fue y creemos que efectivamente ocurrió como lo había dicho con anterioridad.

Con limitaciones en su capacidad de expresión, explicó como notó que salió aire del arma y contestó afirmativamente cuando se le preguntó si escuchó el ruido metálico del gatillo. Pero ello ocurrió cuando ya estaba de pie para marcharse y Agustín le decía a Juan Antonio que lo dejara.

Según sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, el arma no se disparó por motivos indeterminados. En realidad no se disparó porque en modo alguno podía dispararse. Carecía de munición. Era una escopeta de doble cañón (así la describe la víctima) y ya se habían utilizado los dos cartuchos, lo que era imposible que desconociera quien la empuñaba familiarizada con su uso, aunque no la víctima a la que se le causó un evidente terror que no podemos encajar penalmente en la infracción que procedería.

Las lesiones del Sr. Desiderio (folio 166), hematomas, no precisaron de tratamiento médico quirúrgico. Aparece en el dictamen forense que se prescribieron exclusivamente analgésicos con lo que son reconducibles a la falta.

Sexto.-Los hechos que se han declarado probados son, por último, constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del CP del que es responsable en concepto de autor D. Juan Antonio .

La prueba de su autoría no precisa de gran extensión teniendo en cuenta que la tenencia del arma se admite por el procesado, que su defensa así mismo la acepta en sus conclusiones y que la realidad del uso por su parte de la escopeta queda sobradamente constatado por su declaración y con los testimonios de las víctimas, así como corroborado por las lesiones padecida por el Sr. Jenaro y por las periciales de funcionario de balística que evidencian la naturaleza de arma de fuego en buen uso.

En lo atinente a este tipo penal, es la participación de los otros procesados lo que resulta motivo de controversia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular estiman copartícipes de este delito a los tres enjuiciados.

Sin embargo, de la disponibilidad del arma por parte de los mismos, de la tenencia conjunta o accesibilidad de la escopeta por parte de los otros dos enjuiciados, lo que tenemos son las cambiantes y contradictorias manifestaciones de los perjudicados que ponen en sus sucesivas declaraciones en manos de uno y otros dicha escopeta hasta terminar en las del autor del disparo.

D. Jenaro aseguró en el plenario que la escopeta era de su vecino, de D. Agustín . Tenía certeza de ello porque lo había visto con ella en otras ocasiones. Pocos datos aportaba del arma para poder asegurar que la escopeta con la que se le dispara era la que decía haber visto en poder de D. Agustín en circunstancias que no precisa.

Teniendo en cuenta que el arma no se recuperó ni por tanto examinó, y por otra la debilidad de los testimonios de cargo en los extremos indicados, a falta de cualquier otra corroboración que permitiese obtener certeza no es posible hacer extensiva la condena a los enjuiciados tal y como se pretende.

Séptimo.-Hemos dejado para el final la que cronológicamente fue la primera de la infracciones atribuidas a uno de los procesados. La supuesta amenaza vertida por D. Agustín contra uno de los vigilantes de seguridad de la Discoteca 'Versalles' que fue calificado en sus conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal como constitutivo de delito, y convertido en falta del artículo 620 del CP en las definitivas.

Pese a que la defensa en sus conclusiones aceptó la acusación formulada respecto de dicha infracción, entendemos que tal aceptación no nos vincula, pues nos encontramos con que en el acto del plenario la persona supuestamente agraviada por los hechos, D. Adrian , dijo claramente no recordar nada de los sucesos por los que se le preguntaba, y ni ratificó o rectificó anteriores manifestaciones en las que se aludía a esas expresiones supuestamente intimidatorias efectuadas por el acusado (folios 33, 34, 147, 148).

Por otra parte, en las declaraciones de instrucción a las que se remitieron los procesados en la vista, este hecho amenazante nunca fue admitido ni por el Sr. Agustín ni por su primo y coprocesado D. Teodosio , que solo refieren un episodio de discusión por negarles el paso al establecimiento.

Ante la carencia de prueba que permita apoyar un pronunciamiento de condena por tal incidente, se impone el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

Octavo.-En la ejecución de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque escasos días después de ocurrir los hechos se consignara por parte de la defensa de los luego procesados la suma de 1000 € para, y se cita literalmente 'indemnización lesiones y reparación daños', estimamos que esta exigua entrega efectuada por los tres, con un lógico y legítimo afán utilitarista, no puede tener efectos atenuatorios. No puede tenerlo cuando conocida por la defensa los partes de sanidad de los lesionados, y posteriormente las cantidades más que ajustadas interesadas por las acusaciones, en particular, por el Ministerio Fiscal, no fueron de algún modo completadas con ánimo de reparar proporcionadamente hechos de indudable gravedad fundamentalmente en el plano anímico.

A propósito de esta cuestión, la STS 37/2013 de 30 de enero expresa lo siguiente:

'Ahora bien constituye, a su vez, un referente atendible la naturaleza del delito, cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.

No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Por ello se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10 ; 78/2009, de 11-2 ).

Para valorar la cantidad de que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003, de 24-1 ) si ya se ha producido la

calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los tribunales.'

En el supuesto de autos no se considera la reparación efectuada ni significativa ni relevante a los efectos que se pretende de ahí que no se estime.

En cuanto a la segunda de las atenuantes interesadas, la de la posible intoxicación por consumo de alcohol y drogas, que se pide se aprecie como eximente incompleta o como atenuante analógica, tampoco estimamos que podamos con las pruebas que se cuenta apreciarla.

Los testigos en el plenario mencionaron la posible influencia del alcohol en los procesados sin dar mas pistas acerca del grado de intoxicación que pudieran observar a unos y otros. Pero es que en el caso del procesado que interesa por centrar la responsabilidad de los hechos, sus manifestaciones de instrucción, a las que se remite él mismo en la vista, no las abona.

Entre el consumo del alcohol que reconoció en la señalada madrugada en que sucedieron los hechos, y los acontecimientos por los que se le enjuicia, medió un tiempo en que, según asegura, llegó a su casa, descansó y salió nuevamente.

La destreza demostrada en los disparos, que nunca tuvo intención de que llegaran a causar lesiones de importancia, denotan un dominio o control incompatible con un estado de intoxicación de relevancia que mereciera ser tenido en consideración.

En ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes y de conformidad con lo recogido en el artículo 66.1.6ª del CP estimamos ajustada la pena de tres años de prisión por el delito del artículo 148.1 del CP .

Consideramos proporcionada esta pena teniendo en cuenta la forma en que los hechos ocurren por el tipo de arma empleada, el uso repetido, el singular temor causado en la víctima, a la que se intimida gravemente a la par que se la lesiona, que justifica que no se acuda al mínimo del mínimo legal.

En cuanto a la pena por el delito de tenencia ilícita de armas, estimamos ajustada la de nueve meses de prisión que es la interesada, pues no estamos ante un caso de posesión puntual sino de cierta prolongación.

En cuanto a la falta de lesiones, la pena a imponer será de dos meses de multa con cuota de 6 €. En la graduación de esta pena, aparte de tener en cuenta los que dispone el artículo 638 del CP , valoramos el especial sufrimiento a que se sometió al testigo en su causación. La cuota de 6 € parece la ajustada si se tiene en cuenta que el Sr. Juan Antonio está declarado insolvente, pero no está en situación de indigencia y es la pedida por su defensa.

Noveno.-De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos al procesado Juan Antonio las costas del juicio en los siguientes términos:

1.- declaramos de oficio una cuarta parte de las costas del procedimiento (las correspondientes al delito/falta de amenazas de las han sido absuelto el procesados D. Agustín );

2º.- una cuarta parte se tasará como correspondientes a juicio de faltas (por la falta de lesiones por la que se condena por las causadas a D. Desiderio ).

3º.- de las otras dos cuartas partes restantes (las que corresponden por el delito de lesiones de D. Jenaro y por el delito de tenencia ilícita de armas) se impondrá al procesado una tercera parte por cada uno de esos delito (al haber sido absueltos los otros dos acusados de las dos infracciones) y en este porcentaje se incluirán las costas de la acusación particular.

Décimo.-Los responsables penalmente de delitos lo son también civilmente de los daños y perjuicios producidos como consecuencia de los hechos que integran aquellas infracciones ( artículos 116 y siguientes CP ). En consecuencia y teniendo en cuenta asimismo las circunstancias concurrentes, imponemos también al procesado D. Juan Antonio el pago de una indemnización de 6.000 € a favor de D. Jenaro y de 250 € a favor de D. Desiderio .

La suma solicitada en concepto de responsabilidad civil, es la interesada por su defensa y resulta más que ajustada teniendo en cuenta que de aplicarse orientativamente el baremo de 2012 establecido para cálculo de indemnizaciones en materia de accidentes de circulación, teniendo en cuenta los días de curación y secuelas (cicatrices y álgias) lo alcanzaría. Solo lo que suponen las lesiones en función de las sumas establecidas se aproximarían a los mil euros y las secuelas, a poco que se establecieran por ser leves tres puntos por cada uno igualmente permitiría llegar a la cifra señalada, ello sin tener en cuenta lo que por factor de corrección por tratarse de delito doloso siempre se corrige al alza.

En cuanto a la indemnización a favor de D. Desiderio , la fijamos en la interesada por el Ministerio Fiscal, 250 €, suma que se aproxima ligeramente al alza a la que por baremo correspondería teniendo en cuenta su carácter doloso.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a D. Agustín de la falta de amenazas y de los delitos de intento de homicidio y tenencia ilícita de armas de los que venía acusado.

Absolvemos a Teodosio de los delitos de intento de homicidio y tenencia ilícita de armas de los que venía acusado.

Absolvemos a D. Juan Antonio de los delitos de homicidio intentado por los que se le acusó.

Condenamos a D. Juan Antonio como autor responsable de un delito de lesiones agravadas por uso de armas, de un delito de tenencia ilícita de armas y una falta de lesiones, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

- tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones;

- nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas;

- dos meses de multa con cuota diaria de seis euros (360 €) con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia por la falta de lesiones.

Se impone al condenado la prohibición de comunicación por cualquier medio y de acercamiento a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudio durante cuatro años a D. Jenaro e idénticas prohibiciones durante seis meses a D. Desiderio .

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Imponemos también a D. Juan Antonio el pago de las costas en los términos que recogemos en el fundamento de derecho noveno de esta resolución declarando el resto de oficio.

D. Juan Antonio deberá indemnizar a D. Jenaro en la suma de seis mil euros (6.000 €) por lesiones y secuelas y en la suma de doscientos cincuenta euros (250 €) a D. Desiderio , sumas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Ratificamos el auto de insolvencia dictado en fase de instrucción.

Firme esta resolución, queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado en el procedimiento respecto de D. Agustín y D. Teodosio .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notifíquese a las partes, al acusado personalmente, y al perjudicado no interviniente con representación procesal en la causa.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.